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O nosso trabalho de curso Elaboração de testes. Uma introdução.

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1 O nosso trabalho de curso Elaboração de testes

2 Uma introdução

3 Um sistema de testes Sendo da última turma a ter o título de Solicitador Acadêmico, eu podia realmente falar e defender meu novo cliente, desde que com Carpena ao lado. A lei só não me permitia sentar durante o julgamento. Sentar e usar aquela beca confeitada de renda que se vê nos filmes, eram privilégios de advogado formado.

4 Um sistema de testes O caso tinha acontecido numa boate de Copacabana. Meu cliente, segurança da casa, não confessava sua profissão para ninguém. Uma noite, sua mulher, tão inocente acerca do que fazia o marido como todo mundo, apareceu na porta da boate agarrada com um amante. Querendo entrar. O marido, explodindo de surpresa, saca da arma. Era desfaçatez demais. O amante, sem entender nada de coisa alguma, morre no ato.

5 Um sistema de testes Perry Mason à solta. Não li só o processo de capa a capa. Fui à Rua Viveiros de Castro, onde, oito anos antes, tinha havido a morte. Nada da boate; agora havia uma padaria. Imaginei a cena. Olhei em torno. Exatamente em frente, uma loja de artigos de umbanda.

6 Um sistema de testes Ele falou dos gritos. A voz do meu cliente, que ele conhecia, berrando e torcida de raiva. O uivo animal da mulher. Os tiros, dois. Um som de dor, rápido. Vozerio. Ele fora ver: tinha juntado gente. Descreveu o corpo no chão, a mulher contra a parede, gemendo de medo, o homicida ainda de arma na mão, mas sem apontar para ninguém. Falou da entrega da arma, submissamente, ao polícia militar da rua, que conhecia o segurança. Mas, fora os gritos, tudo estava nos autos.

7 Um sistema de testes Repeti a pergunta. Tinha havido discussão, bate boca? Ele se lembrava dos gritos. Três, numa irrupção súbita. Surpresa lancinante de cada um.

8 Um sistema de testes Só um dado, na prática inadmissível como prova. O sumário já tinha sido concluído. Mas era um facho de iluminação perpassando os fatos. A denúncia do Ministério Pública havia criado uma briga, discussão suja, insultos recíprocos. Em nenhum elemento dos depoimentos ou das provas policiais, constava a briga. Ao contrário, o três gritos, não reportados nos autos, desnudavam a evidência da surpresa, do choque, da reação medular do meu cliente. A provocação da mulher com o amante, inocentes os dois do agravo provocado; dois tiros num só movimento de mão, um movimento sem reflexão, uma morte jamais antecipada.

9 Um sistema de testes Mas o senso comum concordaria com a denúncia. Normalmente há discussões, afirmações, xingamentos de parte a parte. Sem o grito, era o ramerrão de todo desentendimento entre homens a causa de uma mulher. Com o grito, havia só o ato de Deus que fizera com que, dentre todos os lugares possíveis de uma cidade gigantesca, os amantes tivessem escolhido aquela exata boate de Copacabana.

10 Objetivo desta apresentação

11 Indicar como será feito o trabalho deste curso O trabalho deverá tomar a forma de um memorando de até 5 páginas O memorando sugerirá a adoção de um teste para qualquer das hipótese de um conjunto de problemas listados O mestrando pode escolher o destinatário do memorando: a diretora da DIRMA (do ponto de vista do INPI) ou um magistrado federal ou estadual(do ponto de vista de um assistente do magistrado)

12 Objetivo desta apresentação Indicar como será feito o trabalho deste curso Os testes incluirão os fundamentos jurídicos da proposta Os precedentes jurisprudenciais (se houver) Os critérios do teste, tabulados em grelha e classificados Exemplos em casos concretos, se possível reais

13 Objetivo desta apresentação Os elementos semiológicos serão particularmente enfatizados Não se espera um produto revolucionário, mas simplesmente a aplicação dos elementos do curso Estarei permanentemente disponível para discutir as propostas, suprir material, etc. Havendo trabalhos substantivos, serão encaminhados pelo docente aos destinatários escolhidos, como pesquisa da Academia, e certificados para currículo Lattes.

14 True/false

15 O método true-false 1. estabelecer os elementos do teste 2. fixar quais são os elementos essenciais 3. estabelecer os elementos que se acumulam numa proporção x para satisfazero teste

16 Art. 121 Matar alguém Pena: de seis a vinte anos de reclusão

17 Art. 121 Matar alguém Suicídio - Caso fortuito - Causa natural - Ação humana+ Causa

18 Art. 121 Matar alguém N/A - Dolo - Culpa - Voluntariedade imperfeita + Voluntariedade

19 Art. 121 Matar alguém Mito - Povo - Pessoa jurídica - Pessoa natural+ Paciente

20 E no caso de indicadores analógicos? Preponderância 100% % % % - Valor

21 Critérios acumulativos Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercado relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE. § 1º. O CADE poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atenda as seguintes condições: I - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; II - os benefícios decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro; III - não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços. IV - sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados; § 2º. Também poderão ser considerados legítimos os atos previstos neste artigo, desde que atendidas pelo menos 3 (três) das condições previstas nos incisos do parágrafo anterior, quando necessários por motivos preponderantes da economia nacional e do bem comum, e desde que não impliquem prejuízo ao consumidor ou usuário final.

22 Contruindo um teste

23 Teste de significação secundária 1.estabelecer uma fonte (administrativa, doutrinária, jursprudencial) 2.Determinar a autoridade (direito) 3.Estabelecer os critérios fácticos reiterados ou pregna. 4.Suscitar o direito comparado, esclarecendo qual é a pertinência 5.Criticar 2 a 4 em face à estrutura dos direitos 6.Propor um grelha de false-true

24 Um exemplo: polvilho

25 Caso polvilho antisséptico AC nº RJ - (Reg. Nº ) - Rei.: O Sr. Min. Pedro Adoli. Apic.: INPI. Apda.: Casa Granado Laboratórios, Farmácias e Drogarias S.A. Advs.: Dn. Márcia Vasconcelos Boaventura e outros e Carlos Henrique de Carvalho Fróes e outros. Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação. (Em ) – 5ª Turma

26 Fundamentos de direito

27 Caso polvilho antisséptico Especificação do problema a marca Gemado, conforme esclarecido pelo réu, foi registrada em razão da seu longo uso, critério que agora se recusa a aplicar a Polvilho Antisséptico. Não cabe aqui a distinção, invocada pelo réu, entre o sistema antigo, segundo o qual a aquisição da marca ocorria pela simples ocupação, sendo por isso Importante o uso prolongado, e o da lei atual, em que o registro tem caráter atributivo; isso, porque o uso prolongado não está sendo considerado como requisito para aquisição da marca, mas sim para apreciação de seu caráter distintivo, segundo os termos da Convenção de Paris e do Código da Propriedade Industrial.

28 Caso polvilho antisséptico Precedentes Por último, favorecem á autora, ao contrário do que lega o réu, os precedentes invocados, relativos ás marcas Coca-Cola, Mistura Fina, Fiat Lux, General Eletric, Super Lux, Moto Sport, Seiva de Silvestres, Seiva de Flores, Seiva de Rosas. Solfeijão. Brilho Cerâmica e Amendoliva, as quais (exceto as três primeiras) só foram registradas por decisão judicial

29 Caso polvilho antisséptico Embora inaplicável ao caso o art, 6º quinquies da Convenção de Paris, na versão citada pela autora (decorrente da Revisão de Estocolmo, a que o Brasil não aderiu), certo é que o Item 2º do referido artigo, na revisão de Haia (fl. 44), estabelece que na apreciação do caráter distintivo de uma marca, dever-se-ão ter em conta todas as circunstâncias de falo, especialmente as de duração do «só da marca. Este dispositivo se toma aplicável á espécie, por força do art. 4o do Código da Propriedade Industrial. Não ficou demonstrado o argumento do réu, no sentido de que tal ressalva só prevalecia nos países em que a propriedade da marca se adquire por mera ocupação uma vez que não foi citado e parece inexistir qualquer dispositivo convencional ou legal que estabeleça tal restrição, quanto á aplicação do citado texto da Convenção de Paris

30 Teste de fato

31 Caso polvilho antisséptico Longo uso como marca A autora comprovou que vem usando a marca Polvilho Antisséptico desde o inicio do século ou seja, desde o ano de 1903, quando o produto correspondente foi licenciado pela Saúde Pública (fls. 26). A declarações de fls. 28/31, passadas por firmas tradicionais do ramo, assim como os depoimentos de fls. 62/64, prestados por dirigentes de antigas firmas do setor farmacêutico, demonstram a veracidade das afirmações da autora nesse respeito.

32 Caso polvilho antisséptico Criação de fundo de comércio Como se isso não bastasse, difícil que haja alguém, no Brasil, com mais de cinquenta anos de idade, que não se lembre que desde sua infância o Polvilho Antisséptico, da Casa Granado, era o produto sempre usado para curar frieiras e brotoejas.

33 Caso polvilho antisséptico Acatamento pelos concorrentes Muito significativo o caso relatado pelas testemunhas, relativo ao uso da marca Polvilho Antisséptico pela multinacional Johnson & Johnson, cerca de quinze anos atrás, tendo a referida firma desistido do mesmo, por reconhecer tratar-se de patrimônio da Casa Granado.

34 Caso polvilho antisséptico Notoriedade Isto, no sentido do caso em questão, pois não há dizer que o produto para o qual se pede registro não seja de notório conhecimento nacional. Não há quem, como com propriedade afirma a sentença, nesse Brasil, que conte com mais de 50 anos, que não tenha conhecimento do Polvilho Antisséptico Granado, e de sus utilidade ou serventia.

35 Atualização do precedente

36 Fundamento legal art, 6º quinquies da Convenção de Paris, na versão citada pela autora (decorrente da Revisão de Estocolmo, a que o Brasil não aderiu), certo é que o Item 2º do referido artigo, na revisão de Haia (fl. 44), estabelece que na apreciação do caráter distintivo de uma marca, dever-se-ão ter em conta todas as circunstâncias de fato, especialmente as de duração do «só da marca. Tese: aplicação direta da CUP c/c art. 4º. do CPI Haia; Art. 6o (2o p.). Na apreciação do caráter distintivo de uma marca, dever-se-ão Ter em conta tôdas as circunstâncias de fato, especialmente as de duração do uso da marca

37 Fundamento legal Art. 6o quinquies B(2) C. - (1) Para determinar se a marca é suscetível d proteção deverão ser levadas em consideração todas as circunstâncias de fato, particularmente a duração do uso da marca. Trips não determina mas não se opõe - ART Quando os sinais não forem intrinsecamente capazes de distinguir os bens e serviços pertinentes, os Membros poderão condicionar a possibilidade do registro ao caráter distintivo que tenham adquirido pelo seu uso.

38 Critérios do teste –uso longo como marca

39 Uso como marca por longo tempo GUSMÃO, José Roberto. LAcquisition du Droit sur la Marque au Brésil. Paris : Librairies Techniques, 1996, p LES CONDITIONS TENANT À L'USAGE PROTÉGEABLE II semble nécessaire de définir quelle est la notion d'usage à prendre en considération, et son rapport avec la fonction naturelle et essentielle de la marque. Cette question fera l'objet du paragraphe 1. Les paragraphes 2 à 6 sont destinés à l'étude des conditions essentielles et minimales que l'usage doit remplir afin d'être considéré comme un usage protégeable. Ces conditions sont : - La condition d'usage en tant que marque (§2); - La condition d'usage effectif dans le commerce (§3); - La condition d'usage de bonne foi (§4); - La condition d'usage prolongé (§5); - La condition du résultat de l'usage : le ralliement de La clientèle (§6).

40 Uso como marca por longo tempo The Board was persuaded that STEELBUILDING.COM has acquired distinctiveness. Applicant has now been using the term for more than five years; it displays its mark prominently at its website and in its advertising, appending the "TM" symbol to the mark. In re Steelbuilding.com, Inc., Serial Nos and (December 12, 2007 In re Steelbuilding.com, Inc.

41 Critérios do teste – criação de fundo de comércio

42 Uso como marca por longo tempo GUSMÃO, José Roberto. LAcquisition du Droit sur la Marque au Brésil. Paris : Librairies Techniques, 1996, p LES CONDITIONS TENANT À L'USAGE PROTÉGEABLE II semble nécessaire de définir quelle est la notion d'usage à prendre en considération, et son rapport avec la fonction naturelle et essentielle de la marque. Cette question fera l'objet du paragraphe 1. Les paragraphes 2 à 6 sont destinés à l'étude des conditions essentielles et minimales que l'usage doit remplir afin d'être considéré comme un usage protégeable. Ces conditions sont : - La condition d'usage en tant que marque (§2); - La condition d'usage effectif dans le commerce (§3); - La condition d'usage de bonne foi (§4); - La condition d'usage prolongé (§5); - La condition du résultat de l'usage : le ralliement de La clientèle (§6).

43 Criação de fundo de comércio it sales have grown from $11 million in 2002 to more than $21 million in 2005; declarations and s showed that competitors and consumers recognize STEELBUILDING.COM as a reference to Applicant; it has 50,000 to 100,000 visitors per month at its website; and In re Steelbuilding.com, Inc., Serial Nos and (December 12, 2007 In re Steelbuilding.com, Inc.

44 Critérios do teste – acatamento pelos concorrentes

45 acatamento pelos concorrentes Applicant has advertised or been featured in trade magazines; declarations and s showed that competitors and consumers recognize STEELBUILDING.COM as a reference to Applicant; In re Steelbuilding.com, Inc., Serial Nos and (December 12, 2007 In re Steelbuilding.com, Inc.

46 Critérios do teste – investimento em distintividade adquirida

47 A distintividade adquirida - positiva The Board was persuaded that STEELBUILDING.COM has acquired distinctiveness. advertising expenditures rose form $673,000 to nearly $1 million; visitor traffic to the steelbuilding.com website is greater than that of any competitor; steelbuilding.com Applicant has advertised or been featured in trade magazines; In re Steelbuilding.com, Inc., Serial Nos and (December 12, 2007 In re Steelbuilding.com, Inc.

48 Construção da grelha

49 uso longo como marca Criação real de fundo de comércio significativo acatamento pelos concorrentes investimento em distintividade adquirida

50 Ponderação dos critérios Há algum critério que seja central e os outros indiciais? O da própria distintividade adquirida.

51 Exemplo: O teste polaróide

52 Duas marcas se confundem? O Teste Polaroid a) A força da marca do plaintiff. A força de uma marca representa sua capacidade de identificar a fonte dos bens ou dos serviços no segmento relevante do mercado. Este é um dos fatores os mais importantes em avaliar a probabilidade da confusão. Quanto mais forte for a marca, mais provável que os consumidores serão confundidos se essa marca for aplicada aos bens em competição, e mesmo aos bens que não são próximos àqueles em que a marca é usada. b) Grau de similaridade entre as duas marcas. A similaridade das marcas encontra-se no núcleo da probabilidade da análise da confusão. A análise padrão compara as marcas quanto ao som, o sentido, e a aparência. Geralmente, se deve considerar uma marca registrada em sua totalidade, e não considerando seus componentes.

53 Duas marcas se confundem? O Teste Polaroid c) A proximidade dos bens ou dos serviços de ambas as partes no mercado. Este fator examina se os bens em comparação estão relacionados de tal maneira que é provável levar o público a acreditar equivocadamente que os bens de um dos titulares da marca registrada são originários ou licenciados pelo outro. Os bens não têm que ser os mesmos; a confusão pode levantar-se entre bens dissimilares. Entretanto, é geralmente mais fácil provar a probabilidade da confusão entre bens competindo um com o outro ou estreitamente relacionados do que bens que não competem entre si. d) A probabilidade de que uma das partes estenderá seu uso até o âmbito da outra. Mesmo se os bens em comparação são dissimilares, uma das partes pode evidenciar que a confusão do consumidor é provável, se o usuário mais antigo, ou o mais recente da marca expandirá seu negócio para competir com o outro.

54 Duas marcas se confundem? O Teste Polaroid e) Evidência da confusão real. Embora a prova da confusão real não seja necessária para estabelecer a probabilidade da confusão, a evidência da confusão real é forte, e talvez mesmo a melhor evidência da probabilidade da confusão. A evidência da confusão real consiste freqüentemente em telefonemas e cartas enviadas erroneamente. f) Intenção do usuário mais recente em adotar sua marca. Como a evidência da confusão real, a evidência da intenção do usuário mais recente de confundir o público quando adota a mesma marca não é necessária para provar a probabilidade da confusão. Onde é possível provar, entretanto, é um argumento poderoso. A motivação subjacente à análise da intenção é que o tribunal pode corretamente presumir que um réu que pretenda confundir consumidores realizou sua finalidade.

55 Duas marcas se confundem? O Teste Polaroid g) A qualidade dos produtos do réu. O foco desta análise não é a qualidade intrínseca dos bens, mas sim sua qualidade comparativa. Há duas possibilidades aproximações ligeiramente diferentes nesta esta análise: (1) um produto de qualidade inferior fere a reputação do usuário mais antigo porque o público pode acreditar que os bens vêm da mesma fonte ou (2) um produto da qualidade igual promove a confusão que os bens vêm da mesma fonte. h) Sofisticação dos consumidores relevantes. O padrão do consumidor razoavelmente prudente que, provavelmente, terá que lidar com a marca diferirá caso a caso, dependendo da natureza dos bens em comparação. Geralmente, quanto menor o grau de cuidado provável a ser exercitado por um consumidor, maior a probabilidade da confusão, e vice versa. Presume-se que os consumidores que fazem compras do preço elevado geralmente exercitarão um cuidado maior do que os consumidores compram produtos mais baratos.

56 Lista de testes possíveis para trabalho final

57 Testes existentes a aplicar e aperfeiçoar Para significado secundário Confusão de marcas Notoriedade extra-especialidade Notoriedade extra-territorial Fazer grade, exemplificar, determinar se os critérios são impositivos ou indiciais e, neste caso, acumulativos ou não.

58 Novos testes a serem criados 1.Afinidade 2.Generificação 3.Perigo de Diluição – denigrimento 4.Perigo de diluição – abalo de unicidade 5.Significação secundária para marcas tridimensionais 6.Teoria da distância 7.Caracterização de trade dress como marca 8.Significado secundário para marcas não tradicionais


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