Um pouco de Bertrand Russell Não é com orações e humildade que fazemos com que as coisas aconteçam do modo que a gente quer, mas com o conhecimento das.

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1 Um pouco de Bertrand Russell Não é com orações e humildade que fazemos com que as coisas aconteçam do modo que a gente quer, mas com o conhecimento das leis naturais. O poder que assim é conquistado é muito maior e mais confiável do que aquele que no passado se supunha poder adquirir com orações, porque estas nunca se sabia se teriam acolhida favorável nos céus. O poder da oração, além do mais, tinha reconhecidos limites: era considerado ímpio pedir demais. Já o poder da ciência não tem limites conhecidos. Dizia-se que a fé remove montanhas, e ninguém acreditava; hoje, ninguém dúvida de que a bomba atômica as remove.

2 Direito Penal 1 – Apresentações APRESENTAÇÕES Professor Nome: Sidio Rosa de Mesquita Júnior Contato:professor.sidio@gmail.com sidiojunior@gmail.com 61-8173.8415 (TIM) 61-9268.2161 (VIVO) Titulação: Doutor em Direito Profissão: Professor e Procurador Federal Informações complementares: http://sidiojunior.blogspot.com http://www.sidio.pro.br

3 APRESENTAÇÕES MATÉRIA Teoria geral do Direito Criminal (DCrim): denominação; conceitos diversos (crítica ao conceito da ciência, formulado pelo cientista); fontes (materiais e formais); autonomia do DCrim e visão unificadora do Direito; relação do DCrim com outras ciências e com outros ramos do Direito. Escorço histórico do Direito e sua relação com a evolução do pensamento filosófico. Teoria geral da norma: conceito; espécies; interpretação; criação; revogação; e aplicação da lei criminal em relação ao tempo, ao espaço e às pessoas. Pena cumprida no estrangeiro; sentença estrangeira; e prazos em matéria criminal. Teoria do crime: o fato típico ilícito e culpável. Os fatos definidos como crimes praticados por crianças, adolescentes, doentes mentais e ébrios.

4 APRESENTAÇÕES MATÉRIA Ação: natureza, conceito, condições, classificação (objetiva e subjetiva). Princípios e garantias constitucionais aplicáveis à pena: (a) princípios da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o particular; (b) garantias da personalização da pena, da publicidade, do devido processo legal, do duplo grau de jurisdição, da isonomia e da individualização da pena. Individualização das penas (privativa de liberdade, restritiva de direito e multa). Extinção da punibilidade. Reabilitação.

5 APRESENTAÇÕES BIBLIOGRAFIA: NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO Avaliações escritas: os alunos precisarão obter o total de 6,0 em 3 avaliações escritas, 2 elaboradas pelo professor (com 10 questões objetivas, sendo 7 de múltipla escolha e 3 para escrever, cada uma com o valor de 0,15 na primeira prova e 0,35 na segunda) e Prova Regimental Integralizada (PRI), esta a se realizar no dia 17.11.2015. A A primeira avaliação totalizará 1,5 ponto e a segunda 3,5. As avaliações do professor serão aplicadas nos dias 8.10.2015 e 23.11.2015. Avaliação substitutiva (final), terá 5 questões, nos padrões das 3 últimas questões das primeiras do professor.

6 GRAUS DO CONHECIMENTO VULGAR: é superficial, eis que é dado pelos sentidos da pessoa humana (audição, olfato, paladar, tato e visão), e, portanto, impreciso. CIENTÍFICO: é voltado a conhecer a natureza (a essência) do objeto de estudo. Razão de ser necessário delimitar o objeto de estudo, o que leva à fragmentariedade do conhecimento. FILOSÓFICO: é mais amplo em grau de abstração e generalidade, dirigindo-se a conhecer o “espírito” das coisas. TEOLÓGICO: é o conhecimento dado pela fé. Não é toda crença que se pode denominar conhecimento teológico, pois até mesmo a fé deverá passar por um processo mínimo de racionalidade. É um conhecimento importantíssimo ao jurista porque a origem do Direito e da sua coercibilidade, segundo Fustel de Coulanges, está na religião.

7 Perspectiva unificadora do Direito Criminal Única ciência: a Ciência do Direito é única, a qual se apresenta como uma árvore. Há um tronco comum, de onde se extraem os princípios gerais do Direito, e ramos com autonomias relativas Ciências jurídicas autônomas: a ideia decorre da fragmentariedade do conhecimento científico, a qual vem sendo admitida, mas não será a perspectiva que adotaremos neste curso. Nossa posição: a unificadora do Direito.

8 Direito Criminal – Localização da matéria condições objetivas de punibilidade 1ª) Existência de norma incriminadora: aquela que contém os elementos mínimos (descrição do fato hipotético e sanção). 2ª) Ocorrência do delito criminal 3ª) Due process of law (devido processo legal) 4ª) Não estar extinta a punibilidade

9 CONCEITO E AUTONOMIA DO DCrim CONCEITO: É o ramo do Direito que tem por objeto de estudo os fatos e as normas jurídico-criminais, bem como as suas consequências jurídicas. * Quem deve conceituar uma ciência é o filósofo, não o cientista. ** Por entender como Kelsen que a justiça é valor e que é relativa, não admito a inserção de valores no conceito do DCrim. *** Estudaremos rapidamente da medida de segurança a ser imposta ao doente mental que praticar fato definido como crime, mas a retirarei do âmbito do DCrim. AUTONOMIA DO DCrim: é relativa. Prefiro a perspectiva unitária do Direito, mas reconheço que a dúvida é manifesta, estando a serem autorizados cursos de Direito e outros de Ciências Jurídicas.

10 Denominação Direito Criminal Direito Penal: é ruim porque valoriza o efeito do crime, a pena. É a denominação mais utilizada nos países de língua latina; Direito Criminal: embora não tenha tanto prestígio nas legislações latinas, doutrinariamente, é a melhor; Direito Repressivo: na atualidade, o Direito, todo ele, deve cooperar, colaborar para a evolução social, não apenas reprimir; Direito de Defesa Social: não se justifica porque todo o Direito, por todos os seus ramos, tem a finalidade de pacificação social e, portanto, defesa social.

11 Relações do Direito Criminal  PERSPECTIVAS DIVERSAS DO MESMO OBJETO: Abordagens jurídica e filosófica: podemos dizer, em abordagem simplista, que o objeto de estudo do direito é a norma (o que não se confunde com lei escrita), os fatos e as suas consequências jurídicas, enquanto que a perspectiva filosófica é mais ampla, ocupando-se do próprio Direito, conceituando-o e indagando sobre a legitimidade e a justiça das suas normas. Não se olvide que Hegel afirmava que o Direito, antes de ser uma ciência, era uma parte da filosofia. Direito e administração (pública e privada): o DCrim prevê crimes relativos a essas duas espécies de administração.

12 Relações do Direito Criminal (continuação) Direito e Ciências Contábeis: o jurista se socorre do conhecimento técnico de ciências exatas para solucionar muitos problemas de cálculos, receitas e despesas etc. DCrim e Medicina: a medicina socorre o Dcrim em muitas ocasiões. As lesões ou a morte da vítima, a responsabilidade jurídico-criminal do agente etc. precisam ser avaliadas por médicos. DCrim e Psicologia: as implicações são as mais diversas, v.g., a lei manda o Juiz apreciar a personalidade do agente, a violenta emoção etc. O DCrim se relaciona com todos os demais ramos do Direito, conforme veremos a seguir.

13 Relações do Direito Criminal com os outros ramos do Direito (I) Direito externo (a) Direito Internacional Público: estuda as normas e as relações jurídicas dos Estados e organismos internacionais personalizados. Diz-se que há um Direito Internacional Criminal, que é uma parte deste. O DCrim internacional se relaciona com este, conforme veremos ao estudar os arts. 5º-9º do CP.

14 Relações do Direito Criminal com os outros ramos do Direito (b) Direito Internacional Privado: partilho da corrente minoritária que informa ser este uma parte do Direito Internacional Público porque tem por objeto de estudo as relações privadas de pessoas de Estados diferentes, buscando a definição da norma aplicável. (c) Direito de Integração – também denominado Direito de Vizinhança, tem profunda relação do Direito Criminal, até porque se discute a possibilidade de criar Código Criminal único para cada bloco econômico.

15 (II) Direito interno (a)Direito Público Direito Constitucional – cuida das normas que definem a estrutura (constituição) de cada Estado e interfere em todos os ramos do Direito Interno ao estabelecer princípios e regras a serem respeitados no âmbito do Estado; Direito Econômico: se ocupa do estudo das normas e fatos relativos à organização econômica do Estado (macroeconomia); Direito Financeiro: cuida das normas e fatos jurídicos relativos à receita e à despesa do Estado; Relações do Direito Criminal com os outros ramos do Direito

16 Direito Processual (criminal e civil): o DProc cuida das normas e dos fatos concernentes às relações processuais. Como a jurisdição (iuris dicere) é privativa do Estado-Juiz, até mesmo o denominado DProc Civil é público; Direito Administrativo: tem por objeto as normas relativas aos órgãos, ao pessoal da administração pública e às atividades administrativas; Direito de Execução Criminal: é um ramo do direito que decorre da fusão do DCrim com o DProc Criminal e o DAdm. De que adianta ter penas cominadas, aplicá-las e não executá-las? (b) Direito Privado: Direito Civil: é o ramo do Direito que mais interfere na vida das pessoas, sendo dividido em muitos (sub)ramos; Relações do Direito Criminal com os outros ramos do Direito

17 Direito do Trabalho: cuida das normas e dos fatos relativos às relações de emprego. Embora haja controvérsia sobre a sua localização, prefiro dizer que ocupa lugar no Direito Privado porque suas normas de ordem pública não o transformam em direito público, nem o colocam em uma “zona cinzenta ou neutra” como dizem alguns; Direito Empresarial: era baseado nos atos de comércio do Decreto n. 737, de 25.11.1850. Com o Código Civil de 2002, que passou a consagrar o conceito de empresa, passou-se a falar na nova denominação, cujo conceito vinha se desenvolvendo em outros países e no próprio Brasil. Discute-se se não é uma parte do DCiv. Relações do Direito Criminal com os outros ramos do Direito

18 Escorço histórico da coercibilidade do Direito A coercibilidade do Direito: Generalidades: ter-se-á em vista evidenciar a relação do Direito com a Filosofia e a evolução da sua coercibilidade até os dias atuais. Teorias da pena: correntes básicas: (a) absolutas: castigo, é um mal a ser retribuído a quem praticou um mal; (b) relativas ou utilitárias: a pena é utilidade, manifestada pela prevenção; (c) mistas: a pena é retributiva-preventiva

19 Escorço hist. da coercib. do Direito: a prevenção Prevenção: (I) positiva: (a) geral: (a) visa evitar a criminalidade por meio de ideologias e do sistema jurídico-criminal; (b) caracteriza-se pela segregação do condenado pelo período da pena, dando ensejo à aceitação da pena de morte; (II) negativa: (a) geral: visa a dissuadir a prática do crime por meio da ameaça da pena; (b) especial: a aplicação e a execução da pena surtirão efeitos no condenado, fazendo com que ele não reincida. Ideias e instituições criminais: Distinção: ideias são trabalhos mentais desenvolvidos para combater o mal (hoje chamado de crime) e a exteriorização de tais ideias, transformando-as em fases, serão as instituições.

20 Ideias e instituições criminais Antes da escrita: (I) Vingança: (a) divina: a pena é imposta em nome de deus, para aplacar a sua ira; (b) privada: a vingança é exercida para aplacar a ira pessoal, de pessoas determinadas; (c) pública: a vingança é exercida em nome da coletividade, em que os mais forte oprimem os mais fracos (parece o que temos hoje em nome da democracia, que é a ditadura da maioria); (II) Lei de talião: “olho por olho, dente por dente, braço por...” decorre de “talio” (medida); (III) Composição: origem mais remota da indenização civil. A pessoa pagava pelo dano causado. Hoje é incentivada (veja-se: Lei n. 9.099, de 26.9.1995, arts. 72-74).

21 Ideias e instituições criminais Após a escrita: (I) Códigos antigos: todos eles consagraram as fases anteriores à escrita: (a) Código de Hammurabi: é o código escrito mais antigo (cerca de 1700 a.C), da Babilônia; (b) Bíblia: thora, os 5 primeiros livros da Bíblia (pentateuco), atribuídos a Moisés. Há muita controvérsia quanto ao momento em que foram escritos; (C) Lei das XII Tábuas: dos romanos, datando de 453 a 451 a.C.; (d) Código de Manu: de 200 a.C a 200 d.C, da Índia, com forte inspiração da religião local.

22 Ideias e instituições criminais (II) Povos antigos: (a) Hebreus: embora a Bíblia tenha sido dirigida a pessoas rudes, errantes, evoluiu muito e aboliu a regra de que “puna-se o homem porque pecou”, passando a dizer que “puna-se o homem para que não peques mais”. Contribuiu para a humanização do Direito; (b) Gregos: tinham muitos deuses, desenvolveram-se em Filosofia e contribuiram para a laicização do Direito; (c) Romanos: a forma de tratar os povos vencidos na guerra e a formação do direito, evidenciaram que eles contribuíram para a cientifização do Direito; (d) Germânicos: eram bárbaros e estavam na fase da vingança. Só conheceram a escrita na nossa era. Só contribuíram para a evolução do Direito a partir do momento que sistematizaram o Digesto de Justiniano. Hoje são importantes.

23 Ideias e instituições criminais (III) Direito da igreja (Direito canônico) : o declínio romano levou à adoção do cristianismo como religião oficial, chegando ao ápice na idade média, um período de trevas, com raros avanços. Em matéria criminal, instituiu a prisão. (IV) Período humanitário: nasceu com o Marquês de Beccaria, o qual combateu a pena cruel. Tomou por base o Contrato Social de Rousseau para ser contra a pena de morte, o que abriu uma discussão com Kant. (V) Período criminológico: (a) Cesare Lombroso: publicou O homem delinquente, em 1876 e instituiu a antropologia criminal; (b) Enrico Ferri: em 1877 publicou O homicídio e instituiu a sociologia criminal; (c) Raffaele Garofalo: instituiu a criminologia científica e disse que a causa do crime é uma anomalia moral.

24 Escorço histórico – Escolas criminais Escolas: (I) Clássica: decorreu do período humanitário, tendo como expoente Francesco Carrara, que publicou o Curso de Direito Criminal, adotando método dedutivo e a pena se fundamentava no livre- arbítrio; (II) Positiva: teve como maior expoente Enrico Ferri, o qual publicou Princípios de Direito Criminal e se baseou no método indutivo. A pena, por sua vez, tinha caráter social; (III) Ecléticas: Ferri disse ser impossível conciliar as duas escolas, isso a partir do método. Porém, foram desenvolvidas escolas mistas:

25 Escorço histórico: escolas ecléticas Ecléticas: Ferri disse ser impossível conciliar as duas escolas, isso a partir do método. Porém, foram desenvolvidas escolas mistas: (a) 3ª Escola Italiana: surgiu em 1891 com o artigo de Manoel Carnevale intitulado “Uma Terza Scuola di Diritto Penale in Italia”. Muitas transformações banhadas das experiências sociais deram ensejo ao “Movimento dos juízes pela lei e pela ordem” (1960), o que resultou no Direito Alternativo; (b) 3ª Escola Francesa: a denominada Escola Sociológica Francesa (Lacassagne, Tarde etc.), deu prevalência às causas sociais do delito; (c) 3ª Escola Alemã: denominada Escola Moderna Alemã, tem como um dos seus percussores Liszt. Porém, porém, antes de tudo, foi um dos maiores positivistas alemães. As experiências sociológicas estadunidenses contaminaram a Alemanha, resultando no funcionalismo germânico de hoje.

26 Escorço histórico – Rel. do DCrim com a Filosofia Momentos da jusfilosofia: (I) Jusnaturalismo: (a) transcendentalismo teológico; (b) transcendentalismo metafísico; (II) Racionalismo: Descartes: “penso, logo existo”; (III) Positivismo: (a) criticismo: Immanuel Kant (1724-1804). A sua crítica significa indagar, buscar conhecer, questionar etc. Pode-se afirmar “com Kant, contra Kant. Mas, nunca, sem Kant”; (b) Idealismo: Friedrich Hegel (1170-1831): subjetivismo; (c) Social – Auguste Comte (1798-1857). Este aproximou o Direito da Sociologia, mas não os misturou; (d) Teoria Pura do Direito – Hans Kelsen (1881-1973). Desejava um Direito puro, sem a intromissão de valores. O Direito, enquanto ciência, tem por objeto de estudos o sistema dinâmico de normas.

27 Escorço histórico: momentos da jusfilosofia (IV) Sociologismo jurídico – as leis são desnecessárias: em uma sociedade ideal, as normas sociais, por si mesmas, bastam. Norma justa é aquela que atende ao espírito social; (V) Funcionalismo: (a) Vilfredo Pareto (1848-1923). Francês de origem italiana que se destacou em estudos de sociologia. A sua principal teoria é da circulação das riquezas; (a) Émile Durkheim (1858-1917). Grande sociólogo francês, que marcou o inicio do funcionalismo. Após ele todos são neofuncionalistas; (b) Max Weber (1864-1920). Enriqueceu os pensamentos de Pareto e Durkheim. Seus estudos foram importantes na teoria de sistemas de Parsons; (c) Talcott Parsons (1902-1979). Estadunidense, professor de Luhmann e Habermas, que os influenciou por intermédio da teoria dos sistemas sociais; (d) Niklas Luhmann (1927-1998): trabalhava com o funcionalismo de Talcott Parsons, mas migrou para a biologia dos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela; (e) Jürgen Habermas (nascido em 18.6.1929): teoria da ação comunicativa.

28 Escorço histórico: funcionalismo Do positivismo aos funcionalismos criminais: (I) Günther Jakobs (nascido em 26.7.1937): seguidor de Luhmann e defensor da denominada “imputação objetiva”.* Está falando em um tal “Direito Penal do Inimigo”; (II) Claus Roxin (nascido em 15.5.1931): seguidor de Habermas, defende a denominada “imputação objetiva”,* calcada na ideia de uma nova construção jurídico- criminal, calcada em uma racionalização social. * Movimento que decorre da tópica e de elevado risco por lhe faltar um método, um modelo.

29 Escorço histórico – DCrim no Brasil (I) Leis Portuguesas (Ordenações do Reino): (a) Ordenações Afonsinas, de 1500 a 1521; (b) Ordenações Manuelinas, de 1521 a 1603; (c) Ordenações Filipinas, de 1603 a 1830; (II) Código Criminal do Império (1830); (III) Código Penal (1890); (IV) Consolidação das Leis Penais (1932); (V) Código Penal (1940); (VI) Código Penal (Decreto-Lei n. 1.004, de 21.10.1969), revogado pela Lei n. 6.578, de 11.10.1978, sem ter entrado em vigor; (VII) Reforma de 1984 e reformas posteriores; (VIII) Anteprojeto de lei de 6.3.1998 (Disponível em:. Acesso em 9.2.2012, às 20h) ; (IX) Anteprojeto de Lei de 2012, com Emenda n. 1 (substitutivo) (Disponível em:. Acesso em 27.8.2015, às 15h42)

30 Sanção criminal e outras sanções Consequências jurídicas diversas pelo mesmo fato: a autonomia relativa dos ramos do Direito é suficiente para autorizar a cumulação da pena com outras sanções (administrativa, civil etc.) tudo em razão do mesmo fato. Tripartição das infrações criminais (França): (I) Crime – é julgado pelo júri; (II) Delito – é julgado pelos tribunais correcionais; (III) Contravenção – é da competência dos tribunais de polícia. * Ali o parquet acusa por delito, caso de crime, em face da certeza do maior rigor do tribunal correcional. Bipartição das infrações criminais (LICPLCP, Dec.-lei n. 3.914, de 9.12.1941, art. 1º): (I) Crime – apenado com reclusão ou detenção; (II) Contravenção – apenada com prisão simples. ** A distinção legal não tem conteúdo prático *** A maioria dos autores pátrios tratam como sinônimos: crime e delito. Para mim, delito é gênero. Há delito civil, adm., criminal etc.

31 DCrim, Penalogia etc. DCrim: ramo do Dir. Público Interno que estuda normas e fatos jurídico-criminais. Penalogia: é concebida como a ciência auxiliar que estuda a pena, suas finalidades e forma de execução. Criminologia: não a concebo como ciência e reduzo o seu objeto do Estudo, na hipótese de ser ciência, ao estudo do criminoso e da delinquência. (I) Escola clássica (ou positiva?): marcada por Lombroso, Ferri e Garófalo. (II) Escola de Chicago: vê o fenômeno criminal na organização da cidade. (III) Escola da etiqutagem: parte da palavra deviance para rotular aquele que tem comportamento desviante. (IV) Criminologia crítica: matou a criminologia. (V) Criminologia integrada: a junção de várias ciências permitirá perceber o fenômeno jurídico-criminal.

32 Norma jurídico-criminal I. Conceito zetético: do grego zetéin, significa procurar, inquirir, indagar etc. II. Elementos mínimos N = SFH + P o SFH é denominado, nos manuais, de preceito primário o P (sanção) de preceito secundário III. Espécies de norma jurídico-criminal: [a rigor, só existem as normas incriminadoras por conterem os elementos mínimos] (a) incriminadora [descrevem crimes e cominam penas]; (b) não- incriminadora: permissivas (excludente [exclui a ilicitude], exculpante [retira a culpabilidade] e de impunibilidade [em regra, os manuais não mencionam esta espécie, mas será aquela em que haverá o crime, mas a lei retira a punibilidade]); (c) explicativas.

33 Interpretação da norma jurídico- criminal I. Hermenêutica e interpretação: hermenêutica [parte da filosofia] é a arte [ou a ciência] da interpretação. Podemos ver os seguintes fases [escolas] da hermenêutica: (a) da exegese: o intérprete não terá poder criativo, devendo respeitar a literalidade da lei; (b) histórica: valoriza a literalidade, considerando o tempo da criação da lei; (c) histórico-evolutiva: ainda gramatical, verifica a evolução do sentido das palavras, da criação ao momento da aplicação; (d) Direito livre: decorre da livre apreciação do Direito [libre recherche scientifique]. II. Espécies de interpretação: (A) qto. ao sujeito: autêntica [contextual ou não contextual], doutrinária e judicial; (B) qto. ao alcance: declarativa, restritiva e extensiva; (C) qto. ao modo: literal ou gramatical; sistemática ou lógica; e finalística ou teleológica, esta deve ser objetiva (segundo a vontade da lei) e não subjetiva (segundo a vontade do legislador). * Não confundir analogia (que é a aplicação de uma lei a um caso que ela não prevê), a qual é proibida in malam partem, com interpretação analógica. Esta é admitida por ser a aplicação da lei ao caso por ela previsto, mas que exigirá do intérprete descobrir o alcance da norma.

34 Aplicação da norma jurídico- criminal Aplicação no tempo: (I) Art. 1º do CP: princípio da legalidade: (a) Origem (controvertida): fiquemos com 1215, no Estatuto da Terra; (b) critérios decorrentes do princípio: da irretroatividade, da anterioridade e da reserva legal; (II) retroatividade benéfica (CP, art. 2º): (a) Espécies de leis novas (qto. à gravidade): (1) incriminadora; (2) novatio legis in peius (lex gravior); (3) novatio legis in mellius (lex mitior); (4) novatio legis supressiva de crime (abolitio criminis); (b) efeitos da condenação: (1) automáticos: CP, art. 91 (atentar-se para as inovações inseridas pela Lei n. 12.694, de 24.7.2012); (2) não automáticos (CP, art. 92). * Doutrinariamente, é possível aplicar parte da lei anterior e parte da posterior (teoria da ponderação diferenciada). No entanto, a jurisprudência se firmou no sentido da impossibilidade da aplicação de 2 leis, optando pela teoria da ponderação unitária. Porém, veja-se a oscilação no anteprojeto de CP/2012 e no seu substitutivo (Emenda n. 1)

35 Aplicação da norma jurídico- criminal Leis que não se sujeitam à retroatividade benéfica (CP, art. 3º): leis temporárias (têm período certo de vigência, início e fim) e excepcionais (sujeitam-se às circunstâncias de vigência, não aos termos inicial e final, próprios das leis temporárias). Tempo do crime (CP, art. 4º): foi adotada a teoria da atividade. É importante verificar: (1) crime instantâneo, ainda que de efeitos permanentes, prevalece o momento da conduta (ação ou omissão), ainda que outro seja o do resultado; (2) crime permanente (a consumação se protrai no tempo, podendo levar à aplicação de lei nova mais severa que surja no tempo da ocorrência do crime); (3) crime habitual, é crime que exigem a reiteração da conduta para que haja consumação (verbi gratia, crime profissional, CP, art. 282). É importante não confundir com habitualidade delitiva. (4) crime continuado ou continuidade delitiva. É o concurso de crimes que atende aos requisitos do art. 71 do CP. A Súmula n. 711 do STF contém erro crasso, violando o art. 5º, incs. XXXIX e XL, da CF.

36 Aplicação da norma jurídico- criminal Aplicação no espaço: (I) Territorialidade (CP, art. 5º): (a) Não esquecer os elementos do Estado: (1) povo; (2) território; (3) governo. Respeitar- se-á o território, mas sem perder de vista as normas de Direito Internacional. Integram o território: solo, subsolo, espaço aéreo e mar territorial. (B) Extensão do território: aplicar-se-á a lei brasileira ao delito praticado em alto mar ou espaço aéreo correspondente, desde que cometido em embarcação mercante (ou aeronave) sob a bandeira brasileira. Também, ao delito praticado em embarcação ou aeronave a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem. * Foi adotada a teoria da ubiquidade: CP, art. 6º.

37 Aplicação da norma jurídico- criminal Aplicação no espaço: extraterritorialidade (art. 7º do CP): (I) Incondicionada, art. 7º, inc. I e § 1º: (inc. I) vida ou liberdade do Chefe de Governo, alínea “a”; (Inc. II) contra o patrimônio ou a fé pública do Brasil, alínea “b”; (c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço, alínea “c”; (4) genocídio, cometido por brasileiro ou domiciliado no Brasil, alínea “d”. (b) Condicionada, art. 7º, inc. II e § 2º: (1) crimes que o Brasil se obrigou a reprimir, alínea “a”; (2) praticados por brasileiro, alínea “b”; (3) ao delito cometido em embarcação mercante ou aeronave privada sob a bandeira brasileira, que esteja em território estrangeiro e ali não seja punido, alínea “c”. * Nas hipóteses do inc. I, ainda que tenha sido condenado ou absolvido no exterior, o agente poderá ser condenado no Brasil, e, nas hipóteses do inc. II, deverão estar presentes todas as condições do § 2º, não podendo faltar qualquer delas.

38 Aplicação da norma jurídico- criminal C. O estrangeiro que praticar crime contra brasileiro no exterior poderá ser atingido pela lei brasileira, desde que presentes todas as condições do § 2º do art. 7º e ainda: (1) não ter sido pedida ou negada extradição; (2) haver requisição do Ministro da Justiça – Art. 7º, § 3º. D. “Princípios” orientadores da norma jurídico-criminal: (1) da defesa ou da proteção real, aplicável às 3 primeiras alíneas do inc. I do art. 7º; (2) cosmopolita ou da justiça universal, aplicável à alínea “d” do inc. I e à “a” do inc. II; (3) da nacionalidade, alínea “b” do Inc. II; (3) da bandeira, tanto nas hipóteses do território nacional do art. 5º, quanto na da alínea “c” do inc. II do art. 7º. * Os princípios significam, respectivamente: (1) o Estado tem interesse de se proteger quanto às violações ao seu governo ou patrimônio; (2) a justiça é universal, não importando onde o crime foi praticado. Onde o agente for localizado, estará sujeito à lei daquele lugar; (3) os nacionais serão obrigados a cumprir as leis dos seus países onde quer que se encontrem; (4) locais protegidos por tratados, estarão sujeitos às leis do Estado da bandeira, o mesmo se aplica aos crimes praticados em águas internacionais ou espaço aéreo correspondente e, por fim, crimes praticados em outros territórios e ali não sejam julgados porque concretizados em embarcações ou aeronaves brasileiras.

39 Pena cumprida estrangeiro e sentença estrangeira I. Pena cumprida no estrangeiro: em sendo o caso de extraterritorialidade condicionada (art. 7º, inc. II), o art. 8º, praticamente, não terá aplicabilidade, ficando reservada aos casos de fuga que resulte em nova condenação no Brasil. A prisão provisória no exterior ensejará detração penal (art. 42). É uma tentativa de atenuar o bis in idem da extraterritorialidade, mas se diz ser inconstitucional, em face do art. 8º, § 4º da Conv. Americana s/ Dir. Humanos, de 22.11.1969, promulgada pelo Decreto n. 678, de 6.11.1992. II. Sentença estrangeira: produz efeitos civis no Brasil (a pena imposta em um Estado só será executada em outro se houver tratado). Para reparação do dano, a homologação dependerá de pedido do interessado (CF, art. 105, inc. I, alínea “i”; e CP, art. 9º, parágrafo único, alínea “a”); mas, para a execução de medida de segurança, de tratado de extradição ou, na falta deste, requisição do Ministro da Justiça (CP, art. 9º, parágrafo único, alínea “b”). * Vejo este artigo 9º como propiciador de argumentos em favor da natureza administrativa-sanitária da medida de segurança, não devendo ser concebida como espécie de sanção penal.

40 Prazo e legislação especial I. Prazo: é contado pelo calendário comum. Em Direito material conta-se o dia do início, mas no Direito Processual não se inclui o dia do início. Prevalecem as datas. Os anos terão 360 dias e os meses 30, mas como prevalecem datas, um mês poderá ter de 28 a 31 dias. Caso uma pessoa fique presa 23 horas, sem mudar data, terá a prisão desconsiderada. Mas o que for preso às 23 h de um dia e solto 2 horas depois, terá ficado preso 1 dia (CP, arts. 10-11) Desconsiderar-se-á, também, do total da multa, as frações de Real (na época, era Cruzeiro). II. Legislação criminal especial: é toda aquela que não está no Código Penal. É diferente do Direito Criminal Especial que é dado pela organização judiciária. É comum o aplicado pelos tribunais que se vinculam ao STJ, enquanto são especiais: (a) militar: vinculado ao STM; (b) eleitoral: vinculado ao TSE.

41 Conceituando o crime I. Funcionalismo criminal e imputação objetiva: tende ao conceito total de injusto, resgatando a ilicitude material. Às vezes, vai além, resgatando o conceito unitário de crime. II. Conceitos: (a) formal: destaca a norma jurídico-criminal – crime é a violação da norma jurídico-criminal. (b) Material: põe em relevo o conteúdo da norma – crime é a violação do objeto jurídico. (*Ver a distinção básica entre Claus Roxin e Günther Jakobs). III. Conceito analítico: (a) unitário: fattispecie; (b) bipartido: injusto (parte objetiva) e culpabilidade (parte subjetiva); (c) tripartido: o injusto é dividido em 2 partes (fato típico e antijuridicidade formal) e é mantida a culpabilidade; (d) quadripartido: fato típico, ilicitude, culpabilidade e punibilidade. *Ver o conceito bipartido peculiar da doutrina brasileira: crime é fato típico e ilícito. ** Novas vertentes tendem a destacar a conduta da tipicidade e não mais falam em fato típico, mas em um conceito quadripartide, como sendo “conduta+tipicidade+ilicitude+culpabilidade” ou “conduta+imputação objetiva+ilicitude+culpabilidade”. ***O fato é que estamos resgatando o velho conceito de ilicitude material e o conceito bipartido clássico, ou com a visão de Claus Roxin, de que o mais importante é a justiça do caso concreto e, portanto, a culpabilidade, tendemos à perspectiva unitária.

42 O fato típico I. Conduta A. Teoria: (1) versari in re ilícita: interessa-se apenas pela causação do resultado mediante conduta comissiva; (2) causalista: ação ou omissão humana voluntária que produz um resultado proibido pela lei criminal; (3) finalista: ação ou omissão humana, dominada pela vontade, que gera o resultado proibido; (4) social: ação ou omissão humana, dominada ou dominável pela vontade, que gera o resultado socialmente reprovável e proibido pela norma criminal; (5) jurídico-criminal: ação ou omissão humana, dominada ou dominável pela vontade, que gera o resultado normativo e socialmente reprovável. * O CP tem uma tendência finalista (arts. 20-21), mas é misto, sendo causalista (art. 13) e social (art. 59). ** Vê-se que, desde a teoria finalista, o dolo e a negligência integram a conduta jurídico-criminal. ** São espécies de conduta: (a) positiva: ação; (b) negativa: omissão; (c) comissiva- omissiva ou comissiva por omissão: é a omissão do garante ou garantidor, que é aquele do art. 13, § 2º, do CP. Daí falar-se em crime comissivo, omissivo ou comissivo por omissão.

43 O fato típico B. O dolo e a negligência como elementos da conduta 1. Distinção (CP, art. 18): (a) teoria da vontade o agente querer o resultado será dolo; (b) teoria do assentimento ou do consentimento: o agente não pretender, mas aceitar o resultado, representará o resultado; (c) teoria da representação: o resultado previsível, decorrente de conduta voluntária, representará o dolo. É uma teoria absurda, razão das duas primeiras teorias terem sido aceitas pelo CP, mas esta não. 2. Espécies de dolo: (a) indirectus: tão ultrapassado que só é mencionado em latim. Compatível com a versari in re ilícita e com a teoria da representação; (b) direto: decorre da teoria da vontade. Pode ser: de 1º grau, dirigido ao resultado efetivamente objetivado, ou de 2º grau, dirigido a resultado diverso do objetivado para poder alcançar o crime do dolo direto de 1º grau; (c) eventual: decorre da teoria do assentimento; (d) genérico e específico: a teoria finalista nega a existência do dolo genérico, uma vez que toda conduta está dirigida para um fim. A distinção não seria, portanto, adequada, mas o dolo específico continua sendo concebido como o especial fim de agir inserido no tipo; (e) alternativo: o agente terá dolo para 2 resultados distintos, não importando se um ou outro; (f) generalis: é o decorrente da aberratio causae, normalmente vinculado ao erro sucessivo.

44 O fato típico 3. Espécies de negligência: (a) própria, inconsciente ou objetiva: baseia-se na previsibilidade do suposto homem médio; (b) consciente ou subjetiva: baseia-se na previsão operada pelo agente, mas sem que ele queira ou aceite o resultado previsto. * “Culpa imprópria”, segundo a doutrina especializada em concursos públicos, é a decorrente do erro nas descriminantes putativas. 4. Modalidades de “culpa” (CP, art. 18, inc. II): (1) imprudência: associada ao excesso temerário, ou seja, vinculada a uma ação; (2) imperícia: também vinculada à ação, mas de quem não conhecendo ou sabendo operar de acordo com a técnica, a contraria provocando o resultado – prefiro dizer que é a contrariedade à técnica, mesmo por aquele que a conhece; (3) negligência: vinculada a uma omissão. ** Claus Roxin, Günther Jakobs, Juarez Tavares, Juarez Cirino etc. não mais falam nas três modalidades, nem em culpa, referem-se ao delito imprudente, por imperícia ou negligente como sinônimo de “culposo”. Prefiro essa posição. *** Não se admite a compensação de negligências em matéria criminal e a sua punição dependerá de previsão expressa (CP, art. 18, parágrafo único).

45 O fato típico 5. Distinção entre dolo eventual e negligência subjetiva (consciente): deve ser analisada segundo elementos externos. Porém, o dolo não pode ser antecipado. Uma das críticas que é feita ao finalismo de Welzel reside no fato de não ter explicado bem a negligência própria, antecipando o elemento volitivo para o momento em que o agente decidiu se conduzir em situação que poderia gerar o resultado previsível. O mesmo se pode dizer hoje daqueles que querem ver o dolo do embriagado em sua conduta anterior, ao decidir se embriagar. 6. Crime qualificado pelo resultado e crime preterdoloso: a simples relação de causalidade não deve agravar a pena (CP, art. 19). É necessário, no mínimo, a negligência. Crime preterdoloso é aquele em que haverá dolo na conduta antecedente e negligência na sua consequência, enquanto o qualificado pelo resultado é aquele em que o resultado mais grave poderá resultar de dolo ou negligência. O preterdoloso não admitirá tentativa, enquanto o qualificado pelo resultado sim. É exemplo de crime preterdoloso o do art. 129, § 3º e de crime qualificado pelo resultado os do art. 129, §§ 1º e 2º.

46 O fato típico C. Consumação e tentativa... *Crimes que não admitem tentativa: (1) omissivos puros; (2) tentados; (3) preterdolosos; (4) unissubsistentes. ** Iter criminis: cogitação, preparação, execução e consumação. ***Exaurimento: não integra o iter criminis, mas, às vezes, gera a exasperação da pena, v.g., art. 317, § 1º. ****Crime tentado: iniciada a execução, o agente não atingirá a consumação por circunstância alheia à sua vontade (CP, art. 14, inc. II). *****A pena do crime tentado será a mesma do crime consumado, reduzida de 1/3 a 2/3. ******Crime consumado: o resultado será normativo-jurídico, não exigindo resultado naturalístico, cuja consumação se dará pelo preenchimento dos elementos do tipo (CP, art. 14, inc. I). D. Política criminal: (1) desistência voluntária e arrependimento eficaz (CP, art. 15), incidem, respectivamente, nas fases de execução e de consumação; (2) arrependimento posterior (CP, art. 16), incide na fase de exaurimento; (3) crime impossível (CP, art. 17) – a respeito do crime impossível, leia-se:, local em que evidencio que o crime impossível é assim concebido como um não- crime.

47 O fato típico II. Nexo causal ou relação de causalidade – CP, art. 13. A. Limitação do art. 13: refere-se unicamente aos delitos de dano e comissivos. B. Principais teorias: (a) da equivalência (das condições ou dos antecedentes causais): tudo que concorre para o resultado é causa. Tem o complicador de levar ao regresso ao infinito; (b) da condição: (1) adequada: causa é apenas a condição mais adequada à produção do resultado. Peca pela imprecisão; (2) humana: é uma variante da teoria da condição adequada, exigindo a consciência do agente de que a conduta pode provocar o resultado. Erra por inserir elemento não causal no contexto da causalidade natural, mas é a que prefiro; (c) do incremento do risco: é base da imputação objetiva (IO). Por isso, os autores brasileiros tendem a estudar a IO como tema da causalidade natural, o que é equivocado (Veja-se: e ). C. Critérios: (a) da eliminação hipotética: compatível com a teoria da conditio sine qua non, pela qual “Considera-se causa a ação omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”; (b) da eliminação global: criado para superar os complicadores do critério da eliminação Hipotética, ante muitos desvios causais hipotético. Por ela, retirando alternativamente cada uma das causas e, mesmo assim, o resultado continuar existindo, todas serão causas.

48 O fato típico D. Desvios causais hipotéticos (concausas): (a) preexistente; (b) concomitante; (c) superveniente. * Nos termos da literalidade do CP, a fim de evitar o regresso ao infinito, a causa relativamente superveniente que – por si só – produzir o resultado, excluirá a imputação quanto a este, só respondendo o agente pelos danos que causou (CP, art. 13, § 1º). ** Não confundir a causa superveniente relativamente independente que produzir o resultado com o desdobramento causal. Neste, por exemplo, complicações da cirurgia, o agente responderá pelo resultado mais grave (morte), caso ele advenha. *** Problema complicado será dizer, na hipótese de negligência hospitalar ou erro médico, até que ponto haverá desdobramento da causa ou se haverá causa relativamente independente superveniente que, por si mesma, gerou o resultado mais grave. Isso fará com que a análise seja casuística.

49 O fato típico E. Causalidade na omissão (CP, art. 13, § 2º): (1) quem se omite não dá causa. A teoria do incremento do risco pode nos socorrer aqui, pois permite afirmar que o omitente incrementa o risco do resultado; (2) Fundamento e constitucionalidade dos crimes omissivos: (a) solidariedade humana; (b) previsão constitucional – CF, art. 3º, inc. I; (c) ponderações contrárias: * violação: ao princípio da legalidade; à personalização da pena; e à proporcionalidade. ** A proposta de Juarez Tavares; (3) Elementos objetivos do tipo objetivo da omissão: (a) comuns: situação de perigo ao bem jurídico; poder concreto de agir; e omissão da ação mandada; (b) específicos da omissão imprópria: resultado típico; e posição de garantidor; (4) Tipo subjetivo da omissão de ação: (a) própria: dolo; (b) imprópria: dolo ou negligência. (5) Tentativa: cabível apenas na imprópria. *Há quem discorde. (6) Desistência: tornará atípica a omissão de ação. (7) Inexigibilidade da ação mandada: é requisito da omissão poder agir.

50 O fato típico III. Resultado A. Teoria: naturalística e normativo-jurídica; B. Espécie: (1) naturalístico: é transformação no mundo físico; (2) normativo-jurídico: a realização dos elementos do tipo caracterizará o resultado. * Para a teoria naturalística, existem crimes sem resultado. C. Crimes que não admitem tentativa: (1) unissubsistente; (2) negligente; (3) preterdoloso; (4) omissivo puro. ** Costumo dizer que os crimes são, em regra, plurissubsistentes porque haverá alguma forma de praticá-lo mediante mais de uma conduta. Porém, algumas formas de praticá-los serão unissubsistentes. D. Crime: (1) de dano: exige a ofensa ao objeto jurídico para que haja consumação; (2) de perigo: contenta-se com a ameaça ao objeto jurídico. Pode ser: (a) formal ou de consumação antecipada (precipitada): a lei prevê um resultado, mas se precipita e traz o resultado para o momento da conduta; (b) de mera conduta: a lei sequer descreve resultado. *** A doutrina mais recente e a estrangeira, vem dizendo ser o crime de mera conduta espécie do crime formal.

51 O fato típico IV. Tipicidade A. Teoria: (1) finalista: é a adequação do fato concretizado ao tipo; (2) social: é a adequação do fato socialmente reprovável ao tipo. Não bastará a subsunção do fato ao tipo, será necessária a sua reprovabilidade social. * Imputação objetiva: esta é uma teoria própria daqueles que querem romper o tecnicismo positivista, não sendo adequado dizer que ela tem um conceito preciso da conduta ou da tipicidade, até porque mais apegada à “justiça do caso concreto”. Calcada na tópica, tem mais relação com o exame da culpabilidade (censurabilidade) do fato ante a sociedade complexa, exigindo visão sistêmica. B. Princípio: (1) da insignificância: a ofensa mínima ao objeto jurídico pode ser considerada como ausência de lesão, retirando a tipicidade; (2) da adequação social: só haverá tipicidade se houver, além da adequação formal à lei, reprovação social. * O princípio da insignificância deve ser visto apenas no âmbito da adequação típica, mas o STF e os autores vêm dizendo que a torpeza da motivação impede a aplicação da insignificância, bem como a periculosidade do agente para aquela espécie de bem jurídico. **Ser normal não corresponde a ser socialmente adequado.

52 O fato típico e a ilicitude I. Explicação prévia e denominação: o conceito bipartido do crime (injusto + culpabilidade), ensejou a sua divisão, em 1906, depois que Ernst von Beling (1866- 1932) desenvolveu o conceito de “antijuridicidade formal”. A palavra “antijuridicidade” não é a melhor, visto que o crime é um fato jurídico. Daí ser melhor a denominação ilicitude, a qual é adotada pelo CP (rubrica do art. 23). As novas vertentes criminalistas vêm resgatando o conceito de injusto. II. Correntes que procuram explicar a relação do fato típico com a ilicitude: A. da absoluta independência ou da autonomia: a tipicidade não gera qualquer juízo de valor no campo da ilicitude. B. da indiciariedade ou da "ratio cognoscendi": se o fato é típico presume-se, relativamente, a ilicitude. É a teoria preferida pela doutrina. C. dos elementos negativos do tipo: todo e qualquer tipo é composto de elementos positivos (explícitos e que precisam acontecer) e de elementos negativos (implícitos e não podem ocorrer. D. da absoluta dependência ou da "ratio essendi": a ilicitude é a essência da tipicidade. Sem ilicitude, não há fato típico. É desta corente que deriva o tipo total do injusto, o que significa dizer que o fato típico só permanecerá típico se for também ilícito.

53 Espécies de ilicitude I. Formal. É a que tem em destaque a norma. Quem diz o que é lícito ou ilícito é a lei. No Brasil, há opção pela ilicitude formal, podendo haver fato típico que não seja ilícito. E, material: quem dirá a ilicitude será a sociedade. O fato considerado lícito, não poderá ser típico. * Não obstante dizermos que adotamos a ilicitude formal, a doutrina dominante entende existir uma causa supralegal excludente da ilicitude, qual seja, o consentimento do ofendido. Para o consentimento ser válido é necessário: (a) vítima capaz; (b) objeto lícito e desembaraçado; (c) disposição livre da coisa; (d) se exigida alguma forma especial para a disposição, que ela seja respeitada. II. Objetiva: a reprovabilidade será do fato, sem qualquer relação com o autor do fato. E, subjetiva, para a qual a lei criminal não se dirige a quem não pode entender a ilicitude do fato. Esta última confunde a ilicitude com a culpabilidade, eis que a consciência da ilicitude pertencerá à culpabilidade. O Médico ginecologista que sentir prazer sexual durante exame em uma paciente, mas respeitar a técnica, estará amparado pelo exercício regular de direito porque a ilicitude se refere ao fato e não ao seu autor. Por isso, podemos afirmar que adotamos ilicitudes formal e objetiva.

54 Excludentes legais da ilicitude I. Estado de necessidade (CP, art. 23, inc. I; e art. 24). (A) Teoria: (1) Unitária. Adotada pelo CP, pela qual, o estado de necessidade exclui a ilicitude e o bem jurídico sacrificado pode ter valor diverso do bem preservado; (2) Diferenciadora. Entende que os bens, para que haja estado de necessidade, devem ter o mesmo valor e exclui a culpabilidade. (B) Requisitos: (1) perigo existente; (2) salvamento de direito próprio do agente ou de outrem; (3) perigo não provocado pelo agente; (4) razoabilidade do sacrifício, em relação à proporção com o bem jurídico preservado; (5) não ser exigível do agente o enfrentamento do perigo. * Ainda que não seja razoável o sacrifício poderá haver diminuição da culpabilidade e, portanto da pena, de 1/3 a 2/3 (CP, art. 24, § 2º). II. Legítima defesa: calcada na teoria do instinto de conservação (Pufendorf) e da inutilidade da ameaça penal (Kant), ou na teoria da ausência de injuridicidade da ação defensiva (dos autores alemães em geral). Requisitos (CP, art. 23, inc. II; e art. 25): (a) agressão atual ou iminente e injusta; (b) preservação de um direito, próprio ou de outrem; (c) emprego moderado dos meios necessários à defesa.

55 Excludentes legais da ilicitude III. Estrito cumprimento do dever legal (CP, art. 23, inc. III). Decorre de fazer o que a lei mand, por exemplo, o carrasco matar o condenado à pena de morte. Policial matar quem foge não poderá ser estrito cumprimento do dever legal. * E. R. Zaffaroni destrói a descriminante com a sua teoria da TC. Para ele, TP=TL+TC. TP=Tipicidade penal. TL=Tipicidade legal. E, TC=Tipicidade conglobante (esta é antinormatividade e fazer o que a lei manda não pode ser antinormativo). Porém, ele mata a própria teoria o determinar que se distinga fazer o que a lei manda de fazer o que a lei determina. Matar em legítima defesa seria fato típico, mas o carrasco matar não. Porém, inclui o exercício regular de direito e a adequação social como excludentes da tipicidade conglobante. IV. Exercício regular de direito (CP, art. 23, inc. III): É a atividade lícita, tais como, cirurgia estética, pequenos castigos em filhos, violência esportiva etc. ** Offendicula (armadilha oculta, normalmente, para a proteção do patrimônio). É concebida como sendo exercício regular de direito – caso constitua causa excludente da ilicitude. Prefiro, com N. Hungria, a tese da legítima defesa predisposta ou preordenada.

56 Culpabilidade I. Considerações preliminares: enquanto a ilicitude é a reprovabilidade do fato, a culpabilidade é a sua censurabilidade do fato ante o seu autor. Como afirma Juarez Tavarez, “é o elo subjetivo que vincula o autor ao fato”. Para Roxin, é o ponto central da teoria do crime porque determinará a censurabilidade do caso concreto. II. Teorias e elementos: (A) Psicológica: a culpabilidade será sinônima do dolo ou da negligência, conforme o caso. Não é boa porque não explica a negligência em sentido estrito; (B) Psicológico-normativa: tentando resolver os problemas da teoria psicológica, transformou o dolo e a negligência em elementos da culpabilidade. Os demais são: (1) imputabilidade; (2) consciência potencial da ilicitude; (3) exigibilidade de conduta conforme o direito; (4) dolo ou negligência, conforme o caso; (C) Normativa: com o finalismo, Hans Welzel retirou a consciência da ilicitude do dolo, transferindo-o para a conduta. Também, a negligência foi transferida para a culpabilidade. * A inexibilidade de conduta conforme o direito pode decorrer de muitas causas, por exemplo, comportamento da vítima, que é considerada causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Porém, o CP tem causas excludentes legais, tais quais a idade, a doença mental e embriaguez involuntária. ** O casus (caso fortuito ou força maior) retirará a conduta jurídico-criminal.

57 Imputabilidade I. Considerações preliminares: as pessoas, em regra, serão imputáveis. No entanto, a idade e a doença mental poderão transformar a pessoa em inimputável. II. Idade: (A) Pessoa: (1) criança, é aquela de 1 dia até 12 anos incompletos; (2) adolescente, é aquela pessoa maior de 12 e menor de 18 anos; (3) adulto: é o maior de 18 anos, não sendo razoável falar em menoridade relativa em matéria criminal, embora Nucci ainda mantenha esse equívoco; (a) maior de 18 e menor de 21 anos, terá atenuação da pena e redução do prazo da prescrição (CP, arts. 65, inc. I e art. 115); (b) maior de 21 e menor de 60 anos, é a idade da censurabilidade normal; (c) maior de 60 anos, caso seja vítima, sempre agravará a pena (CP, art. 61, inc. II, alínea “h”); (d) maior de 70 anos, é contrassenso, somente a partir dessa idade haverá redução da pena (vide os mesmos dispositivos legais do menor de 21 anos). (B) Teorias para dizer o momento da mudança da idade: (1) do minuto: a pessoa será maior a partir do primeiro momento da data do aniversário. Preferimos a teoria do minuto; (2) do momento: deve-se aguardar o horário do nascimento, na data do aniversário; (3) do dia seguinte: só será maior no dia seguinte ao do aniversário.

58 Imputabilidade: doença mental II. Doença mental (A) Pessoa: (1) imputável: é a regra geral; (2) semi-imputável: é capaz de entender o caráter ilícito do fato e de se conduzir perante a situação, mas a capacidade de entender ou de se conduzir estará diminuída em razão da doença; (3) Inimputável: em razão da doença, ou não entenderá o caráter ilícito do fato ou, entendendo, não terá condições de se conduzir segundo o entendimento. * Embora o maior de 18 e menor e 21 anos seja adulto, a lei presume sua capacidade diminuída para se conduzir (é um “porra-louca”), prevendo a atenuação da pena (CP, art. 65, inc. I). (B) Consequências da doença mental: (1) existente no momento do fato: (a) inimputável (CP, art. 26, caput): o doente será processado e se reconhecida a ocorrência do fato definido como crime isento de pena apenas em razão da doença, será absolvido e submetido à medida de segurança (CPP, art. 386); (b) semi-impultável: será condenado com pena reduzida (CP, art. 26, parágrafo único), podendo o Juiz substituir a pena por medida de segurança (CP, art. 98). (2) Superveniente ao fato: (a) no curso da ação ou antes dela: o processo será suspenso e se espera até a prescrição, cabendo internação provisória: (b) após a condenação: a pena será convertida em medida de segurança (CP, art. 41).

59 A culpabilidade I. Significado: censurabilidade. Teorias: (a) Psicológica, a culpabilidade, conforme o caso, será sinônima de dolo ou de negligência. (b) Psicológica-normativa, o dolo e a negligência passaram a ser elementos da culpabilidade e não mais sinônimos dela. Os demais elementos são normativos, a saber: imputabilidade, consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de conduta conforme o Direito. (c) normativa, Hans Welzel lançou o dolo e a negligência para a conduta, mantendo tão- somente os elementos normativos. Daí eu acreditar que ele efetivamente plagiou Nicolai Hartmann.

60 Culpabilidade II. As novas perspectivas da culpabilidade nos advém a partir de Bernd Schünemann. No entanto, não posso admitir a responsabilidade criminal da pessoa jurídica. Fartar-lhe-á consciência potencial da ilicitude. Mesmo em relação aos delitos ambientais, faço uma interpretação restritiva do art. 225, § 3º, da CF. III. O casus é o evento inesperado que provoca o resultado jurídico-criminal, v.g., barra de direção de veículo automotor recém retirado novo de uma concessionária quebra, gerando o atropelamento e a morte de um transeunte. No caso não haverá conduta jurídico-criminal relevante por ausência de dolo ou negligência.

61 Culpabilidade IV. Caso fortuito e força maior. (a) distinção dos manuais: caso fortuito é o que provém da natureza e força maior é a decorrente de conduta humana; (b) posição que prefiro: o caso fortuito não é previsível, mas a força maior sim. Ocorre que nas duas hipóteses, ao envolvido, o evento é insuperável. V. Enquanto a embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou força maior exclui a culpabilidade, a incompleta apenas a tonará menos censurável.

62 Imputabilidade em razão da idade I. Tanto eu, quanto o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13.7.1990), entendemos que criança e adolescente não praticam crime, mas fato definido como crime. Este será ato infracional (art. 103), isso porque não lhes faltará a imputabilidade (CF, art. 228; e CP, art. 27). II. Pessoas. (a) Criança, que a menor de 12 anos. (b) Adolescente: maior de 12 anos e menor de 18 anos. (c) Adulto. (1) maior de 18 anos e menor de 21 anos (data do fato). (2) maior de 21 anos e menor de 60 anos. (3) maior de 60 anos e menor de 70 anos (incoerência na legislação brasileira). (4) Maior de 70 anos (data da sentença).

63 Imputabilidade em razão da idade * Teorias criadas para determinar o momento da maioridade: (a) do minuto: adotada no Brasil, considera-se a pessoa maior no primeiro momento da data do aniversário. (b) do momento, é aquela que considera a hora do nascimento. (c) do dia seguinte: será maior no dia seguinte ao aniversário. ** Não existe idade máxima para tornar o idoso inimputável, mas a involução senil poderá torná-lo inimputável ou semi-imputável, o que deverá ser analisado sob o enfoque do art. 26 do CP.

64 Inimputabilidade em razão de doença mental I. Pessoas: (a) imputável, é a regra geral (b) Semi-imputável, v. art. 26, parágrafo único, do CP. (c) Inimputável, v. art. 26, caput, do CP. II. Medida de segurança (a) Natureza (arts. 9º e 91-92): (1) Pena: posição minoritária; (2) sanção penal de caráter unicamente preventivo: é a posição majoritária; (3) prefiro ver como tratamento (CP, art. 99), devendo ser concebida como medida de natureza administrativa-sanitária (tratamento coercitivo decorrente do ius imperii estatal (ver Lei n. 10.216, de 6.4.2001). (b) Espécies (CP, art. 96): (1) tratamento ambulatorial. (2) Internação.

65 Inimputabilidade em razão de doença mental (c) Especificação, CP, art. 97, caput. É equivocado dizer que é a gravidade do fato a indicadora do tratamento adequado. (d) Prazo. (1) Mínimo. (2) Máximo. Não existem, embora o prazo mínimo esteja no art. 97, § 1º do CP. *** O STF fixou o prazo máximo de 30 anos. (e) Imposição. (1) Absolvição “imprópria”, CPP, art. 386. (2) Substituição, CP, art. 98. Aplicável ao semi-imputável. (3) Conversão, CP, art. 41. Ocorrerá depois da condenação. No caso de superveniência de doença mental, antes da condenação, suspender-se-á o processo criminal (CPP, arts. 149-152). (f) Extinção, não pode ser abrupta: exige um ano de carência (período de transição) – CP, art. 97, § 3º. *** A jurisprudência do STF tem entendido razoável 6 meses.

66 Conceitos propedêuticos * Conceitos: tomo por referência Ovídio B. da Silva. I. Direito subjetivo: é uma faculdade que sujeitar outrem à própria vontade. É inerte, despido de potencialidade. II. Pretensão: dá potencialidade ao direito subjetivo, mas ainda é inerte. III. Lide: “É o conflito subjetivo de interesses qualificado por uma pretensão discutida (contestada)”>>Francesco Carnelutti. A lide qualifica a pretensão por discuti-la. IV. Litígio: a maioria dos autores não faz a distinção de lide e litígio. Mas há quem faça, dizendo que este é a ação de direito processual.

67 Conceitos propedêuticos V. Ação. * Esclareça-se que o estudo da ação precisa passar por detalhes e críticas, reparando alguns equívocos do que se dirá no momento. (a) De direito material: é aquela em que o detentor do direito subjetivo procura alcançar a sua pretensão sem a participação do Estado-Juiz. (b) De direito processual: É aquela em que se coloca a discussão perante o Estado-Juiz. VI. Processo: é um conjunto de atos coordenados entre si, tendentes à aplicação da lei material ao caso concreto. VII. Procedimento: é o rito, a exteriorização do processo. Como ele se apresentará.

68 Conceitos propedêuticos (a) Procedimento comum (CPP, art. 394): (1) ordinário (CPP, art. 396-405): é o mais comum de todos, exigindo um grande número de atos processuais; (2) sumário (CPP, art. 531-538); (3) sumaríssimo: é o mais célere, estando previsto na Lei n. 9.099/1995. (b) Procedimentos especiais: eles, normalmente, têm por base o procedimento comum ordinário e peculiaridades no início do procedimento. Estão previstos no CPP (arts. 406-530/G) e em leis especiais, v.g., Lei Antidrogas (Lei n. 11.343, de 23.8.1996).

69 Ação I. Natureza: (A) Teoria imanentista, subjetivista ou civilista: a ação é imanente ao direito subjetivo. Estava no art. 75 do CC/1916. (B) A ação como direito autônomo: (1) concreto: (a) a uma sentença justa: a ação só se perpetuará se a sentença for justa; (b) a uma sentença procedente: a ação existirá desde a propositura, mas se a sentença julgar improcedente o pedido, ela desaparecerá. (C) A ação como direito autônomo e abstrato ao exercício da jurisdição. (D) Posição de Tulio Enrico Liebmann: não há direito subjetivo ao exame do mérito. Ele só existirá se presentes as condições da ação. II. Conceito: ação é o direito autônomo e abstrato ao exercício da jurisdição ou o poder de invocar a tutela jurisdicional.

70 Condições e classificação da ação III. Condições da ação. (A) Possibilidade do pedido, a qual deve ser analisada juridicamente. (B) Interesse. Quanto a este será necessário responder: É útil? É adequada? É necessária? Daí falar-se em interesse-utilidade, interesse-adequação e interesse- necessidade. (C) Legitimidade. Esta se desdobra em ativa e passiva. (D) Justa causa: Afrânio Silva Jardim informa ser condição exclusiva da ação criminal, que se manifesta pelos indícios de autoria e materialidade do crime. IV. A classificação será objetiva (quanto ao que se pede) ou subjetiva (quanto a quem é detentor do direito subjetivo de pedir). Em matéria jurídico-criminal, interessa mais a classificação subjetiva.

71 Classificação objetiva da ação V. Classificação objetiva: (A) de conhecimento – decorre da velha máxima: “dê-me os fatos e dar-te-ei o direito”, orientando- se segundo o pedido da congruência. Este informa que a sentença que julgar procedente o pedido terá a mesma natureza deste. (1) Condenatória: existente o direito subjetivo e o obrigado, buscar-se-á o título executivo para satisfazer pretensão. (2) Constitutiva: poderá ser positiva, para criar uma relação jurídica, ou negativa, para extinguir uma relação jurídica. (3) Declaratória: não obriga terceiros, apenas buscando a declaração da existência (ação declaratória positiva) ou inexistência de relação jurídica (ação declaratória negativa). (4) Mandamental: é aquela em que o estado exerce o seu poder de império (ius imperii) para manter ou restabelecer a ordem jurídica.

72 Classificação objetiva da ação (B) Cautelar: ação autônoma e fundamentada em dois pressupostos básicos (perigo da demora – periculum in mora – e fumaça do bom direito – fumus boni iuris). (C) Executória: tendo o título executivo (ainda que extrajudicial), será desnecessária a ação de conhecimento. Ressalte-se de que em matéria jurídico- criminal não há título executivo extrajudicial.

73 Classificação subjetiva da ação VI. Classificação subjetiva (CP, art. 100): (A) De iniciativa pública: (1) incondicionada (§ 1); (2) Condicionada (§ 1º); (a) à requisição: requisitar é pedir na forma da lei, obrigando o requisitado a atendê-la. Porém, é necessário examinar a autonomia institucional do Ministério Público; (b) à representação: é a manifestação de vontade a ser realizada, na forma do art. 39 do CPP. (c) Subsidiária da privada. Poucos autores tratam dessa espécie de ação, mas ela existe e produz efeitos diversos daquela que, desde o início é de iniciativa pública condicionada à representação. A iniciativa privada cederá lugar à pública (não é prevista no § 1º).

74 Classificação subjetiva da ação (B) De iniciativa privada: promove-se mediante queixa: (1) exclusiva: (a) genérica: pode ser movida pela vítima ou por seu representante legal. No caso de morte, determinadas pessoas poderão intentar a ação; (b) personalíssima: somente a vítima poderá intentar a ação (2) subsidiária da pública: a inércia ou a lentidão do Ministério Público poderá dar causa à atuação supletiva da vítima.

75 Princípios de DCrim, referentes à pena I. Críticas aos princípios: distinção entre princípios e fontes e entre princípios e regras, tangenciando Robert Alexy e Vírgílio Afonso da Silva. II. Princípios: (a) Legalidade. (b) Supremacia do interesse público sobre o particular. III. Garantias constitucionais: (a) humanização da pena (humanidade); (b) personalização da pena; (c) isonomia (igualdade): na lei e perante a lei; (d) proporcionalidade (racionalidade, razoabilidade ou proibição de excesso)*. * Há quem diga que as denominações da alínea “d” referem-se a “princípios” diferentes, mas muitos dizem que a proporcionalidade e razoabilidade são sinônimas e Zaffaronni equipara a racionalidade à razoabilidade. Por fim, Canotilho dá o mesmo sentido de proporcionalidade à proibição de excesso.

76 Princípios de DCrim, referentes à pena (e) Individualização da pena: (1) Origem. (2) Significado. (3) Momentos: (1º) cominação: previsão em abstrato na lei; (2º) aplicação: estudaremos o critério trifásico de aplicação da pena; (3º) execução. (4) Problemas verificados com a lei hedionda (Lei n. 8.072, de 25.7.1990)*: (i) crimes hediondos e assemelhados: falta tipificar o terrorismo; (ii) art. 1º: enumera, não define os crimes; (iii) art. 2º, inc. I: inclui o indulto; (iv) art. 2º, inc. II: incluía toda espécie de liberdade provisória; (v) art. 2º, § 1º (redação original): proibia a progressão de regimes, razão de ter sido declarado inconstitucional, em Fev/2006; (vi) art. 2º, § 1º (nova redação): foi declarado inconstitucional, em precedente isolado, pelo STF; (vii) apresenta problemas com a proporcionalidade; (viii) arts. 7º-8º: inserem a inadmissível “delação premiada”. O último está tacitamente revogado**; (ix) art. 9º: era inconstitucional por violar o 1º momento da individualização da pena. Está tacitamente revogado. * Veja-se: http://sidio.pro.br/wp-content/uploads/2013/09/ RevogacaoArt81.pdf. ** Idem.

77 Individualização da pena de multa Natureza da multa: pena. Assim, dominantemente, terá caráter retributivo-preventivo. Primeira fase da individualização da pena: cominação (I) Regra geral: CP, art. 49 (variará de 10 a 360 dias-multa, correspondendo, cada dia-multa, a 1/30 do salário, em grau mínimo, até 5 salários mínimos, em grau máximo). Considerar- se-á o salário mínimo da data do fato, o qual será corrigido monetariamente até a data do trânsito em julgado. Após isso, deverá incidir a taxa SELIC. (II) Lei n. 11.343, de 23.8.2006 (lei de combate aos psicotrópicos): a cominação da pena será feita em cada artigo de crime – art. 33 e seguintes – mas respeitará as mesmas regras do Código Penal, ex vi do art. 43 da lei em comento.

78 Individualização da pena de multa Segunda fase da individualização da pena: aplicação (I) Regra geral: CP, art. 60. O Juiz se orientará principalmente segundo a condição econômica do réu, embora deva observar as circunstâncias judiciais. Por isso, caso considere insuficiente o valor fixado, ainda que no máximo, poderá elevar até o triplo. (II) Lei n. 11.343/2006: tendo em vista as Regras de Tóquio, o CP foi modificado (Lei n. 9.714, de 25.11.1998), permitindo maior incidência da multa, mas – lamentavelmente – temos a possibilidade de cumular altíssimas penas de prisão (não há mais razão para o gênero “pena privativa de liberdade) e multa cumulativamente. É necessário modificar a cultura! O art. 43 guarda os mesmos critérios do CP, isso quanto ao valor de cada dia-multa. Porém, se o Juiz julgar o valor insuficiente poderá elevar o mesmo até 10 vezes.

79 Individualização da pena de multa Terceira fase da individualização da pena: execução (I) Regra geral: A multa, desde o advento da Lei n. 9.268, de 1.4.1996, é dívida de valor, alterando o art. 51 do CP. Com isso, será executada segundo a Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830, de 22.9.1980). O Ministério Público não mais poderá executar a multa, haja vista que a dívida com a União ou com a Unidade da Federação, será objeto de execução da respectiva Procuradoria da Fazenda. A prescrição da multa terá prazo de 2 anos, salvo quando decorrente de crime de pena privativa de liberdade, ocasião em que a prescrição será regulada pela pena mais grave (art. 114).

80 Individualização da pena de multa O CP não excepciona, razão de não se poder considerar que o prazo será de 5 anos, no caso de prescrição da pretensão executória (equivocadamente, F. Capez, sugere o prazo quinquenal). (II) Lei n. 11.343/2006: não há referência à execução, razão de ser aplicável o art. 12 do CP, incidindo o Código Penal em relação à legislação especial, naquilo que não houver incompatibilidade com ele. Ocorre que ele manda aplicar a Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830, de 22.9.1980), portanto a execução será realizada pela Fazenda Pública da Unidade da Federação em que a pena estiver sendo executada ou pela Fazenda Nacional, caso a pena seja executada em presídio federal.

81 Individualização da pena restritiva de direito Generalidades: não se olvide de que as Regras de Tóquio (Resolução n. 45/110, de 14.12.1990 – regras mínimas para a elaboração de penas não privativas de liberdade) foram fundamentais para ampliação, ainda que maneira tímida, das espécies de penas restritivas de direito e possibilidade de substituição da pena de prisão por multa e por pena restritiva de direito. Cominação. 11.2.1 Autônomas e substitutivas das penas privativas de liberdade. 11.2.2 Espécies: (a) prestação pecuniária – CP, art. 43, inc. I; e art. 45, §§ 1º e 2º; (b) perda de bens e valores – CP, art. 43, inc. II; e art. 45, § 3º; (c) prestação de serviços à comunidade ou a entidade públicas – CP, art. 43, inc. IV; e art. 46; (d) interdição temporária de direitos – CP, art. 43, inc. V; e art. 47; (e) limitação de fim de semana – CP, art. 43, inc. VI; e art. 48.

82 Individualização da pena restritiva de direito * O art. 43, inc. III, conforme previa o projeto da Lei n. 9.714/1998, trazia o recolhimento domiciliar, tendo sido vetado por não conter “na essência, o mínimo necessário de força punitiva”. Com equivocadas razões, vetou-se adequadamente o recolhimento domiciliar como espécie de pena restritiva de direito porque ele constitui, de fato, espécie prisão. Com isso, tornou-se imperioso o veto ao art. 45, § 4º, que regulava a prisão domiciliar. ** O art. 44, § 1º, previa a substituição da pena de prisão inferior a 6 meses por “advertência – que consistirá em advertência verbal ao condenado – ou por compromisso de frequência a curso ou submissão a tratamento durante o tempo da pena aplicada”. Acertadamente, a advertência foi considerada “contrária ao interesse público, porque a a admoestação verbal, por sua singeleza, igualmente, carece do indispensável substrato coercitivo”. Digo mais: não devemos banalizar o Direito Criminal, a ponto de termos delitos apenados com simples advertência verbal, própria do Direito Administrativo.

83 Individualização da pena restritiva de direito *** O órgão encarregado de executar a pena restritiva de direito é o patronato, praticamente inexistente no Brasil, ficando a cargo do juízo da execução a atividade executiva de fiscalização. **** A interdição temporária de direito deve ser aplicada com comedimento, a fim de evitar a sua confusão com os efeitos civis da condenação. ***** A pena de limitação de fim de semana dependerá da existência de casa de albergado, raramente existente no Brasil. A Lei n. 7209, de 11.7.1984, em seu art. 3º, parágrafo único, determina o sursis em substituição, quando não houver condição para executar a pena. Digo para recusar a substituição da pena de prisão e, mais ainda, o sursis, uma vez que são mais danosos ao condenado, sendo melhor a pena.

84 Individualização da pena de prisão Cominação A. Espécies: reclusão, detenção e prisão simples. em 2000 houve anteprojeto de lei tendente a acabar com as espécies de “penas privativas de liberdade”, propondo apenas a denominação “prisão”. Na época, haviam obstáculos legais, mas a reforma de 2008-2011, feita no CPP, afasta a necessidade das espécies de “penas privativas de liberdade”. B. Quantum: não há limite mínimo, mas não se deve banalizar o Dcrim, cominando-se penas muito brandas. Também, não há máximo, sendo vedada a pena de caráter perpétuo, mas, por enquanto, o sistema normativo impõe prazo máximo de 30 anos por um único crime.

85 Individualização da pena de prisão Aplicação A. Critério: (1) Bifásico: proposto por Roberto Lyra, prevê como 1ª fase, a reunião das circunstâncias judiciais e das legais. A 2ª fase será a das causas de diminuição e de aumento da pena; (2) Trifásico: proposto por Nelson Hungria, foi o adotado pelo CP (art. 68, caput). B. Critério trifásico (1) Circunstâncias judiciais (CP, art. 59): (a) culpabilidade: tem-se que a culpabilidade não se explica pelas teorias psicológica, psicológica-normativa ou normativa. Dominantemente, a culpabilidade do art. 59 do CP é diferente, é aferida segundo a censurabilidade social do fato. Quanto mais circunstâncias judiciais forem desfavoráveis, mais a culpabilidade será desfavorável. Não concordo com tais propostas, mas são dominantes.

86 Individualização da pena de prisão: aplicação (b) antecedentes: referem-se aos fatos criminosos anteriores que não gerarem reincidência. Condenações por contravenções criminais, crimes eleitorais, crimes militares próprios, ou que o prazo seja superior ao da reincidência. Não podem ser considerados inquéritos policiais e processos criminais em curso; (c) conduta social: referem-se aos fatos diversos dos criminais, englobando tudo que não é crime; (d) personalidade: é um prognóstico da periculosidade do agente, normalmente baseado nos antecedentes, na conduta social e na reincidência, o que, ao meu sentir, representará violação ao denominado princípio non bis in idem; (e) motivo: todo crime tem um motivo censurável, mas alguns se destacam; (f) circunstâncias: tudo que circunda o crime e que potencializam a censura;

87 Individualização da pena de prisão: aplicação (g) consequências: devem ser consideradas aquelas que se sobressaem; (h) comportamento da vítima: a vítima que contribuir para o crime não deverá ter seu comportamento considerado na 1ª fase, mas na segunda ou terceira fase, conforme o caso. (2) Circunstâncias legais: agravantes e atenuantes genéricas (CP, arts. 61-66). * As do art. 66 são conhecidas como “inominadas”. (3) Causas de diminuição e de aumento: previstas na parte especial e na parte geral do CP, devem ser aplicadas, primeiro as atenuantes e depois as agravantes, mediante análises casuísticas. Primeiro as da parte especial e depois as da parte gera.

88 Individualização da pena de prisão: aplicação Pena-base: o Juiz não precisará dizer qual é o valor de cada circunstância judicial, devendo apenas informar quais considera desfavoráveis e fixar a pena entre o mínimo e o máximo cominado. Proponho entre 1/9 e 1/6 da variação entre a pena mínima e a pena máxima, para cada desfavorável, a fim de não subvalorizar ou hipervalorizar. No entanto, o tribunais destacam a culpabilidade, entendendo o TJDFT que ela é determinante, podendo a pena-base ser fixada no máximo se for desfavorável. Entende o STF que qualquer elevação, em relação à pena mínima, deverá ser motivado. Daí a cultura da pena mínima, uma vez que o mínimo não precisará ser motivado.

89 Individualização da pena de prisão: aplicação Quantificação da pena: Circunstâncias legais: o percentual para cada circunstância, tomará por referência a pena-base. Para não subvalorizar ou hipervalorizar, o ideal é que se entre 1/9 e 1/6 para cada uma delas. Entendo que a Súmula n. 231 do STJ está errada, podendo a pena ser inferior à mínima cominada na 2ª fase, até porque há a literalidade do art. 65 do CP. Finalmente, no concurso de agravantes e atenuantes, sem qualquer técnica, o CP estabelece que os motivos do crime, a personalidade do agente e a reincidência são preponderantes.

90 Individualização da pena de prisão: aplicação Quantificação da pena: Causas de diminuição e de aumento: primeiro diminui e depois aumenta (CP, art. 68, caput). Havendo 2 causas de aumento ou de diminuição da PE/CP, poderá o Juiz aplicar apenas 1, desde que seja a que mais aumenta ou a que mais diminua (CP, art. 68, parágrafo único), por exemplo, matar criança em ação de milícia armada (CP, art. 121, com as causas de aumento dos §§ 4º e 6º), poderá o Juiz optar por impor apenas o aumento do § 6º. Nessa fase, é unânime a orientação de que a pena poderá ser menor ou maior do que os mínimo e máximo cominados, desde que não ultrapasse 30 anos.

91 Pena e concurso de crimes I. Conexão: A. Processual: não nos interessa, tendo relevância para a prova de fatos, em que a de um poderá ser emprestada para o esclarecimento de outro. B. Material: é o liame (elo) que vincula os fatos: (1) teleológica: relação de meio e fim entre os fatos; (2) causal: relação de causa e efeito entre os fatos; (3) ocasional: decorre das circunstâncias, da ocasião; (4) legal: a lei estabelece a conexão, como ocorre no crime continuado. C. Correntes que procuram a aplicação da pena no concurso de crimes: