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A APLICAÇÃO DO DIREITO CONCEITO E RELAÇÕES. Caso concreto Constituição e normas constitucionais Normatividade infraconstitucional FENÔMENO POLÍTICO Máxima.

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1 A APLICAÇÃO DO DIREITO CONCEITO E RELAÇÕES

2 Caso concreto Constituição e normas constitucionais Normatividade infraconstitucional FENÔMENO POLÍTICO Máxima Liberdade: limites apenas políticos Menos Liberdade:limites políticos + limites jurídicos Menor liberdade: LIMITES JURÍDICOS e políticos

3 FENÔMENO POLÍTICO Máxima Liberdade: limites apenas políticos Menos Liberdade:limites políticos + limites jurídicos Menor liberdade: LIMITES JURÍDICOS e políticos A P L I C A Ç Ã O D O D I R E I T O CONSTITUINTE INFRACONSTITUCIONALJURISDICIONAL Politização integral das soluções jurídicas, em um ou outro sentido. Consequência: reação do sistema e ineficácia do objetivo político buscado Politização integral implícita, pela via da rigidez interpretativa. Consequência: neutralização do Direito como instrumento de paz e progresso sociais. Desenvolvimento de técnicas de aplicação/realização do Direito que superem tais dicotomias, ensejando progresso social historicamente possível pela via jurídica.

4 Os dois modelos de aplicação do direito: o clássico, também chamado concepto- subsuntivo e o da natureza constituinte. Concepto-subsuntivo Natureza constituinte a) Tem o positivismo como pressuposto a) afasta-se do positivismo estrito b) Divide e fragmenta as fases da aplicação (determinação do caso, localização das fontes normativas, interpretação destas, etc.) b) trata de forma unitária o processo de aplicação, que, apenas por motivos didáticos e metódicos é examinado em suas etapas. c) Não oferece solução satisfatória para a questão das normas vagas, converte em realidade o postulado prático da completude, solucionando de forma insatisfatória o problema das lacunas, inclusive dikelógicas; não oferece solução para o conflito de princípios jurídicos c) Trata mais seguramente a questão das normas vagas, discutindo a estrutura aberta da linguagem jurídica, assume o problema das lacunas e busca solucionar a questão dos conflitos de princípios jurídicos.

5 1-Caso (fato) Formulação do problema Como enunciado. Em forma juridicamente apreciável 2- Determinação da (s) fonte (s) normativa (s) A norma do caso concreto (como hipótese) A interpretação da (s) norma (s) 3- Proposta de solução Sinépica ou projeção dos efeitos da proposta Aceitação, ou não, da solução proposta ETAPAS DA APLICAÇÃO – EM SUAS GRANDES LINHAS

6 CAS0 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA JURÍDICO DETERMINAÇAO DAS FONTES NORMATIVAS E SUA INTERPRETAÇÃO PROPOSTA DE SOLUÇÃO ILUSTRAÇÃO DA FORMA DIALÉTICA DE ARTICULAÇÃO DAS FASES OU ETAPAS... há que passar da interpretação à aplicação e, destas às fontes e aos fatos, tantas vezes quantas as necessárias para obter uma síntese que supere todas essas fases, na decisão constituinte final. (Cordeiro, 1989, p.CV)

7 Ponto de partida: O caso: uma situação da vida concreta que necessita ser equacionada juridicamente, propiciando a formulação do problema jurídico. Problemas que podem ser suscitados no equacionamento 1- De caráter teórico (exemplos) Ser dever ser (norma) ser (fato). Inversão Decorrentes de sua peculiaridade: o fato não tem existência independente da norma jurídica sob cuja hipótese deve ser subsumido.(...) Os fatos não são um dado submetido à regra, é a escolha desta que permite construir os fatos que ela rege (Rigaux, 2000: p 53 ) 2- De caráter prático (exemplos) Reconstituição do fato, que se deu no passado: prova e seus problemas. Problemas referentes à linguagem.

8 Indicações de leitura sobre esse tema: 1- CORDEIRO, Antonio Menezes, A realização do direito, da introdução à obra de CANARIS, Claus- Wilhelm - Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, trad. de Antonio Menezes Cordeiro, Lisboa: Fund.Gulbenkian, LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad.de José Lamengo, 2ª edição, Lisboa, Fundação C.Gulbenkian, 1989 (apenas o tópico n.1, do capítulo III (A conformação e apreciação jurídica da situação de fato)- pp.333/334 (2ª edição Gulbenkian) 3- RIGAUX, F. A Lei dos Juízes, trad. de Edmir Missio, São Paulo: Martins Fontes, 2000 (Capítulo 3: A expropriação recíproca dos fatos e do direito, pp 45 a 72)


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