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Atividades e atos administrativos
Aula 9 Administração Direta e Indireta Empresa pública e sociedade de economia mista
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Estatais - criação Art. 37. (...)
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
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Estatais Constituição Federal
Art Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
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Estatais Constituição Federal - Art. 173. (...)
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
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Estatais Constituição Federal Art. 173. (...)
§2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
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A questão da subsidiária
Art. 37. (...) XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;
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Esse dispositivo é constitucional ?
Lei 9.478/97 Art. 64. Para o estrito cumprimento de atividades de seu objeto social que integrem a indústria do petróleo, fica a PETROBRÁS autorizada a constituir subsidiárias, as quais poderão associar-se, majoritária ou minoritariamente, a outras empresas. Esse dispositivo é constitucional ?
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ADI 1649 EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97. AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. A Lei 9478/97 não autorizou a instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do artigo 37 da Constituição Federal. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
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Empresa pública Decreto-lei 200/67 Art. 5º. (...)
II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969) => Atenção! Fazer leitura da definição legal à luz da Constituição de 1988
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Empresa pública Decreto-lei 900/67
Art . 5º Desde que a maioria do capital votante permaneça de propriedade da União, será admitida, no capital da Empresa Pública (artigo 5º inciso II, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967), a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno bem como de entidades da Administração Indireta da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios.
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Sociedade de economia mista
Definição do Decreto-lei 200/67 Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. => Atenção! Fazer leitura da definição legal à luz da Constituição de 1988
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Sociedade de economia mista
Lei 6404/76 Art As sociedades anônimas de economia mista estão sujeitas a esta Lei, sem prejuízo das disposições especiais de lei federal. § 1º As companhias abertas de economia mista estão também sujeitas às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários. § 2º As companhias de que participarem, majoritária ou minoritariamente, as sociedades de economia mista, estão sujeitas ao disposto nesta Lei, sem as exceções previstas neste Capítulo.
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Sociedade de economia mista
Acionista Controlador Art A pessoa jurídica que controla a companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidades do acionista controlador (artigos 116 e 117), mas poderá orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação.
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Estatais Prestadoras de atividade econômica em sentido estrito
Prestadoras de serviços públicos Quais as diferenças de regime jurídico? É possível a penhora de bens para pagamento de dívida? Têm direito à imunidade tributária recíproca? Podem falir?
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Art. 175, CF/88 Art Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. => A prestação direta pode ser através de empresa pública ou sociedade de economia mista
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Exploração direta ou indireta da atividade econômica
Para maioria da doutrina, quando Estado exerce atividade econômica via EP ou SEM, é exploração direta da atividade econômica, pois a estatal é “longa manus” do Estado, integra a Administração (vide art. 173, CF/88) Para JSCF, trata-se de exploração indireta (v. Manual de direito administrativo, 22ª ed., p. 882)
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RE “1. À Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do artigo 12 do Decreto-lei nº 509/69 e não-incidência da restrição contida no artigo 173, §1º, da Constituição Federal, que submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. 2. Empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido. Execução. Observância ao regime de precatório, sob pena de vulneração do disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Recurso extraordinário conhecido e provido.”
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RE EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO. I. - As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a. II. - R.E. conhecido e provido.
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RE A Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária - INFRAERO está abrangida pela imunidade tributária recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da CF (“Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:... VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;”), haja vista tratar-se de empresa pública federal que tem por atividade-fim prestar serviços de infra-estrutura aeroportuária, mediante outorga da União, a quem constitucionalmente deferido, em regime de monopólio, tal encargo (CF, art. 21, XII, c). Com base nesse entendimento, a Turma manteve decisão monocrática do Min. Celso de Mello que negara provimento a recurso extraordinário, do qual relator, em que o Município de Salvador pleiteava a incidência do ISS sobre a atividade desempenhada pela ora agravada.
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Falência das estatais Art. 173, §1º, II, CF/88 => Igualdade nas obrigações comerciais Lei Art As companhias de economia mista não estão sujeitas a falência mas os seus bens são penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações. (Atenção! Dispositivo revogado pela Lei nº , de 2001)
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Falência das estatais Lei /05 – Lei de falência e recuperação judicial Art. 2º. Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; (...) Responsabilidade subsidiária do controlador ? Como fica este dispositivo face ao art. 173, §1º, CF/88 ?
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Falência das estatais Para CABM; Lei de falência se aplica às estatais prestadoras de atividade econômica em sentido estrito e não às estatais prestadoras de serviços públicos Porém...art. 2º da Lei /05 não diferenciou => JSCF
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Contratação de pessoal
Regime trabalhista – CLT Seleção pública em respeito ao princípio da impessoalidade Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; Exceção poderia ser permitida em caso de estatal prestadora de atividade econômica em concorrência, para contratação de pessoa altamente qualificada
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STF, AR AI
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AR AI
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Responsabilidade civil das estatais
Art. 37. (...) § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
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Responsabilidade civil das estatais
“Se o objeto da atividade for a exploração de atividade econômica em sentido estrito (tipicamente mercantil e empresarial), a norma constitucional não incidirá; em conseqüência, a responsabilidade será subjetiva, regulada pela lei civil. Se, ao contrário, executarem serviços públicos típicos, tais entidades passam a ficar sob a égide da responsabilidade objetiva prevista na Constituição.” JSCF, Manual de direito administrativo, 15ª ed., p. 422.
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Caso gerador Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina - APPA
Qual a sua natureza jurídica ? Administração dos portos é atividade econômica em sentido estrito? Prestada em regime de concorrência ou de exclusividade? Aplica-se ou não o art. 173, §1º, II, CF/88 ?
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Constituição Federal Art. 21. Compete à União: (...)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
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Supremo Tribunal Federal
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Entidades de colaboração com o setor público
Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPs Organizações sociais Sistema “S” – SESI. SESC, SENAI, etc Atenção: Não integram a Administração pública!
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Organização Social (OS)
Programa Nacional de Publicização (obs. este nome pode levar à interpretação equivocada) Sem fins lucrativos Destinadas a cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente Constituída na forma de pessoa jurídica de direito privado, deve ter representantes do poder público e da sociedade civil no Conselho de Administração – não remunerados Celebram contrato de gestão com o poder público – podem receber servidores públicos cedidos Lei 9637/98 - Ver ADI MC (em especial, votos do Min. Ilmar Galvão e do Min. Eros Grau – liminar indeferida)
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OSCIP Organização da Sociedade Civil de Interesse Público Lei 9790/99
Assim como no caso das OS, trata-se de uma qualificação a ser outorgada a PJ de direito privado que cumpra os requisitos da lei Celebram Termo de Parceria com o poder público Não há exigência de participação de representantes do poder público no Conselho
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