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Nosso tributo ao pai da educação no mundo contemporâneo: Mestre Swami Sri Sathya Sai Baba A Educação é para formar o caráter do ser humano – paz, amor.

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1 Nosso tributo ao pai da educação no mundo contemporâneo: Mestre Swami Sri Sathya Sai Baba A Educação é para formar o caráter do ser humano – paz, amor ação correta, verdade e não- violência. Comece o dia com amor, preencha o dia com amor, passe o dia com amor e termine o dia com amor, porque esse é o caminho para Deus. Se houver conduta correta no coração, haverá beleza no caráter, haverá harmonia no lar. Se houver harmonia no lar, haverá ordem na nação. Se houver ordem na nação, haverá paz no mundo.

2 SUMÁRIO UNIDADE – X CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DO CURSO DE DIREITO ASSUNTO: ANTIJURIDICIDADE 1- Conceito material e formal 2- Desvalor da ação e desvalor do resultado 3- Causas legais de excludentes de antijuridicidade ou justificativas 3.1 Estado de necessidade; 3.1 Estado de necessidade; 3.2 Legítima defesa; 3.2 Legítima defesa; 3.3 Estrito cumprimento do dever legal 3.3 Estrito cumprimento do dever legal 3.4 Exercício regular do direito 3.4 Exercício regular do direito 4 – Causas supralegais de exclusão de antijuridicidade 4.1 Consentimento do ofendido 4.1 Consentimento do ofendido

3 1- Matar alguém é crime? 2- Matar alguém é fato típico? 2- Matar alguém é fato típico? Art 121 – Código Penal Brasileiro – Parte Especial 3 Para ser crime – o que é necessário? 3.1 – Teoria do Delito – Constituição X Política criminal X Direito penal – Constituição X Política criminal X Direito penal – Não pode ser compreendida e ensinada desde a perspectiva puramente legalista – Não pode ser compreendida e ensinada desde a perspectiva puramente legalista (Luiz Flávio Gomes – Direito Penal. Parte Geral. V.1 2ª ed. Ver. São Paulo: Revista dos Tribunais: IELF, 2004, pág 60). 3.2 Brasil 3.2 Brasil (I) Até década de 70: Teoria causalista do deleto (Bento Faria, Nelson Houngria, Basileu Garcia, Magalhães Noronha, Naníbal Bruno etc...) (II) Da década de 70 aos nossos dias: Teoria finalista da ação: (Mestieri, Dotti, Toledo, Damásio, Mirabete, Tavares Cirino dos Santos, Bittencourt, Prado, Capez, Greco, Queiroz, Nucci, Reale Júnior, etc...) (III) No princípio deste milênio: Teoria Constitucionalista do Delito

4 3.3 Síntese sobre o conceito do Delito A nível mundial Principais conceitos– século XX Teorias: (a) Causal – naturalista (b) Neokantista (c) Finalista (d) Teológico – racional (e) Funcional – sistêmico

5 3.4 Conceito de delito – doutrina nacional Posições – divergências Posição majoritária : crime é um fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade pressuposto para pena (René Arial Dotti, Damásio E. de Jesus, Júlio Fabbrini Mirabete, Celso Delmanto, Flávio Augusto Monteiro de Barros, Francisco Dirceu Barros, dentre outros). Outras posições: Crime é um fato típico, antijurídico, culpável e punível (Basileu Garcia, Munhoz Conde, Hassemer, Battaglini, entre outros) : Crime é um fato típico e culpável estando a antijuridicidade ínsita ao próprio tipo (Miguel Reale Júnior – teoria dos elementos negativos do tipo). : Crime é um fato típico e culpável estando a antijuridicidade ínsita ao próprio tipo (Miguel Reale Júnior – teoria dos elementos negativos do tipo).

6 3.5 conceitos de crime sobre os aspectos material, analítico formal – Material ou substancial – lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico – penal – Analítico: é ação ou omissão típica, ilícita e culpável (doutrina clássica – Francisco Dirceu Barros) – dogmático, clássico ou tridimensional – Formal ou Nominal: é fato típico e antijurídico – moderna doutrina Típico: Comportamento humano, conduta, em regra prevista na lei como infração- ocorrência da tipicidade (Beling X Mayer) – Teoria causalista Antijurídico: Todo fato contrário ao ordenamento jurídico. Assim, para ser tido com crime o fato praticado deve ser típico e antijurídico

7 4. Antijuridicidade 4.1 – conceito (material e formal) A ação é antijurídica ou ilícita quando é contrária ao decreto. (Edgar Magalhães Noronha). A Antijuridicidade exprime uma relação de oposição entre o fato e o direito – juízo estimativa do comportamento humano. Será antijurídico um fato definido na lei penal, sempre que não for protegido por causas justificadoras. (Edgar Magalhães Noronha). – Que oposição é essa? (Antijuridicidade material) – Seara da Metajurídica Esta falta, cuando la acción concreta, medida com la idea básica del decrecho com um orden de protección de nuestra cultura social aparece como um medio justo para um fin justo = meio justo para um fim justo = (Alexander Graf Zu Dohna) (Teoria do Direito justo de Stammler).

8 Cultura social = valores = axiologia ético-social – normas de cultura de Mayer (religião, costumes, educação, inter câmbio moral, cultural, econômico, social, técnico etc...). – O conteúdo da antijuridicidade material dá corpo ao entendimento da antijuridicidade formal – Orientação ao legislador Dialética social Transformações Exemplo atual – lei , de 28 de março de 2005 – revogação dos artigos 217, 219, 220, 221, 222, 240, do Código Penal, dentre outros. – Se um fato atentar contra os interesses sociais, mas não for contemplado pela norma, não poderá ser tido como antijurídico. (antijuridicidade formal) – Nullum Crimen, nulla poena sine lege – Art 1º CP

9 Na apreciação da antijuridicidade – apreciação de juízo de valor em relação ao fato lesivo ao bem jurídico - objetiva (independente de condições próprias do autor do fato). – A aferição quanto à antijuridicidade é estranha quanto à culpabilidade. – A vontade com que o sujeito atua, ineficaz para formar o núcleo da culpabilidade, é válida para constituir ação ilícita. (Aníbal Bruno) – O desvalor é na ação e no resultado. – Juízo de desvalor.

10 5. Causas legais de excludentes de antijuricidade/ilícito – ou justificadoras. É a conduta típica justificada. (Júlio Fabbrini Mirabete). São normas permissivas, também chamadas tipos permissivos – excluem a antijuridicidade por permitirem a prática de um fato típico. – Escala de valoração – A lei penal brasileira: dispõe que não há crime quando o agente pratica o fato em; - Estado de necessidade; - Legítima defesa; - Estrito cumprimento do dever legal; - Exercício regular de direito (Art 23 – código penal – parte geral) – Possibilidade da prática do aborto (art128) – Ofensa irrogada em juízo na discussão da causa, opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, conceito desfavorável emitido por funcionário público (Art 142) – Obrigatoriamente: Elemento objetivo e subjetivos Causas Supralegais de Exclusão de Antijuridicidade – O Direito do Estado, por ser estático não esgota a totalidade do direito e a lei não pode esgotar todas as causas de justificativas da conduta humana no plano do ordenamento penal (Júlio Fabbrini Mirabete)

11 Causas supralegais de exclusão de antijuridicidade Exemplos didáticos Exemplos didáticos a) a correção de menores – não sujeitos à autoridade legal de quem os castiga; b) o tratamento médico dos pais aos filhos (o que, em tese, caracterizaria exercício ilegal da medicina); c) os castigos não previstos em regulamentos escolares aplicados sem abuso por professores; d) o consentimento expresso do ofendido aplicável a bens plenamente disponíveis (Francisco de Assis Toledo). Causas supralegais de exclusão de antijuridicidade Exemplos didáticos Antijuridicidade material – normas de cultura reconhecidas pelo Estado. Não se deve apreciar o antijurídico apenas diante do direito legislado, mas também, diante dessas normas de cultura (Ruy Junqueira de Freitas Camargo citado por Mirabete.) Exemplos didáticos a) a correção de menores – não sujeitos à autoridade legal de quem os castiga; b) o tratamento médico dos pais aos filhos (o que, em tese, caracterizaria exercício ilegal da medicina); c) os castigos não previstos em regulamentos escolares aplicados sem abuso por professores; d) o consentimento expresso do ofendido aplicável a bens plenamente disponíveis (Francisco de Assis Toledo).

12 Art 4º - da lei de Introdução ao Código Civil - Preve a possibilidade de o juiz decidir com o uso da analogia, dos costumes, e dos princípios gerais do direito – reconhecimento não pelo dispositivo legal propriamente dito, mas pela norma superior que o inspira. (Damásio E. de Jesus). Às justificativas supralegais são aplicáveis a analogia, os costumes e as princípios gerais de direito. Segundo o critério excelso, de prevalência, em qualquer caso, dos fins sociais a que a lei se destina e das exigências do bem comum (José Adriano Marrey Neto invocando a lógica do razoável de Recasens Siches). Art 4º - da lei de Introdução ao Código Civil - Preve a possibilidade de o juiz decidir com o uso da analogia, dos costumes, e dos princípios gerais do direito – reconhecimento não pelo dispositivo legal propriamente dito, mas pela norma superior que o inspira. (Damásio E. de Jesus). Às justificativas supralegais são aplicáveis a analogia, os costumes e as princípios gerais de direito. Segundo o critério excelso, de prevalência, em qualquer caso, dos fins sociais a que a lei se destina e das exigências do bem comum (José Adriano Marrey Neto invocando a lógica do razoável de Recasens Siches). Causa Supralegal e Exercício regular de direito

13 Exemplos doutrinários: - Disputa de náufragos pela tábua da salvação - A destruição de tabique de madeira alheio para deter incêndio. - O furto famélico Levantamento Jurisprudencial - Agente que, ferido a faca no peito e em busca de assistência médica, atropela e causa a morte de transeunte (JTA CrismSP 96/156). - Venda de carne acima da tabela, por ter sido comprada também acima da tabela (impossibilidade, a não ser através desse meio, de exercer a profissão) (JTACRIMSP 94/507). - Acusado que, desempregado, devendo prover a subsistência de prole numerosa e esposa grávida, subtrai alimentos e utilidades domésticas em supermercado (RT 600/367). Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, quem não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar direito próprio ou alheio, cujo sacrifício nas circunstâncias, não era razoável exigir-se Exemplos doutrinários: - Disputa de náufragos pela tábua da salvação - A destruição de tabique de madeira alheio para deter incêndio. - O furto famélico Levantamento Jurisprudencial - Agente que, ferido a faca no peito e em busca de assistência médica, atropela e causa a morte de transeunte (JTA CrismSP 96/156). - Venda de carne acima da tabela, por ter sido comprada também acima da tabela (impossibilidade, a não ser através desse meio, de exercer a profissão) (JTACRIMSP 94/507). - Acusado que, desempregado, devendo prover a subsistência de prole numerosa e esposa grávida, subtrai alimentos e utilidades domésticas em supermercado (RT 600/367). 6. Casos expressos legais de excludentes de antijuridicidade – Código Penal – Parte Geral Art. 24 – Código Penal – Estado de necessidade

14 Pressupostos doutrinários Conflito – titulares de interesses lícitos, legítimos O estado concede o direito de que se ofenda bem alheio para salvar direito próprio O fato é irremediável - Requisitos: a) a ameaça a direito próprio ou alheio ; b) a existência de perigo atual e inevitável ; c) a inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado; d) situação não provocada voluntariamente pelo agente; e) a inexistência de dever legal de enfrentar o perigo f) conhecimento da situação de fato justificante Casos legais específicos de Estado de Necessidade Código Penal – Parte Especial Art 128, Inc I – aborto – vida da gestante Art 146, § 3º - intervenção médica – iminente perigo de vida – sem o consentimento do paciente e de seu representante legal. Art 150, § 32, II – invasão à domicílio Art 150, § 3º, Inc II – invasão à domicílio quando algum crime esta sendo praticado ou na iminência de o ser.

15 Na Constituição Federal Art 5º, inciso XI – invasão à domicílio no caso de desastre Ainda no Código Penal – parte especial Art 153 e 154 – a violação de segredo com justa causa; Art 151 – a violação de correspondência – por quem está autorizado. Excessos: responderá o agente se agiu com excessos (se atuou dolosa ou culposamente). Estado de necessidade putativo - Erro – suposição de situação de perigo - Escusável – inevitável - Inescusável – evitável 7. Art 25 – Código Penal – Legítima Defesa Entende-se em legítima defesa quem, usando moderamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

16 Teoria objetiva – causa excludente de antijuridicidade. Exemplos doutrinários: - agente que pratica lesão corporal em quem ameaça sacar a arma e ferir alguém de forma injusta(legítima defesa de terceiro) - agente que mata animal feroz que parte para cima de uma criança, em virtude da negligência do respectivo dono (legítima defesa de terceiro) - agente que pratica lesão corporal sua arma de fogo, em virtude de sofrer ataque de grupo de 03 (três) homens armados com arma branca, com o fim de praticar roubo. Levantamento jurisprudencial - É reconhecida a legítima defesa daquele que resiste, ainda que com violência causadora de lesão corporal, a uma prisão ilegal (RT ). - Agressão partindo da multidão em tumulto – contra esta cabe legítima defesa,ainda que, individualmente, nem todos os componentes desejem a agressão (RT404/353).

17 Requisitos para a existência da legítima defesa Agressão – ato humano que lesa ou põe em perigo um direito – pode se constituir em um ataque sub-reptício (ex.: furto) agressão culposa: admite legítima defesa Não é necessário que a agressão integre uma figura típica Ex.: furto de uso Dano culposo Perturbação da tranqüilidade domiciliar. Requisitos para a existência da legítima defesa a) a reação a uma agressão atual ou iminente e injusta b) a defesa de um direito próprio ou alheio c) a moderação no emprego dos meios necessários à repulsa d) o elemento subjetivo - Agressão – ato humano que lesa ou põe em perigo um direito – pode se constituir em um ataque sub-reptício (ex.: furto) agressão culposa: admite legítima defesa Não é necessário que a agressão integre uma figura típica Ex.: furto de uso Dano culposo Perturbação da tranqüilidade domiciliar. Deve ser atual ou iminente Atual – esta desencadeando-se, iniciando-se ou ainda esta desenrolando-se. Iminente – esta prestes a ocorrer – perigo concreto não permite demora à repulsa - Deve ser atual ou iminente Atual – esta desencadeando-se, iniciando-se ou ainda esta desenrolando-se. Iminente – esta prestes a ocorrer – perigo concreto não permite demora à repulsa

18 Agressão futura – não se admite a excludente Uso moderado dos meios necessários Agressão futura – não se admite a excludente Promessa de agressão – não se admite a excludente - Deve ser injusta – não autorizada pelo direito - Agressão injusta é diferente de ato injusto Ex.: se a prisão for regular e legal não se admite a excludente. - direito próprio ou alheio - qualquer direito pode ser preservado pela descriminante: a vida, a integridade física, o patrimônio, a honra, os bens materiais, os bens morais (JTA Crim SP 8/161) - (RT 412/282) - (JSTJ 50/322) Uso moderado dos meios necessários -Aqueles que causam o menor dano indispensável à defesa do direito, já que, em principio, a necessidade se determina de acordo com a força da agressão (Hans Welzel)

19 Meio necessário Meio necessário: É o que o agente dispõe no momento em que rechaça a agressão, podendo até mesmo ser desproporcional com o utilizado no ataque, desde que seja o único à sua disposição no momento (JTA Cr SP 44/159) Exemplo de jurisprudência didático: Admissão do emprego de revólver contra agressão de três pessoas. RJTERGS 50/51 Se houver flagrante desproporção entre a ofensa e a reação, desnatura-se a legítima defesa. ( RT 542/377) Inevitabilidade da agressão A lei brasileira não exige obrigatoriedade de evitar-se a agressão (Commodus discessus). (Como faz a lei Italiana) Elemento subjetivo na legitima defesa O conhecimento de que se esta sendo agredido é indispensável (Eugênio Raul Zaffaroni) Em todas as justificativas o elemento subjetivo é indispensável (Julio Fabrini Mirabete) Excesso Doloso Culposo Pode decorrer : - Uso inadequado do meio (Meio menos vulnerante) falta de moderação na repulsa. Legitima defesa recíproca Não é admissível em direito Pode ocorrer a absolvição de ambos por falta de prova. (JTA Cr SP 15/356)

20 Legítima Defesa Real X Legítima Defesa Putativa É admissível – O primeiro age em legitima defesa da agressão do segundo que age por erro. Legitima Defesa Putativa. Suposição que por erro esteja sendo agredido repele a suposta agressão. 8. Estrito Cumprimento do Dever Legal e Exercício Regular de Direito Art 23, Inc III, primeira parte; Não há crime quando o agente pratica o fato no estrito cumprimento do dever legal. Quem cumpre regulamente um dever não pode, ao mesmo tempo, praticar ilícito penal, uma vez que a lei não contém contradições. O dispositivo seria até dispensável. (Júlio Fabbrini Mirabete) Pressuposições da lei na pessoa do executor: Funcionário ou agente público que age por ordem da lei; Não se exclui o particular que exerça função pública; Ex.: jurado, perito, mesário da justiça eleitoral

21 Exemplos Doutrinários: Exemplos Doutrinários: Policial que cumpre mandado de prisão; Fiscal sanitário que pratica invasão à domicílio; Policiais-Militares que com o emprego de força evitam fuga em penitenciária. Exemplos jurisprudenciais Exemplos jurisprudenciais Agem no estrito cumprimento do dever legal os policiais que empregam força física para cumprir o dever; como evitar fuga de presídio, impedir a ação de pessoas armadas que estão praticando ilícitos ou prestes a fazê-los, controlar a perturbação da ordem pública. (JTACrimSP 38/287) (RT 473/368) (RT 519/409) Dever Legal – Necessidade de previsão em norma jurídica (lei, decreto, etc...) Excluem-se as obrigações morais, sociais ou religiosas Ex.: Haverá invasão à domicílio se sacerdote forçar a entrada em domicílio para ministrar a extrema – unção.

22 A lei exige que se cumpra as condições objetivas. A lei não obriga a prática de crimes culposos A lei obriga a dizer a verdade – não há crime de injúria ou difamação proferida por testemunha (mesmo não sendo o caso de exercício de função pública, trata-se de dever legal). (RT 580/406-7) Exemplos legais: Ofensa à honra no conceito desfavorável emitido por funcionário público em apreciação ou informação que preste no cumprimento do dever de ofício (art 142, inc III). – Comunica a excludente a autor, co-autor e partícipe. (RT 552/372) Exercício Regular de Direito Não há também crime quando ocorre o fato no exercício regular de direito (ART 23, inc III, segunda parte). Qualquer pessoa pode exercitar um direito subjetivo ou faculdade previsto na lei (penal ou extrapenal). (Júlio Fabbrini Mirabete)

23 Exige-se o elemento subjetivo. – Situações doutrinárias Ofendículos – ofendicula, ofensacula Violencia esportiva Intervenções médicas e cirúrgicas Consentimento do ofendido Art 5º, inc II da CF. – Art 5º, inc II da CF. Excesso doloso e culposo Situação legal Art 23, parágrafo único – o agente responderá pelo excesso doloso ou culposo nas descriminantes. – limites traçados pela lei – Ir além do que se verifica objetivamente – De acordo com o ordenamento jurídico Excesso fortuito Excesso fortuito – excesso sem dolo ou culpa – não descaracteriza a descriminamente Excesso involuntárioart 20; art 21 Excesso involuntário – erro art 20; art 21 Código Penal

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25 Verificação Imediata de Assunto Ministrado Aula: Direto Penal II Marcelino Frota Vieira Prof.: Marcelino Frota Vieira Caro aluno: Este simples teste serve de verificação de conhecimentos, bem como mostrar que você é capaz. Escolhemos questões de concursos públicos para o Poder Judiciário Estadual, Federal e Ministério Público. Veja como estudando você obtém êxito na resolução. Faça bom proveito. Que Deus a todos abençoe!

26 1. (Promotor de Justiça / MA – 1992) Crime é toda ação ou omissão típica, antijurídica e culpável. Cuida-se de: a) Conceito Clássico de Crime; b) Conceito Material de Crime; c) Conceito Sociológico de Crime; d) Nenhuma das Respostas anteriores. 2. (JUIZ / SP – ª Fase - concurso 168) Segundo a teoria tradicional ou tridimensional, os elementos essenciais do crime são: a) O agente, a vitima e o objeto jurídico; b) O fato típico, a antijuridicidade e a culpabilidade; c) O objeto jurídico, o objeto material e o resultado; d) A ilicitude, o dolo e a culpa. 3. ( Juiz Federal ) Aponte a alternativa correta. a) A aberratio ictus não pode ocorrer em causas justificativas, como a legítima defesa, por exemplo. b) Responde Por dano culposo o agente que, visando ferir alguém com uma pedra, acaba por quebrar uma vitrine. c) O fato típico é também antijurídico, mesmo quando praticado em legitima defesa. d) O crime caracteriza-se pelos requisitos de fato típico da antijuridicidade e a culpabilidade como pressuposto de aplicação da pena.


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