Planejamento Fiscal e Subcapitalização

Apresentação em tema: "Planejamento Fiscal e Subcapitalização"— Transcrição da apresentação:

1 Planejamento Fiscal e Subcapitalização
Karem Jureidini Dias São Paulo, 26 de agosto de 2010

2 Planejamento Fiscal Conceito
Prática de ato jurídico, formalmente lícito, efetuado com o único fim de economia fiscal e sem consistência negocial - atos inicialmente lícitos tornam-se ilícitos, quando requalificados por meio do lançamento de ofício.

3 Planejamento - “Incorporação às avessas”
Favorável ao contribuinte: “IRPJ – INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS – GLOSA DE PREJUÍZOS – IMPROCEDÊNCIA – A denominada “incorporação às avessas”, não proibida pelo ordenamento, realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum, não pode ser tipificada como operação simulada ou abusiva, mormente quando, a par da inegável intenção de não perda de prejuízos fiscais acumulados, teve por escopo a busca de melhor eficiência das operações entre ambas praticadas.” (CSRF/ , sessão de 20/03/2006)

4 Planejamento - “Incorporação às avessas”
Desfavorável ao contribuinte: INCORPORAÇÃO ATÍPICA – NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO – SIMULAÇÃO RELATIVA – A incorporação de empresa superavitária por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei, representando um negócio jurídico indireto, na medida em que, subjacente a uma realidade jurídica, há uma realidade econômica não revelada. Para que os atos jurídicos produzam efeitos elisivos, além da anterioridade à ocorrência do fato gerador, necessário se faz que revistam forma lícita, aí não compreendida hipótese de simulação relativa, configurada em face dos dados e fatos que instauram o processo. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE – A evidência da intenção dolosa, exigida na lei para agravamento da penalidade aplicada, há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. O atendimento a todas as solicitações do Fisco e observância da legislação societária, com a divulgação e registro nos órgãos públicos competentes, inclusive com o cumprimento das formalidades devidas junto à Receita Federal, ensejam a intenção de obter economia de impostos, por meios supostamente elisivos, mas não evidenciam má-fé, inerente à prática de atos fraudulentos. PENALIDADE – SUCESSÃO – A incorporadora, como sucessora, é responsável pelos tributos devidos pela incorporada, até a data do ato de incorporação, não respondendo por penalidades aplicadas posteriormente a essa data e decorrentes de infrações anteriormente praticadas pela sucedida (CTN, art. 132). (Acórdão , sessão de 16/10/2002)

5 Planejamento Fiscal - STJ
(...) INCORPORAÇÃO. APROVEITAMENTO DE PREJUÍZOS. REDUÇÃO DA CSSL DEVIDA. SIMULAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 98/STJ. 1. Hipótese em que se discute compensação de prejuízos para fins de redução da Contribuição Social sobre Lucro Líquido - CSSL devida pela contribuinte. 2. A empresa Supremo Industrial e Comercial Ltda. formalmente incorporou Suprarroz S/A (posteriormente incorporada pela recorrente). Aquela acumulava prejuízos (era deficitária, segundo o TRF), enquanto esta era empresa financeiramente saudável. 3. O Tribunal de origem entendeu que houve simulação, pois, em realidade, foi a Suprarroz que incorporou a Supremo. A distinção é relevante, pois, neste caso (incorporação da Supremo pela Suprarroz), seria impossível a compensação de prejuízos realizada, nos termos do art. 33 do DL 2.341/1987. (...) 10. A controvérsia é estritamente fática: a recorrente defende que houve, efetivamente, a incorporação da Suprarroz (empresa financeiramente sólida) pela Supremo (empresa deficitária); o TRF, entretanto, entendeu que houve simulação, pois, de fato, foi a Suprarroz que incorporou a Supremo. 11. Para chegar à conclusão de que houve simulação, o Tribunal de origem apreciou cuidadosa e aprofundadamente os balanços e demonstrativos de Supremo e Suprarroz, a configuração societária superveniente, a composição do conselho de administração e as operações comerciais realizadas pela empresa resultante da incorporação. Concluiu, peremptoriamente, pela inviabilidade econômica da operação simulada. 12. Rever esse entendimento exigiria a análise de todo o arcabouço fático apreciado pelo Tribunal de origem e adotado no acórdão recorrido, o que é inviável em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ. (...). (STJ – 2ª Turma. Resp , Rel. Min. Herman Benjamin. D.J. 31/08/2009)

6 Planejamento Fiscal Caso Colgate Pamolive Indústria e Comércio Ltda.
Operação Fase 1 - (i) constituição pelo Grupo Colgate-Pamolive, dos veículos adequados a aquisição na forma determinada pelo Grupo American Home (vendedor) tanto no Brasil (K&S Aquisições Ltda.) quanto no exterior (KAC Corporation nos Estados Unidos e Albala S.A. no Uruguai); (ii) concessão do financiamento por KAC Corporation a K&S Aquisições; (iii) concessão de financiamento, com base nos mesmos recurso, por K&S Aquisições a Albala S.A; (iv) aquisição por Albala S.A. da empresa uruguaia Yonkers S.A, titular do controle da Kolynos do Brasil S.A. BRASIL EUA URUGUAI Transferência direta de fundos Conforme requerido pela K&S KAC K & S ALBALA Empréstimo Empréstimo Compra de ações Yonkers Depósito para Laboratórios Wyeth Whitehall LAB. Conta bancária no Uruguai

7 Planejamento Fiscal Caso Colgate Pamolive Indústria e Comércio Ltda.
Operação Fase 2 – (i) redução de capital de Yonkers S.A. com atribuição das ações da Kolynos do Brasil a Albala, que entretanto se tornara proprietária exclusiva da Yonkers; (ii) dação em pagamento da dívida para com K&S Aquisições, por Albala S.A., mediante entrega das ações da Kolynos do Brasil; (iii) modificação da denominação de K&S aquisições para Kolynos o Brasil Ltda. e subseqüente incorporação da sociedade adquirida – Kolynos do Brasil S.A. – com a consolidação, numa só empresa brasileira, dos bens e direitos adquiridos. KAC EUA Pagamento para amortização do empréstimo BRASIL Parcial Aumento de Capital KOLYNOS S.A K&S URUGUAI ALBALA ALBALA

8 Planejamento Fiscal Caso Colgate Pamolive Indústria e Comércio Ltda.
Fiscalização: glosa de despesas de juros e variação cambial passiva decorrentes do empréstimo destinado à compra das ações representativas do capital social da empresa Kolynos do Brasil S.A.. KAC EUA BRASIL K&S Brasil S.A. KOLYNOS

9 Aumento de Capital X Empréstimo
Dividendos Juros Empresa A Empresa A Empresa B Empresa B Aumento de capital Empréstimos Dividendos com base nos lucros (IRPJ e CSLL) + Ausência de IRFonte sobre dividendos IR (15% + 10%) + CSLL (9%) IRRF (15%) Dedutibilidade dos juros pagos (diminuição do lucro tributável pelo IRPJ e CSLL) + IRFonte de 15%.

10 Aumento de Capital X Empréstimo
Estado de residência nega a isenção ou antecipa a tributação. Empresa A Isenção Dividendo Capital Empresa B PARAÍSO FISCAL Empréstimo Juros Estado da fonte dificulta a dedutibilidade ou majora a alíquota de IRRF. Empresa C Despesa

11 Subcapitalização Regras de Subcapitalização (ou thin capitalization)
Medida Provisória nº 472/09 (convertida na Lei nº /10). Imposição de proporção entre endividamento e patrimônio líquido de pessoas jurídicas. Limites à dedutibilidade de juros relativos a empréstimos contraídos com: Pessoas Vinculadas residentes ou domiciliadas no exterior Pessoas em países com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado. Cenário anterior: Artigo 299 do RIR/99: dedutibilidade de despesas necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora. Regras de preço de transferência.

12 Subcapitalização Pessoas Vinculadas (artigo 23 da Lei nº 9.430/96)
Matriz domiciliada no exterior. Filial ou sucursal, domiciliada no exterior. Pessoa física ou jurídica no exterior caracterizada como controladora ou coligada. Pessoa jurídica no exterior caracterizada como sua controlada ou coligada. Pessoa jurídica no exterior sob controle societário ou administrativo comum ou quando pelo menos dez  por cento do capital social de cada uma pertencer a uma mesma pessoa física ou jurídica; Pessoa física ou jurídica, no exterior, que, em conjunto com a pessoa jurídica domiciliada no Brasil, tiver participação societária no capital social de uma terceira pessoa jurídica, cuja soma as caracterizem como controladoras ou coligadas  Pessoa física ou jurídica, no exterior, que seja sua associada, na forma de consórcio ou condomínio, em qualquer empreendimento; Pessoa física no exterior que for parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro de qualquer dos diretores, sócio ou acionista controlador em participação direta ou indireta; Pessoa física ou jurídica, no exterior, que goze de exclusividade, como seu agente, distribuidor ou concessionário, para a compra e venda de bens, serviços ou direitos; Pessoa física ou jurídica, no exterior, em relação à qual a pessoa jurídica domiciliada no Brasil goze de exclusividade, como agente, distribuidora ou concessionária, para a compra e venda de bens, serviços ou direitos.

13 Subcapitalização Tributação Favorecida (IN 1.037/10): “países ou dependências que não tributam a renda ou que a tributam à alíquota inferior a 20% (vinte por cento) ou, ainda, cuja legislação interna não permita acesso a informações relativas à composição societária de pessoas jurídicas ou à sua titularidade”. Lista: Andorra; Anguilla; Antígua e Barbuda; Antilhas Holandesas; Aruba; Ilhas Ascensão; Comunidade das Bahamas; Bahrein; Barbados; Belize; Ilhas Bermudas; Brunei; Campione D’Italia; Ilhas do Canal; Ilhas Cayman; Chipre; Cingapura; Ilhas Cook; República da Costa Rica; Djibouti; Dominica; Emirados Árabes Unidos; Gibraltar; Granada; Hong Kong; Kiribati; Lebuan; Líbano; Libéria; Liechtenstein; Macau; Ilha da Madeira; Maldivas; Ilha de Man; Ilhas Marshall; Ilhas Maurício; Mônaco; Ilhas Montserrat; Nauru; Ilha Niue; Ilha Norfolk; Panamá; Ilha Pitcairn; Polinésia Francesa; Ilha Queshm; Samoa Americana; Samoa Ocidental; San Marino; Ilhas de Santa Helena; Santa Lúcia; Federação de São Cristóvão e Nevis; Ilha de São Pedro e Miguelão; São Vicente e Granadinas; Seychelles; Ilhas Solomon; St. Kitts e Nevis; Suazilândia; Suíça (efeitos suspensos por Ato Declaratório Executivo RFB nº 11, de 24 de junho de 2010); Sultanato de Omã; Tonga; Tristão da Cunha; Ilhas Turks e Caicos; Vanuatu; Ilhas Virgens Americanas; Ilhas Virgens Britânicas.

14 Subcapitalização Regime Fiscal Privilegiado: situação privilegiada concedida a pessoas jurídicas constituída sob as seguintes formas (art. 2º da IN 1.037/10): Luxemburgo: holding company. Dinamarca e Reino dos Países Baixos: holding company que não exerçam atividade econômica substantiva. Uruguai: “Sociedades Financeiras de Inversão (Safis)” até 31 de dezembro de 2010. Islândia: International Trading Company (ITC). Hungria: offshore KFT; Estados Unidos da América: Limited Liability Company (LLC) estaduais, cuja participação seja composta de não residentes, não sujeitas ao imposto de renda federal. Espanha: Entidad de Tenencia de Valores Extranjeros (E.T.V.Es.). Malta: International Trading Company (ITC) e de International Holding Company (IHC).

15 Regras de Subcapitalização – Pessoa Vinculada
São dedutíveis os juros correspondentes à parcela do endividamento que não excedam, cumulativamente: Duas vezes o valor da participação da pessoa vinculada no patrimônio líquido da pessoa jurídica brasileira, considerando isoladamente cada endividamento, ou duas vezes o valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica brasileira (caso em que a vinculada não tenha participação na brasileira); e O valor total das participações de todas as vinculadas no patrimônio líquido da pessoa jurídica brasileira, considerando o total do somatório.

16 Regras de Subcapitalização – Pessoa Vinculada
Exterior Empréstimo = 200 Juros = 50 75% PJ Brasil (PL = 100) Limite p/ endividamento = 150 (75% de 100) x 2 Excedente = 50 ( ), correspondente a 25% do total da dívida Juros Indedutíveis = 12,50 (25% de 50) Juros Dedutíveis = 37,50

17 Regras de Subcapitalização – Tributação Favorecida e Regime Fiscal Privilegiado
São dedutíveis os juros correspondentes à parcela do endividamento que não exceda a 30% do patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil. Tributação Favorecida Limite p/ endividamento = 30 (30% de 100) Excedente = 170 ( ), correspondente a 85% do total da dívida Juros Indedutíveis = 42,50(85% de 50) Juros Dedutíveis = 7,50 Líbano Juros = 50 Empréstimo = 200 Brasil Pessoa Jurídica BR (PL = 100)

18 Regras de Subcapitalização
Artigos 24 e 25 da Lei nº /10 Endividamento “§ 1º. Para efeito do cálculo do total de endividamento a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas todas as formas e prazos de financiamento, independentemente de registro do contrato no Banco Central do Brasil.” Avalista, Fiador, procurador ou qualquer interveniente “§ 2º Aplica-se o disposto neste artigo às operações de endividamento de pessoa jurídica residente ou domiciliada no Brasil em que o avalista, fiador, procurador ou qualquer interveniente for pessoa vinculada.” Média Ponderada Mensal “§ 4º Os valores do endividamento e da participação da vinculada no patrimônio líquido, a que se refere este artigo, serão apurados pela média ponderada mensal.”

19 Subcapitalização vs. Tratados
Modelo OCDE – artigo 24 Parágrafo 4º. “Salvo se for aplicável o disposto no n º1 do Artigo 9º, no n º 6 do Artigo 11 ou no n º 4 do Artigo 12, os juros, royalties e outras importâncias pagas por uma empresa de um Estado Contratante a um residente de outro Estado Contratante serão dedutíveis, para efeitos da determinação do lucro tributável de tal empresa, como se fossem pagas a um residente do Estado primeiramente mencionado. De igual modo, quaisquer dívidas de uma empresa de um Estado Contratante a um residente de outro Estado Contratante serão dedutíveis, para o efeito de determinar o patrimônio tributável dessa empresa, nas mesmas condições como se fossem contraídas para com um residente do primeiro Estado mencionado.” Parágrafo 5º. “As empresas de um Estado Contratante cujo capital, total ou parcialmente, direta ou indiretamente, seja possuído ou controlado por um ou mais residentes do outro Estado Contratante não ficarão sujeitas, no Estado primeiramente mencionado, a nenhuma tributação ou obrigação com ela conexa diferente ou mais gravosa do que aquelas a que estejam ou possam estar sujeitas as empresas similares desse primeiro Estado.”