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FILOSOFIA DO DIREITO E HERMENÊUTICA O conceito de Direito Aplicação na contemporaneidade.

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1 FILOSOFIA DO DIREITO E HERMENÊUTICA O conceito de Direito Aplicação na contemporaneidade

2 VÁRIOS CONCEITOS Rudolf Von Ihering: duplo sentido. No sentido objetivo é o conjunto de princípios jurídicos aplicados pelo Estado à ordem legal da vida. No sentido subjetivo é a transfusão da regras abstrata no direito concreto da pessoa interessada. Rudolf Von Ihering: duplo sentido. No sentido objetivo é o conjunto de princípios jurídicos aplicados pelo Estado à ordem legal da vida. No sentido subjetivo é a transfusão da regras abstrata no direito concreto da pessoa interessada.

3 OUTROS CONCEITOS Paulo Dourado de Gusmão: três sentidos. Paulo Dourado de Gusmão: três sentidos. Regra de conduta obrigatória (direito objetivo). Regra de conduta obrigatória (direito objetivo). Sistemas de conhecimentos jurídicos (ciência do Direito). Sistemas de conhecimentos jurídicos (ciência do Direito). Faculdade ou poderes que tem ou pode ter uma pessoa, ou seja, o que pode uma pessoa exigir de outra (direito subjetivo). Faculdade ou poderes que tem ou pode ter uma pessoa, ou seja, o que pode uma pessoa exigir de outra (direito subjetivo).

4 DEFINIÇÃO TRIDIMENSIONAL Norma: Direito é a ordenação das relações de convivência de forma bilateral- atributiva, coercível e heterônoma, baseada numa integração normativa de fatos e valores. Norma: Direito é a ordenação das relações de convivência de forma bilateral- atributiva, coercível e heterônoma, baseada numa integração normativa de fatos e valores. Fato: Direito é a realização ordenada e garantida do nem comum numa estrutura tridimensional bilateral-atributiva. Fato: Direito é a realização ordenada e garantida do nem comum numa estrutura tridimensional bilateral-atributiva.

5 CONTINUAÇÃO Valor: Direito é a concretização da idéia de justiça na pluridiversidade de seu dever histórico, tendo a pessoa como fonte de todos os valores. (Miguel Reale). Valor: Direito é a concretização da idéia de justiça na pluridiversidade de seu dever histórico, tendo a pessoa como fonte de todos os valores. (Miguel Reale). As duas primeiras são de natureza lógico- descritiva, a terceira de caráter mais ético (Antonio Betioli). As duas primeiras são de natureza lógico- descritiva, a terceira de caráter mais ético (Antonio Betioli).

6 ANDRÉ FRANCO MONTORO Cinco realidades: Cinco realidades: Direito como ciência (epistemologia jurídica) Direito como ciência (epistemologia jurídica) Direito como justo (axiologia jurídica) Direito como justo (axiologia jurídica) Direito como norma (teoria da norma jurídica) Direito como norma (teoria da norma jurídica) Direito como faculdade (teoria dos direitos subjetivos) Direito como faculdade (teoria dos direitos subjetivos) Direito como fato social (sociologia do direito) Direito como fato social (sociologia do direito)

7 PAULO HAMILTON SIQUEIRA JR. Três aspectos: Três aspectos: Dogmática do Direito – estudo da norma jurídica. Dogmática do Direito – estudo da norma jurídica. Sociologia do Direito – o Direito como fato social. Sociologia do Direito – o Direito como fato social. Filosofia do Direito – princípios fundamentais e a natureza científica do Direito. Filosofia do Direito – princípios fundamentais e a natureza científica do Direito.

8 NOTAS CARACTERÍSITICAS DO DIREITO Imperatividade: traduz um comando, uma ordem através da norma. Cria-se uma obrigação jurídica. O valor objetivado pela norma é que dá a razão última de sua obrigatoriedade. Imperatividade: traduz um comando, uma ordem através da norma. Cria-se uma obrigação jurídica. O valor objetivado pela norma é que dá a razão última de sua obrigatoriedade. Heteronomia: o Direito é indiferente a adesão interior dos sujeitos ao conteúdo de suas normas. Pode acontecer a autonomia da vontade, mas é irrelevante. Heteronomia: o Direito é indiferente a adesão interior dos sujeitos ao conteúdo de suas normas. Pode acontecer a autonomia da vontade, mas é irrelevante.

9 NOTAS CARACTERÍSITICAS DO DIREITO Coercibilidade: possibilidade de invocar o uso da força para se valer, se necessário. A força, pois, é organizada em defesa do seu cumprimento. Coercibilidade: possibilidade de invocar o uso da força para se valer, se necessário. A força, pois, é organizada em defesa do seu cumprimento. Bilateralidade atributiva: uma proporção intersubjetiva, em função da qual os sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender, exigir ou fazer, garantidamente, algo (Miguel Reale). Bilateralidade atributiva: uma proporção intersubjetiva, em função da qual os sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender, exigir ou fazer, garantidamente, algo (Miguel Reale).

10 EQUIDADE Pode ser entendida como elemento de integração perante uma lacuna do sistema legal, como também uma adaptação da norma às circunstâncias do caso concreto, quando da aplicação do direito. Pode ser entendida como elemento de integração perante uma lacuna do sistema legal, como também uma adaptação da norma às circunstâncias do caso concreto, quando da aplicação do direito. Portanto, dupla função: norma supletiva (direito do caso concreto) e critério hermenêutico (justiça do caso concreto). Portanto, dupla função: norma supletiva (direito do caso concreto) e critério hermenêutico (justiça do caso concreto).

11 EQUIDADE Não se trata de um arbítrio puro ao julgador, mas uma atividade condicionada às valorações positivas do ordenamento jurídico. Não se trata de um arbítrio puro ao julgador, mas uma atividade condicionada às valorações positivas do ordenamento jurídico. É interpretação flexível da lei. É interpretação flexível da lei. Destina-se a suavizar os rigores da lei Destina-se a suavizar os rigores da lei Humanização do direito, mas sem ser benevolente. Humanização do direito, mas sem ser benevolente.

12 EQUIDADE Sempre leva em conta o que há de particular em cada caso concreto, em cada relação, para dar- lhe a solução mais justa (Antonio Betioli). Sempre leva em conta o que há de particular em cada caso concreto, em cada relação, para dar- lhe a solução mais justa (Antonio Betioli). Legislação brasileira: arts. 127 do CPC e 4º e 5º da LICC. Legislação brasileira: arts. 127 do CPC e 4º e 5º da LICC. Tal autorização expressa não é indispensável, uma vez que pode estar implícita, como nas hipóteses em que o magistrado usa de acordo com as diretivas jurídicas. Tal autorização expressa não é indispensável, uma vez que pode estar implícita, como nas hipóteses em que o magistrado usa de acordo com as diretivas jurídicas.

13 DIREITO E MORAL São duas ordens normativas: o direito é jurídica e a moral é social. São duas ordens normativas: o direito é jurídica e a moral é social. Miguel Reale afirma que, ao estudarmos direito e moral, devemos distinguir sem separar. Miguel Reale afirma que, ao estudarmos direito e moral, devemos distinguir sem separar. Ambos são instrumentos de controle social que não se excluem, mas se completam e mutuamente se influenciam. Ambos são instrumentos de controle social que não se excluem, mas se completam e mutuamente se influenciam.

14 MORAL Vicente Ráo: A moral estabelece os princípios gerais da ordem que deve reinar nos atos resultantes da livre vontade humana, estudando-os em relação aos fins que visam alcançar, ou seja, em relação as fins naturais do homem. Vicente Ráo: A moral estabelece os princípios gerais da ordem que deve reinar nos atos resultantes da livre vontade humana, estudando-os em relação aos fins que visam alcançar, ou seja, em relação as fins naturais do homem.

15 MORAL Miguel Reale: O que distingue a conduta moral é esta pertinência do ato à estimativa do sujeito mesmo que age. Até certo ponto, poder-se-ia dizer que, no plano da conduta moral, o homem tende a ser o legislador de si mesmo. Miguel Reale: O que distingue a conduta moral é esta pertinência do ato à estimativa do sujeito mesmo que age. Até certo ponto, poder-se-ia dizer que, no plano da conduta moral, o homem tende a ser o legislador de si mesmo.

16 TRAÇOS DISTINTOS Moral é incoercível e o Direito é coercível. Moral é incoercível e o Direito é coercível. Moral é unilateral e o Direito é bilateral. Moral é unilateral e o Direito é bilateral. Moral é autônoma e o Direito é heterônomo. Moral é autônoma e o Direito é heterônomo. Moral é interior e o Direito é exterior. Moral é interior e o Direito é exterior.

17 RELAÇÃO: TRÊS TEORIAS Teoria do Positivismo Jurídico: o Direito não possui relação com a moral, pois são conceitos distintos. Hans Kelsen os concebeu através de esferas independentes, onde a norma é o único elementos essencial do Direito. Teoria do Positivismo Jurídico: o Direito não possui relação com a moral, pois são conceitos distintos. Hans Kelsen os concebeu através de esferas independentes, onde a norma é o único elementos essencial do Direito. Direito Moral Direito Moral

18 RELAÇÃO: TRÊS TEORIAS Teoria do Mínimo Ético: desenvolvida por Jellinek, consiste em dizer que o Direito representaria uma mínimo da moral declarado obrigatório para a sociedade sobreviver como tal, pois nem todos cumprem a moral de forma espontânea. O Direito é o instrumento de força. Teoria do Mínimo Ético: desenvolvida por Jellinek, consiste em dizer que o Direito representaria uma mínimo da moral declarado obrigatório para a sociedade sobreviver como tal, pois nem todos cumprem a moral de forma espontânea. O Direito é o instrumento de força. Moral Direito Moral Direito

19 RELAÇÃO: TRÊS TEORIAS Teoria dos Círculos Secantes: de Claude du Pasquier, Direito e Moral possuem um campo de competência comum e, ao mesmo tempo, uma área particular, pois muitas normas são também morais, outras vão além dos princípios morais e outras que se posicionam aquém. Teoria dos Círculos Secantes: de Claude du Pasquier, Direito e Moral possuem um campo de competência comum e, ao mesmo tempo, uma área particular, pois muitas normas são também morais, outras vão além dos princípios morais e outras que se posicionam aquém.

20 CRITÉRIOS DISTINTIVOS DE MIGUEL REALE Miguel Reale desenvolveu uma sistematização de critérios distintivos entre a moral e o direito, como forma de identificar prontamente os traços marcantes, sendo que as áreas são ato, forma e conteúdo. Miguel Reale desenvolveu uma sistematização de critérios distintivos entre a moral e o direito, como forma de identificar prontamente os traços marcantes, sendo que as áreas são ato, forma e conteúdo.

21 QUANTO À NATUREZA DO ATO Moral: Moral: Bilateral. Bilateral. Visa mais à intenção, partindo da exteriorização do ato. Visa mais à intenção, partindo da exteriorização do ato. Direito: Bilateral-atributivo. Visa mais ao ato exteriorizado, partindo da intenção.

22 QUANTO À FORMA Moral: Moral: Nunca heterônoma. Nunca heterônoma. Não apresenta igual predeterminação tipológica. Não apresenta igual predeterminação tipológica. Direito: Pode ser heterônomo. Coercível. Especificamente predeterminado e certo, assim como objetivamente certificável.

23 QUANTO AO OBJETO OU CONTEÚDO Moral: Moral: Visa de maneira imediata e prevalecente, ao bem individual, ou aos valores das pessoas. Visa de maneira imediata e prevalecente, ao bem individual, ou aos valores das pessoas. Direito: Visa, de maneira imediata e prevalecente, ao bem social, ou aos valores de convivência.

24 SÍNTESE DE PAULO NADER Enquanto a Moral se preocupa pela vida interior das pessoas, com a consciência, julgando os atos exteriores apenas como meio de aferir intencionalidade, o Direito cuida das ações humanas em primeiro plano e, em função destas, quando necessário, investiga o animus do agente. (...) Direito e Moral são instrumentos de controle social que não se excluem, antes se completam e mutuamente se influenciam. Enquanto a Moral se preocupa pela vida interior das pessoas, com a consciência, julgando os atos exteriores apenas como meio de aferir intencionalidade, o Direito cuida das ações humanas em primeiro plano e, em função destas, quando necessário, investiga o animus do agente. (...) Direito e Moral são instrumentos de controle social que não se excluem, antes se completam e mutuamente se influenciam.

25 EXEMPLOS DE INTIMIDADE ENTRE DIREITO E MORAL Obrigação natural (dívida de jogo), art. 814, CC. Não se exige juridicamente, mas não pode devolver se paga livremente. Obrigação natural (dívida de jogo), art. 814, CC. Não se exige juridicamente, mas não pode devolver se paga livremente. Incesto. Não há tipo penal, mas há reprovação. Incesto. Não há tipo penal, mas há reprovação. Moralidade pública, art. 37, caput, CF, o que é recomendável tornou-se juridicamente exigido do funcionalismo público. Moralidade pública, art. 37, caput, CF, o que é recomendável tornou-se juridicamente exigido do funcionalismo público.

26 EXEMPLOS DE INTIMIDADE ENTRE DIREITO E MORAL Rapto de mulher honesta (art. 219, CP, revogado pela Lei n.º /05) deixava ao arbítrio do magistrado o que era a honestidade. Rapto de mulher honesta (art. 219, CP, revogado pela Lei n.º /05) deixava ao arbítrio do magistrado o que era a honestidade. Presunção de boa-fé nos negócios jurídicos (CC, art. 164), mesmo que antecedido da fraude contra credores. Presunção de boa-fé nos negócios jurídicos (CC, art. 164), mesmo que antecedido da fraude contra credores. Mau proceder dos pais (ponto de vista moral) para perda do poder familiar (CC, art ). Mau proceder dos pais (ponto de vista moral) para perda do poder familiar (CC, art ). Princípios gerais na falta de norma (LICC, art. 4º). Princípios gerais na falta de norma (LICC, art. 4º).

27 VISÃO CONTEMPORÂNEA DO DIREITO É ciência a partir de um conjunto sistematizado de princípios. É ciência a partir de um conjunto sistematizado de princípios. É fato social por ser um conjunto de fenômenos que ocorrem na vida social. É fato social por ser um conjunto de fenômenos que ocorrem na vida social. É norma diante do conjunto de regras jurídicas de uma comunidade. É norma diante do conjunto de regras jurídicas de uma comunidade. É faculdade através do poder ou faculdade de uma pessoa agir. É faculdade através do poder ou faculdade de uma pessoa agir. É justo consoante um bem devido por justiça a uma pessoa, ou ainda em conformidade com as exigências da mesma justiça. É justo consoante um bem devido por justiça a uma pessoa, ou ainda em conformidade com as exigências da mesma justiça.

28 O QUE É DIREITO NO SÉC. XXI? É tolerância, bom senso e cidadania. A tolerância deve ser a consequência ética da diversidade. O bom senso é a atenuação da absolutização do dogma. A cidadania é fruto da exigência da participação nos assuntos coletivos. Essa visão reafirma a dignidade da pessoa humana. (Paulo Hamilton Siqueira Jr.). É tolerância, bom senso e cidadania. A tolerância deve ser a consequência ética da diversidade. O bom senso é a atenuação da absolutização do dogma. A cidadania é fruto da exigência da participação nos assuntos coletivos. Essa visão reafirma a dignidade da pessoa humana. (Paulo Hamilton Siqueira Jr.).


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