RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DO CONSUMIDOR E APLICAÇÃO AOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES 07 de outubro de 2003 Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci.

RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DO CONSUMIDOR E APLICAÇÃO AOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES
07 de outubro de 2003 Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Regime Constitucional das Telecomunicações
1. Fundamentação Constitucional Art. 21. Compete à União: (...) "XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;" (...) XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: "a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;" Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

1. Fundamentação Constitucional “Art Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.” Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

2. Fundamentação na LGT Serviços de telecomunicações são serviços públicos, que podem ser prestados por delegação a agentes privados; São sujeitos à regulação por órgão regulador autônomo; Exercício da regulação deve conviver com as regras de proteção do consumidor. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

2. Fundamentação na LGT Serviços de telecomunicações são serviços públicos, que podem ser prestados por delegação a agentes privados; “Art. 1o Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações.” Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

2. Fundamentação na LGT São sujeitos à regulação por órgão regulador autônomo; “Art. 8o Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais. (...) § 2o A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.” Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

2. Fundamentação na LGT Exercício da regulação deve conviver com as regras de proteção do consumidor. “Art. 5o Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público.” Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Aspectos Gerais do CDC 2. Fundamentação Constitucional
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;” e “Art A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V - defesa do consumidor; (...)” O Art. 5o., XXXII, da CF determina ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor, ao passo que o Art. 170, V, estabelece o princípio da defesa do consumidor, entre outros, para a ordem econômica. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Aspectos Gerais do CDC Fundamentação Constitucional (continuação)
O CDC foi instituído por força do Art. 48 do Ato das Disposições Transitórias, que concedia o prazo de 120 dias para que o Congresso Nacional o elaborasse. CDC como microssistema : CDC tem natureza de um microssistema jurídico, com lógica própria e princípios específicos, contendo elementos de conexão com o sistema jurídico pátrio (contém normas de direito civil, direito comercial, direito administrativo, etc). Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Aspectos Gerais do CDC CDC como lei principiológica:
o CDC é lei principiológica, segundo Nelson Nery Jr., de maneira tal que todas as leis especialmente destinadas a regular determinado setor das relações de consumo devem submeter-se aos seus preceitos gerais, não se aplicando o princípio de que a lei especial derroga a geral.(Nelson Nery Júnior et. Al., Da proteção contratual - arts. 46 a 54, in Código de Defesa do Consumidor comentado pelo autores do anteprojeto, 5.ed., Forense Universitária, p.432.) Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Aspectos Gerais do CDC CDC como lei principiológica: Contraponto
Não há Lei isolada no sistema jurídico nacional; A prestação dos serviços públicos é tratada no CDC de maneira específica; Princípios constitucionais regentes dos serviços públicos (Art. 37 e 175 da CF) dão caráter específico, mesmo nas relações de consumo. CONSEQUÊNCIA PRÁTICA: A observância dos dispositivos do CDC, nas relações de prestação de serviços públicos se dará de modo específico, tendo em conta os limites (i) de fato envolvidos nessa prestação e (ii) do regime jurídico de tais serviços. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Princípios constitucionais regentes dos serviços públicos (Art. 37 e 175 da CF) dão caráter específico, mesmo nas relações de consumo. "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:" “XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Princípios constitucionais regentes dos serviços públicos (Art. 37 e 175 da CF) dão caráter específico, mesmo nas relações de consumo. "Art. 37. (...) "§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; (...)" Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Princípios constitucionais regentes dos serviços públicos (Art. 37 e 175 da CF) dão caráter específico, mesmo nas relações de consumo. "Art. 37. (...) “§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (...)” Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Princípios constitucionais regentes dos serviços públicos (Art. 37 e 175 da CF) dão caráter específico, mesmo nas relações de consumo. “Art Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.” Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Aspectos Gerais do CDC 1.2. Estrutura do CDC:
Parte Geral: Art. 1o ao Art. 7o. (Disposições Gerais, Política Nacional das Relações de Consumo e Direitos Básicos do Consumidor); Parte Especial: Art. 8o. ao Art. 119 (Qualidade dos Produtos e Serviços, Desconsideração da Personalidade Jurídica, Práticas Comerciais, Proteção contratual, Sanções Administrativas, Infrações Penais e Defesa do Consumidor em Juízo). Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Aspectos Gerais do CDC 1.3. Definição de Relação de Consumo
A relação de consumo não é definida pelo CDC, mas se a constrói pela interpretação dos arts. 2o. e 3o. do referido Código. Relação Jurídica de Consumo: aquela que envolve, como sujeito ativo, o fornecedor, como sujeito passivo, o consumidor; como objeto, os produtos ou serviços; e como finalidade, a aquisição destes pelo consumidor, último destinatário. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Aspectos Gerais do CDC 1.3. Definição Relação de consumo (continuação)
A relação jurídica de consumo, compreende o ciclo de produção e distribuição de produtos ou serviços, NÃO se limitando à existência de vínculo obrigacional entre as partes, de sorte que o último integrante da cadeia de fornecimento - o destinatário final do produto ou serviço - pode responsabilizar o primeiro elemento, sem que haja entre eles uma relação contratual própria. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Aspectos Gerais do CDC 1.4. DEFINIÇÃO DE CONSUMIDOR
O CDC apresenta quatro definições distintas para o conceito de consumidor: a) Conceito padrão (Art. 2o., caput, CDC) - “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.” Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Aspectos Gerais do CDC 1.4. DEFINIÇÃO DE CONSUMIDOR (continuação)
b) Conceito por equiparação - (Art. 2o. § único; Art. 17 e Art. 29): (i) Art. 2o., parágrafo único, CDC (coletividade) Neste caso, consumidor é a coletividade de pessoas jurídicas do consumo não é somente o adquirente, mas também o usuário do produto ou serviço, não sendo pressuposto, para sua caracterização, a existência de um vínculo contratual com o fornecedor. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Aspectos Gerais do CDC 1.4. DEFINIÇÃO DE CONSUMIDOR (continuação)
(ii) Art. 17, CDC (vítimas do evento) - são todos aqueles que embora não tivessem adquirido e utilizado produto ou serviço como destinatários finais (Art. 2o. caput) experimentaram danos, patrimoniais ou extrapatrimoniais, direta ou indiretamente ligados a um acidente de consumo, causados por defeito de fabricação ou de prestação de serviço ou por informações insuficientes ou inadequados sobre utilização, fruição e os riscos de um produto ou serviço. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Aspectos Gerais do CDC 1.4. DEFINIÇÃO DE CONSUMIDOR (continuação) (iii) Art. 29, CDC : “ equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não expostas às práticas ne1e previstas”. A exposição das pessoas, determináveis ou não, à oferta, à publicidade, às práticas abusivas, à cobrança de dívidas e aos cadastros de consumidores (práticas comerciais), faz com que sejam consideradas consumidoras para efeito da proteção conferidas pela Lei n /90, independentemente do fato de integrarem a relação jurídica de consumo como destinatárias finais de produtos ou serviços (Art. 2o. , caput, do CDC). Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Aspectos Gerais do CDC 1.5. DEFINIÇÃO DE FORNECEDOR O Art. 3o. define fornecedor como toda a pessoa física ou jurídica , pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de bens ou produtos. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Aspectos Gerais do CDC 1.5. DEFINIÇÃO DE FORNECEDOR (continuação)
Há uma divergência na doutrina para aceitar a pessoa jurídica como consumidora: Há uma tese na doutrina, segundo a qual a pessoa jurídica só seria consumidora quando não adquirisse o produto ou serviço para insumo ou para revender. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Aspectos Gerais do CDC 1.6. DEFINIÇÃO DE PRODUTO E SERVIÇO (Art. 3o.CDC) Produto - é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. Serviço - é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Aspectos Gerais do CDC 1.7. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES
serviço de telecomunicação: é o conjunto de atividades que possibilita a oferta, a transmissão, emissão ou recepção por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético de símbolos, caracteres, sinais escritos, sons ou informações de qualquer natureza (Regulamento dos Serviços de Telecomunicações Art. 2o.). Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Princípios Gerais do CDC
Princípio da Boa-fé Objetiva - cláusula geral da boa-fé decorre da lei estando ela escrita ou não deve rezar em qualquer contrato de consumo (Art. 4o. III, CDC). O CDC exige a boa-fé dos contratantes, porque vê o contrato não como síntese de interesses contrapostos, mas como instrumento de cooperação entre as partes, que se devem comportar com lealdade. O CDC exige a boa-fé como cláusula geral -- assim reputada existente em todo contrato de consumo -- que o Art. 51, IV, estabelece serem nulas as cláusula incompatíveis com ela. Aliás, a CF é a grande fonte inspiradora, porque em seu Art. 3o., I, dispõe ser objetivo fundamental da CF da República, entre outros, a construção de uma sociedade solidária. É preciso evitar a ‘sociedade da suspicácia’ (cf. Diogo de Figueiredo). Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Princípio da Vinculação da Oferta - previsto no Art. 30 do CDC. Toda informação vincula o contrato. Na relação de consumo a oferta inadimplida obriga a cumprir o contrato. A primeira alternativa no caso de não cumprimento da oferta é a execução especifica nos termos do que foi veiculado na oferta. Assim, “a oferta vincula o contrato”. Art. 30 CDC - “Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Princípio da Vulnerabilidade: pressupõe-se a vulnerabilidade do consumidor, partindo do princípio de que ele por ser a parte econômica, jurídica e tecnicamente mais fraca, nas relação de consumo, encontra-se, normalmente, em posição de inferioridade, na administração de seus interesses com o fornecedor. A Lei n /90, parte do pressuposto de que, ao estabelecer uma série de direitos e vantagens para o consumidor, tenta igualar a sua posição jurídica na relação contratual. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Princípio do Equilíbrio Contratual Absoluto: De acordo com esse princípio, o contrato não pode estabelecer prerrogativas ao fornecedor, sem fixar iguais vantagens ao consumidor. Decorre que uma parte, na relação jurídica de consumo, não pode obter vantagem manifestamente excessiva em detrimento da outra, sendo sancionada de nulidade a cláusula que, em desfavor do consumidor, estabeleça obrigações iníquas, abusivas, que o coloquem em desvantagem exagerada (Art. 51, IV, CDC). Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Princípio da Responsabilidade Objetiva: nas relações de consumo a regra é a da responsabilidade responsabilidade objetiva dos fornecedores pelos danos morais e patrimoniais causados aos consumidores, o que significa que aqueles respondem pelo risco da colocação do produto ou do serviço no mercado de consumo (risco da atividade), independentemente de culpa. A exceção existente está expressamente prevista no Art. 14, parágrafo 4o., relativo à responsabilidade pessoal dos profissionais liberais. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Direitos básicos do consumidor
I. a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; Este direito básico encontra-se tutelado em vários artigos do código,não só no que diz respeito à responsabilidade objetiva, estabelecida para a reparação dos danos (arts. 12 e 14), mas também no que se refere às responsabilidades administrativas (Art. 56) e penal (Art. 63 a 65). É direito fundamental dos consumidores a proteção contra riscos criados pela introdução de produtos e serviços, perigosos ou nocivos, no mercado de consumo. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

II. a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; Em telecomunicações, esse princípio propõe um dilema: Tratar o consumidor como silvícola e substituir - se a ele, nas escolhas? Padronizar e harmonizar as ofertas, para torná - las comparáveis? Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

A escolha livre e consciente, não baseada no impulso grosseiramente estimulado pela oferta e pela publicidade, pressupõe, sobretudo, o conhecimento sobre o produto ou serviço, que decorre da educação e da divulgação acerca do consumo adequado (Art. 6º, II, 1ª parte, do CDC). É assegurado ao consumidor a igualdade com os demais, em condições iguais e circunstâncias semelhantes, na aquisição de produtos ou serviços apresentados e disponíveis no mercado de consumo. Trata-se de norma decorrente do princípio da isonomia, positivado no “caput” do Art. 5o. da CF. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

O Art. 35 CDC assegura ao consumidor a igualdade nas contratações, dispondo que se o fornecedor recusar o cumprimento à oferta, à apresentação ou à publicidade, poderá aquele exigir o cumprimento forçado da obrigação. Na esfera do direito penal, o Art. 7o, I, da Lei n /90 define como crime favorecer ou preferir, sem justa causa, comprador ou freguês, ressalvados os sistemas de entrega ao consumo por intermédio de distribuidores e revendedores. Na LGT, o usuário de serviços de telecomunicações tem direito de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do serviço (Art. 3o , III). Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Com a concentração de empresas, a formação de monopólios, oligopólios, a prática de cartéis e a dominação dos mercados a intervenção do Estado, na atividade econômica, passou a ter um papel fundamental para o consumidor, de modo a assegurar-lhe uma liberdade relativa de escolha. É por isso que a Constituição da República, em seu Art. 173, parágrafo 4º, determina à lei reprimir o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Relatora JUIZA MARGA INGE BARTH TESSLER Ementa ADMINISTRATIVO. TELECOMUNICAÇÕES. TELEFONIA CELULAR. SERVIÇO PRÉ-PAGO. PRAZO DE VALIDADE DOS CRÉDITOS ADQUIRIDOS PELOS USUÁRIOS. 1. Ao contrário do serviço pós-pago da telefonia móvel, o serviço pré-pago remunera-se apenas pelos créditos adquiridos pelos usuários. A ausência de prazo de validade para a utilização dos créditos adquiridos poderia significar a utilização do serviço, ainda que parcial, de forma graciosa. 2. Possibilidade de escolha, pelos usuários dos serviços de telefonia celular, dos diversos planos de cobrança oferecidos pelas operadoras, havendo ampla liberdade para o consumidor aderir ao plano mais adequado às suas peculiares necessidades. 3. Agravo de instrumento provido. AG - Agravo de Instrumento RS Proc TERCEIRA TURMA DJU DATA:09/07/2003 PÁGINA: 408 DJU DATA:09/07/2003 Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

III. A informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. O direito à informação adequada e clara resulta do Princípio da Transparência (caput do Art. 4º do CDC) correspondendo ao direito o dever dos fornecedores de informar, de modo inteligível e apropriado, os consumidores sobre os diferentes produtos e serviços, com a especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentam. - Art. 66 CDC criminaliza a afirmação falsa ou enganosa, a omissão de informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Ementa MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIÇO DE TELEFONIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. - A Lei Estadual nº /2001-SC, ao determinar a discriminação por impulsos das ligações locais nas faturas telefônicas, vem no sentido de tutelar a relação de consumo entre prestadora e beneficiários do serviço de TELEFONIA. A intenção primária não é estabelecer parâmetros técnicos para o serviço de TELEFONIA, mas dar seguimento ao preceito imposto pelo art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor, qual seja: (São direitos básicos do consumidor:) a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como os riscos que se apresentem. - Cabe analisar, portanto, a possibilidade de o Estado legislar sobre relação de consumo. Ora, nesse ponto a Carta Magna é hialina em seu art. 24, VIII, ao estatuir que cabe à União, aos Estados e aos Municípios legislar de forma concorrente sobre responsabilidade por dano ao consumidor. (...) TRF QUARTA REGIÃO, MANDADO DE SEGURANÇA SC, Processo , QUARTA TURMA, pg 534 DJU 04/12/2002, Relator JUIZ EDGARD A LIPPMANN JUNIOR Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Ementa PROCESSO CIVIL. CONSUMIDOR. PUBLICIDADE. INOVAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. 1. Constituindo a publicidade princípio expressamente previsto no Código de Defesa do Consumidor, e havendo pedido na inicial no sentido de que foi divulgada a liminar postulada, não há se falar em inovação na decisão que determina a respectiva divulgação em jornais e rádios. 2. Desnecessário o envio de carta/folder para a publicidade pretendida, uma vez que a divulgação jornalística é suficiente aos fins almejados. 3. Agravo de instrumento parcialmente provido. TRF QUARTA REGIÃO, AGRAVO DE INSTRUMENTO / RS, Processo , TERCEIRA TURMA, PG. 417 DJU 28/05/2003, Relatora JUIZA MARGA INGE BARTH TESSLER Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

IV. a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; O consumidor tem direito de estar protegido da publicidade enganosa e abusiva (definidas nos pelos parágrafos 1o e 2o do Art. 37 do CDC. O Estado, por sua vez e por meio do devido processo legal, pode impor a sanção de contrapropaganda ao fornecedor que incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, sempre às expensas do infrator (Art. 60), ou apurar a responsabilidade penal daquele que faz ou promove publicidade que sabe ou deveria saber enganosa (Art. 67) . Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

V. a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; * É direito básico do consumidor a proteção contra cláusulas impostas pelo fornecedores, com base no poder econômico, resultantes do exercício irregular do direito de contratar. Não é à toa que o CDC estabeleceu a nulidade das cláusulas abusivas no rol exemplificativo do Art. 51 do CDC. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

ANÁLISE NÚMERO: 179/2003-GCTC, DATA : 11/08/2003, trata de “Recurso Administrativo, com Pedido de Efeito Suspensivo, interposto pela GLOBO COMUNICAÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A, contra decisão do Superintendente de Serviços de Comunicação de Massa (SCM), exarada no Despacho n.º 04/2003-SCM” “Entretanto, entendo que a não apreciação do mérito da peça recursal não impede a abordagem de aspecto importante trazido na decisão proferida no Despacho n.º 04/2003-SCM, qual seja a preservação dos direitos dos assinantes que aderiram ao serviço prestado pela Permissionária antes de a Empresa substituir o código de acesso 08002, gratuito para o assinante, pelo 0300, oneroso. Não há coerência na imposição da medida ao assinante que dispunha da gratuidade do A opção, unilateral, da Permissionária requer, no mínimo e obrigatoriamente, a anuência do assinante que com ela celebrou contrato de adesão.” (...) Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

“A medida fere frontalmente às determinações da Lei Geral de Telecomunicações, à qual a Recorrente se subordina como prestadora de serviços de telecomunicações, e o Código de Defesa do Consumidor, instrumentos exaustivamente analisados no Informe que fundamentou a decisão do SCM. Ressalto, ainda, da decisão referida, que, embora diversas opções estivessem à disposição do assinante que se utilizava do 0800 – (compra de pacotes, troca de produtos, consulta de saldo, dentre outras) -, o SCM, adotando essencialmente bom senso, preservou, acertadamente, o acesso para “reclamações referentes à prestação do Serviço”, por considerar que as falhas, interrupções, problemas na recepção de sinais ou quaisquer outros defeitos operacionais, que interferem diretamente na obrigatória qualidade do serviço prestado, são de exclusiva responsabilidade do prestador.” ANÁLISE NÚMERO: 179/2003-GCTC, DATA : 11/08/2003, trata de “Recurso Administrativo, com Pedido de Efeito Suspensivo, interposto pela GLOBO COMUNICAÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A, contra decisão do Superintendente de Serviços de Comunicação de Massa (SCM), exarada no Despacho n.º 04/2003-SCM” Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Acontece que os contratos de consumo devem basear-se na boa-fé e no equilíbrio das relações entre fornecedores e consumidores (Art. 4º III, do CDC), sendo vedado, expressamente, ao primeiro exigir do segundo vantagem manifestamente excessiva (Art. 39, V, do CDC), além de serem cominadas de nulas as cláusulas que estabeleçam obrigações iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé e eqüidade (Art. 51, IV, do CDC). Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Alguns poderiam entender que contrapor-se-iam o direito à modificação e à revisão de cláusulas contratuais os princípios da segurança jurídica, constante do Art. 5º, XXXVI, da CF, e da intangibilidade do conteúdo do contrato (pacta sunt servanda). Contudo a própria CF estabelece a proteção do consumidor como princípio (arts. 5º, XXXII e Art. 170, V). Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Secretaria de Direito Econômico tem aprovado listas exemplificativas de cláusulas nulas, por meio de: Portaria MJ/SDE n° 3, de 15 de março de 2001 PORTARIA Nº 5, DE 27 DE AGOSTO DE 2002 PORTARIA Nº 7, DE 3 DE SETEMBRO DE 2003 Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; * Princípio da Responsabilidade Objetiva * Princípio da plena reparação dos danos É direito básico do consumidor a efetiva prevenção e reparação de danos materiais e dos danos morais, nos temos do Art. 6º, VI, do CDC que se coaduna com a garantia individual prevista na Constituição da República (Art. 5º, V e X). Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

A indenização por dano moral pode ser requerida nos casos de repasse de informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos (Art. 39, VII, do CDC), de sua exposição a ridículo ou de usa submissão a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça, na cobrança de débito (Art. 42, caput, CDC). É admitida a cumulação com os danos materiais. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Pode ser requerida, outrossim, na hipótese em quem por força do inadimplemento contratual, absoluto ou relativo, ou de ato ilícito o fornecedor do produto ou serviço, por ato seu, comissivo ou omissivo, venha a causar ao consumidor: constrangimentos, vexames, abalo emocional, prejuízo moral, danos aos aspectos de sua personalidade. Constrangimentos e vexames, se é que são indenizáveis, devem observar rigor maior na fixação do valor indenizatório Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

O montante da indenização pleiteada deve ter sempre dupla função: compensatória para a vítima e punitiva para o ofensor, para tanto, há que se obedecer, na fixação do “quantum debeatur”, a determinados critérios de razoabilidade elencados pela doutrina (para o dano moral individual), como por exemplo, a gravidade da lesão, a situação econômica do agente e as circunstâncias do fato. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Ementa RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. EMPRESA DE TELEFONIA. FALHA NA ENTREGA DA CONTA NO ENDEREÇO CONTRATADO. SERVIÇO DEFICIENTE. PROTESTO. INSCRIÇÃO NOS CADASTROS DE INADIMPLENTES. RESPONSABILIDADE CONCORRENTE DA CONCESSIONÁRIA. ART. 14 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE. FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS DA CAUSA. I - De um lado, a prestadora do serviço de telefonia tem o dever de zelar, até porque maior interessada na relação, pela entrega da fatura no endereço indicado pelo cliente. Sem ela, não pode o consumidor conferir a prestação do serviço para fins de efetuar o pagamento. De outro, o assinante deve entrar em contato com a prestadora de serviços, informando-a do não recebimento da fatura na data aprazada. (...) Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

(...) II - De qualquer forma, o protesto, e a conseqüente inclusão da assinante nos cadastros de inadimplentes, se originou da negligência da prestadora no envio correto da fatura, inclusive em não diligenciar na localização da devedora, cujo endereço poderia ser obtido até mesmo por telefone, atraindo a incidência do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. III - Considerando as circunstâncias da causa, notadamente o fato de que a autora também concorreu, em parte, para o ocorrido, e que não se deve deferir a indenização por dano moral por qualquer contrariedade, restou fixada a indenização em valor moderado. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, RESP /DF, Proc , QUARTA TURMA, DJ de 04/02/2002 pg. 389 Rel. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; O Regulamento da Anatel (Dec. nº 2338/1997) reparte as competências entre o Sistema Brasileiro de Defesa do Consumidor e a Anatel: “Art. 19. A Agência articulará sua atuação com a do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, organizado pelo Decreto nº , de 20 de março de 1997, visando à eficácia da proteção e defesa do consumidor dos serviços de telecomunicações, observado o disposto nas Leis nº , de 11 de setembro de 1990, e nº , de 1997. Parágrafo único. A competência da Agência prevalecerá sobre a de outras entidades ou órgãos destinados à defesa dos interesses e direitos do consumidor, que atuarão de modo supletivo, cabendo-lhe com exclusividade a aplicação das sanções do art. 56, incisos VI, VII, IX, X e XI da Lei nº , de 11 de setembro de 1990.” Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

O Regulamento da Anatel (Dec. nº 2338/1997) reparte as competências entre o Sistema Brasileiro de Defesa do Consumidor e a Anatel: Anatel “Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas: (...) VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviço; VII - suspensão temporária de atividade; IX - cassação de licença do estabelecimento ou de atividade; X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade; XI - intervenção administrativa; (...)” Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

O Regulamento da Anatel (Dec. nº 2338/1997) reparte as competências entre o Sistema Brasileiro de Defesa do Consumidor e a Anatel: Sistema Brasileiro de Defesa do Consumidor “Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas: I - multa; II - apreensão do produto; III - inutilização do produto; IV - cassação do registro do produto junto ao órgão competente; V - proibição de fabricação do produto; (...) VIII - revogação de concessão ou permissão de uso; (...) XII - imposição de contrapropaganda.” Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência; A inversão do ônus da prova pode acontecer em favor do consumidor, quando for verossímil sua alegação ou quando for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência. A verossimilhança da alegação é o argumento que têm aparência de verdadeiro, è a probabilidade das razões do consumidor. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

A hipossuficiência, por sua vez, está associada à vulnerabilidade econômica do consumidor, presumivelmente mais fraco, em desvantagem na discussão de seus interesses e direitos. O critério, para a verificação da hipossuficiência e da verossimilhança, é judicial, isto é, somente o juiz é quem deve dizer se o consumidor é hipossuficiente ou se suas alegações são verossímeis, segundo as regras ordinárias da experiência. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Da inversão do ônus da prova O reconhecimento da situação de desigualdade entre consumidor e fornecedor fez com que o Código atribuísse ao juiz da causa o poder de transferir para o fornecedor a obrigação de provar que não lesou o consumidor. Isso porque se sabe que o fornecedor é quem tem o domínio do conhecimento tecnológico a respeito do produto ou serviço. O CDC introduz esta regra para compensar a vulnerabilidade do consumidor que, quase sempre, inibido perante as exigências que lhe são colocadas quando pretende buscar a Justiça. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Da inversão do ônus da prova Quanto ao momento da inversão do ônus da prova, o fornecedor, desde o início do processo, deve estar preparado para demonstrar a ausência de culpa, no caso da responsabilidade subjetiva, ou que ela é exclusiva do consumidor ou de terceiro, no caso de responsabilidade objetiva. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Documento Eletrônico e Prova
SEÇÃO V DA PROVA DOCUMENTAL SUBSEÇÃO I DA FORÇA PROBANTE DOS DOCUMENTOS Art As cartas, bem como os registros domésticos, provam contra quem os escreveu quando: I - enunciam o recebimento de um crédito; II - contêm anotação, que visa a suprir a falta de título em favor de quem é apontado como credor; III - expressam conhecimento de fatos para os quais não se exija determinada prova. registros eletrônicos facultativos ou obrigatórios provam contra quem os produziu Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

SEÇÃO V DA PROVA DOCUMENTAL SUBSEÇÃO I DA FORÇA PROBANTE DOS DOCUMENTOS Art A nota escrita pelo credor em qualquer parte de documento representativo de obrigação, ainda que não assinada, faz prova em benefício do devedor. Parágrafo único - Aplica-se esta regra tanto para o documento, que o credor conservar em seu poder, como para aquele que se achar em poder do devedor. registro eletrônico, pelo credor, do pagamento faz prova a favor do devedor Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

SEÇÃO V DA PROVA DOCUMENTAL SUBSEÇÃO I DA FORÇA PROBANTE DOS DOCUMENTOS Art Os livros comerciais provam contra o seu autor. É lícito ao comerciante, todavia, demonstrar, por todos os meios permitidos em direito, que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos. registros eletrônicos facultativos ou obrigatórios provam contra quem os produziu comerciante pode opor a “verdade dos fatos” Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

registros eletrônicos obrigatórios regulares provam a favor de seu autor SEÇÃO V DA PROVA DOCUMENTAL SUBSEÇÃO I DA FORÇA PROBANTE DOS DOCUMENTOS Art Os livros comerciais, que preencham os requisitos exigidos por lei, provam também a favor do seu autor no litígio entre comerciantes. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

registro eletrônico de pagamento faz prova a favor do devedor SEÇÃO V DA PROVA DOCUMENTAL SUBSEÇÃO I DA FORÇA PROBANTE DOS DOCUMENTOS Art A escrituração contábil é indivisível: se dos fatos que resultam dos lançamentos, uns são favoráveis ao interesse de seu autor e outros Ihe são contrários, ambos serão considerados em conjunto como unidade. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

SEÇÃO V DA PROVA DOCUMENTAL SUBSEÇÃO I DA FORÇA PROBANTE DOS DOCUMENTOS Art O juiz pode ordenar, a requerimento da parte, a exibição integral dos livros comerciais e dos documentos do arquivo: I - na liquidação de sociedade; II - na sucessão por morte de sócio; III - quando e como determinar a lei. Art O juiz pode, de ofício, ordenar à parte a exibição parcial dos livros e documentos, extraindo-se deles a suma que interessar ao litígio, bem como reproduções autenticadas. A exibição (ou mesmo apreensão cautelar) de arquivos e registros eletrônicos é plenamente possível Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

SEÇÃO V DA PROVA DOCUMENTAL SUBSEÇÃO I DA FORÇA PROBANTE DOS DOCUMENTOS Art Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida Ihe admitir a conformidade. Parágrafo único - Impugnada a autenticidade da reprodução mecânica, o juiz ordenará a realização de exame pericial. Art As reproduções fotográficas ou obtidas por outros processos de repetição, dos documentos particulares, valem como certidões, sempre que o escrivão portar por fé a sua conformidade com o original. Já em 1973, o CPC concebia como prova DOCUMENTAL a apreensão química, elétrica e / ou eletrônica de fatos juridicamente relevantes A Ata Notarial pode corresponder à captação eletrônica de um determinado evento Os Notários (e seus Corregedores) precisam caminhar para aparelhar - se técnica e juridicamente para produzir documentos eletrônicos formais (com valor de documento público) Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Da inversão do ônus da prova (continuação) Sucede que inexiste no CDC norma dispondo que a inversão depende de um despacho ou de uma decisão interlocutória, o que reforça a tese de que a inversão, em vez de ser um ato constitutivo de um ônus processual, na verdade, resulta do trabalho intelectual do juiz, ao proferir a sentença, avaliando os fatos alegados e sopesando as provas produzidas pela partes. Isso porque o autor sempre tem o dever de provar o fato constitutivo de seu direito, enquanto o ré, a tarefa de demonstrar o evento impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (Art. 333, I, CPC). Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Da inversão do ônus da prova (continuação) Jurisprudência: INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - Prestação de Serviços - Disque “900” - Consumidor que não tem condições de demonstrar que não utilizou os serviços - Necessidade da inversão do ônus da prova para que a companhia telefònica comprove a efetiva realização das ligações - Inteligência do Art. 6o., VIII, da Lei n /90 (RT 758/245, 1io. TACivSP, 11a. Câm., Ap , Rel. Juiz Maia da Cunha, j. em , v.u.). Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Da inversão do ônus da prova (continuação) Jurisprudência: “Ementa - CIVIL E PROCESSUAL. COBRANÇA DE LIGAÇÕES PARA "TELE-SEXO". OFERECIMENTO DE SERVIÇO OU PRODUTO ESTRANHO AO CONTRATO DE TELEFONIA SEM ANUÊNCIA DO USUÁRIO. INVALIDADE. ÔNUS DA PROVA POSITIVA DO FATO ATRIBUÍVEL À EMPRESA CONCESSIONÁRIA. INSCRIÇÃO DA TITULAR DA LINHA TELEFÔNICA NO CADIN. DANOS MORAIS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ARTS. 6º, VIII E 31, III. I. O "produto" ou "serviço" não inerente ao contrato de prestação de telefonia ou que não seja de utilidade pública, quando posto à disposição do usuário pela concessionária – caso do "tele-sexo" – carece de prévia autorização, inscrição ou credenciamento do titular da linha, em respeito à restrição prevista no art. 31, III, do CDC.” (...) Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Da inversão do ônus da prova (continuação) Jurisprudência: (...) “II. Sustentado pela autora não ter dado a aludida anuência, cabe à companhia telefônica o ônus de provar o fato positivo em contrário, nos termos do art. 6º, VIII, da mesma Lei n /90, o que inocorreu. III. Destarte, se afigura indevida a cobrança de ligações nacionais ou internacionais a tal título, e, de igual modo, ilícita a inscrição da titular da linha como devedora em cadastro negativo de crédito, gerando, em contrapartida, o dever de indenizá-la pelos danos morais causados, que hão de ser fixados com moderação, sob pena de causar enriquecimento sem causa. IV. Recurso especial conhecido e provido em parte. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, RESP / RJ, Proc , QUARTA TURMA, DJ de 17/06/2002, pg. 267, Relator ALDIR PASSARINHO JUNIOR” Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

PARTES LITIGANTES WWT/ONE WORLD (Autoras): Integrantes de um grupo internacional de prestação de serviços de informações (horóscopo, estágios, cursos profissionais, conversas íntimas etc) comunicação e telecomunicações EMBRATEL (Ré): Completa as ligações internacionais (para Guiné-Bissau, São Tomé e Príncipe e Moldávia) feitas pelos usuários para terem acesso aos serviços prestados pela autoras Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

UM CASO CONCRETO COM RAMIFICAÇÕES IMPORTANTES
O PROBLEMA As chamadas telefônicas, que sempre foram completadas diretamente, passaram a ser interceptadas pela EMBRATEL por meio de uma telefonista Os consumidores usuários foram obrigados a se identificar, mediante resposta a longo questionário para, somente após, ter a ligação completada Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

BLOQUEIO DAS LIGAÇÕES NA VISÃO DAS AUTORAS:
* Compromete a sua prestação de serviços, já que as autoras se equiparam ao conceito e, portanto, aos direitos dos consumidores (art. 29 CDC); * Afronta o direito de comunicação dos usuários (art. 5º, IX, da CF/88); * Viola o direitos dos usuários, já que a EMBRATEL ofertava ligações diretas e, na prática, transformou-as em manuais (art. 30 CDC); Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

BLOQUEIO DAS LIGAÇÕES * Afronta o Contrato de Concessão firmado com a União que prevê que as alterações nas condições de prestação de serviços somente poderão ocorrer por determinação e aprovação da Anatel; * Representa claro descumprimento do dever de CONTINUIDADE, essencial aos serviços públicos de telefonia (art. 22 do CDC); * Restringe o sagrado e constitucional direito à informação (art. 5º, XIV, da CF/88); Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

BLOQUEIO DAS LIGAÇÕES * Representa prática comercial abusiva por parte da EMBRATEL (art. 39, II, do CDC), que se aproveita de sua posição dominante no mercado; * Discrimina os usuários dos serviços prestados pelas autoras; * Afronta o direito à intimidade e privacidade, já que o usuário, para ter sua ligação completada, é obrigado a identificar-se (art. 5º, X, da CF/88); Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

BLOQUEIO DAS LIGAÇÕES NA VISÃO DA RÉ:
* É necessário pelo fato dos consumidores usuários desconhecerem que fazem uma chamada internacional; * Identifica a finalidade da ligação, por meio da telefonista, beneficiando a ré e protegendo os próprios consumidores; Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO * As autoras estariam atuando em nome dos consumidores, não tendo legitimação extraordinária para tanto (art. 82 CDC); * As autoras não se equiparam aos consumidores dos serviços prestados pela EMBRATEL; Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

BLOQUEIO DAS LIGAÇÕES VISÃO DO MP E DO PROCON
Foi firmado Termo de Ajustamento de Conduta com a EMBRATEL visando: preservar os interesses dos menores de idade - somente ligações autorizadas podem ser completadas proteger os consumidores - telefonistas informam que se trata de ligação internacional Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

DECISÃO DO JUIZ Ainda não há decisão de mérito
Foi negado o pedido de tutela antecipada para restabelecimento compulsório das chamadas diretas, sob os seguintes fundamentos: * As autoras não têm legitimação extraordinária para atuar em nome de terceiros - não há violação da intimidade e privacidade das próprias autoras; Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

DECISÃO DO JUIZ * Não há afronta aos princípios da continuidade e generalidade na prestação de serviços públicos - eles não foram interrompidos; * Não há mácula à liberdade de comunicação - usuários podem utilizar os serviços, desde que autorizem as ligações; Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

DECISÃO DO JUIZ Concretiza a previsão constitucional de defesa do hipossuficiente consumidor; Privilegia os interesses da coletividade em detrimento aos prejuízos econômicos sofridos pelas autoras * Privilegia a proteção ao usuário consumidor (art. 5º, XXXII, da CF/88), às crianças e aos adolescentes que não têm mais livre acesso aos serviços Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

IX. (Vetado); x. a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. De acordo com o CDC, além de ser direito básico do consumidor a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral (Art. 6o., X), é dever dos órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreeendimento, fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos (Art,. 22, caput), sob pena de , em caso de descumprimento, total ou parcial, serem compelidos a cumpri-los e a reparar os danos causados (Art. 22, parágrafo único). Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

O CDC, todavia, apenas se aplica aos serviços públicos impróprios (uti singuli), àqueles que são exercidos pelo Estado diretamente, ou por intermédio de concessões, permissões e autorizações, em que se permite identificar o usuário ou o destinatário. Assim, ocorre com o serviço de telefonia, de transporte coletivo, de energia elétrica, de fornecimento de gás e água. Este serviços, por serem remunerados por meio de pagamento de tarifa ou preço público, são de fruição facultativa ou voluntária, por parte do usuário; isto explica o caráter eminentemente contratual na relação fornecedor-destinatário. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

A responsabilidade do fornecedor face ao CDC
A responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (Art. 12 CDC) Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

A responsabilidade do fornecedor face ao CDC
Atenção: veja que no Art. 12 CDC, o legislador exclui a responsabilidade objetiva do comerciante, pois não utiliza a palavra FORNECEDOR no caput do artigo, ao contrário do estipulado no Art. 18, onde ao utilizar a palavra FORNECEDOR o legislador pretendeu responsabilizar todos que participam da cadeia produtiva desde o fabricante, passando pelo transportador, distribuidor até o comerciante são responsáveis. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Da responsabilidade pelo fato do produto (Art. 12 CDC)
Responsabilidade pelo fato do produto – com intuito de resguardar a integridade física do consumidor, a lei estabelece que o fornecedor responde, independentemente de ter agido com culpa (NÃO É PRECISO HAVER CULPA. PORTANTO, NÃO HÁ NECESSIDADE DE PROVAR NEGLIGÊNCIA IMPRUDÊNCIA, IMPERÍCIA)) e de existir vínculo contratual pelos acidentes de consumo, isto é, pela reparação dos danos, patrimoniais ou extrapatrimoniais, causados ao consumidor, por: Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

(i) defeitos de concepção (ou criação, compreendendo os de projeto, formulação e design) e de produção (ou fabricação, envolvendo os de fabricação, construção montagem, manipulação e acondicionamento) do produto (defeitos intrínsecos) assim como pelos causados por defeitos de informação (ou comercialização, abrangendo os de apresentação, de informação insuficiente ou inadequada e os de publicidade) sobre a utilização e os riscos do produtos (defeitos extrínsecos). Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

§1o. O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

O produto é considerado defeituoso, por vício de concepção, de produção ou de informação, quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera (segurança expectada), levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais, sua apresentação (a embalagem, o rótulo, o frasco), o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam (nocividade e periculosidade correspondentes aos riscos indicados ou anunciados) e a época em que foi colocado em circulação (as técnicas de produção acessíveis naquele momento). Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

§ 2º. O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

§ 3º. O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO O fornecedor pode eximir-se da responsabilidade pela reparação dos danos, citando a inexistência do nexo de causalidade entre sua atividade e o dano produzido, e demonstrando que: 1) que não colocou o produto no mercado; 2) que, embora tivesse posto, o defeito inexistia; 3) que a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro; ou 4) a existência de caso fortuito e força maior (Art. 393 do Novo CC), manifestados após a introdução do produto no mercado, a despeito dessas excludentes não constarem expressamente do CDC. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Da responsabilidade subsidiária do comerciante (Art. 13 CDC)
Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

O comerciante pode ser responsabilizado, subsidiariamente, pelos danos causados por defeito no produtos ou informação insuficiente ou inadequada sobre a utilização e os riscos dele provenientes se o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados, se a identificação constante do produto não for clara, ou se o comerciante não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

* Direito de regresso O comerciante que ressarcir o consumidor tem garantido o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do dano, vedada a denunciação a lide, nos termos do Art. 88. Aqui é possível o direito de regresso, a ser exercido contra os co-responsáveis, a todos os que indenizarem o consumidor, sejam ou não comerciantes. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Da responsabilidade pelo vício do produto (Art. 18 CDC)
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Objetivando o resguardar do patrimônio do consumidor, a lei dispõe que os fornecedores (incluídos os fabricantes e os comerciantes) respondem, solidariamente, perante os consumidores, pelos vícios de qualidade ou quantidade do produto – independentemente da existência de vinculação contratual. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

O vício de qualidade ou quantidade, hábil a gerar a responsabilidade do fornecedor, é aquele que: I. torna o produto impróprio ou inadequado ao consumo a que se destina; II. diminui o valor do produto; ou III. decorre de disparidade entre o conteúdo líquido e suas indicações. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

A responsabilidade dos fornecedores quanto aos vícios de qualidade ou quantidade do produto é objetiva, o que significa que respondem independentemente de culpa não importando que tenham violado o dever de cuidado objetivo, por imprudência, negligência ou imperícia. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

A responsabilidade neste caso também é extracontratual (já que a relação jurídica de consumo não pressupõe o contrato, que pode haver entre o fornecedor e o consumidor). Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

A responsabilidade do fornecedores pelos vícios de qualidade ou quantidade do produto é solidária, de sorte que o consumidor constatada a impropriedade ou inadequação do produto ao consumo, a diminuição de seu valor, ou a disparidade entre o conteúdo líquido e sua indicações, tem o direito de exigir a substituição das partes viciadas, assim somo as soluções previstas nos incisos I a III do Art. 18, de todos os fornecedores, de alguns, ou somente de um dos que, efetivamente, participaram da cadeia do fornecimento do produto, inseridos na relação jurídica de consumo. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

§ 1º. Não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

§ 2º. Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a 7 (sete) nem superior a 180 (cento e oitenta) dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. § 3º. O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1º deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

§ 4º. Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I, do § 1º, deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III, do § 1º, deste artigo. § 5º. No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

§ 6º. São impróprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencido; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Da responsabilidade pelo vício do serviço (Art. 20 CDC)
Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelo vícios de qualidade que os tornem impróprio ao consumo ou lhe diminuam o valor, assim como, por aquele decorrente da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I. a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II. A restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III. Abatimento proporcional do preço. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Diferença entre a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço e responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço Pelo fato do produto ou serviço (Art. 12 CDC) decorre basicamente de um dano causado por um vício de fabricação, ou de um prejuízo ocasionado pelo fornecimento de informações insuficientes ou inadequadas sobre a utilização e os riscos do produto. Nasce com a verificação de um acidente de consumo hábil a lesionar a integridade física ou psíquica Pelo vício do produto ou serviço (Art. 18 CDC) a responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço decorre de um vício de qualidade ou quantidade que os tornem impróprio ou inadequados ao consumo a que se destinam, ou lhes diminuam o valor, assim como o de um vício de qualidade ou quantidade causados pela disparidade. É Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Diferença entre a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço e responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço Pelo fato do produto ou serviço (Art. 12 CDC) do consumidor, ou suficiente para danificar seu patrimônio. Aos defeitos dessa natureza dá-se o nome de vício de segurança. O comerciante responde SUDSIDIARIAMENTE, A ação de indenização prescreve em 5 anos (Art. 27 CDC). Pelo vício do produto ou serviço (Art. 18 CDC) constatada pela impropriedade ou inadequação do produto ou ser viço ao fim a que se destina, pela diminuição do valor, assim como pela disparidade. Os defeitos desta espécie são chamados de vício de adequação. O comerciante responde SOLIDARIAMENTE com o fabricante. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Diferença entre a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço e responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço Pelo fato do produto ou serviço (Art. 12 CDC) Pelo vício do produto ou serviço (Art. 18 CDC) O direito do consumidor reclamar do vício do produto ou do serviço extingue-se em 30 dias (vícios aparentes ou de fácil constatação dos bens não duráveis) ou em 80 dias (vícios aparentes ou de fácil constatação de bens duráveis), a contar da entrega efetiva do produto, ou do término da execução do serviço ou, nos mesmos prazos, do aia em que o vício oculto ficar evidenciado. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Diferença entre a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço e responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço (i) o mesmo vício ou defeito pode gerar ambas as responsabilidade: pelo fato do produto ou do serviço e a pelo vício do produto , ou do serviço. (ii) todo defeito de qualidade, ou quantidade do produto deve gerar a responsabilidade pelo vício e sua conseqüências, nos termos do Art. 18 do CDC, mas não, necessariamente, a responsabilidade pelo fato do produto e seus efeitos, consoante o Art. 12 do mesmo código. O defeito de qualidade, ou quantidade, não sendo potencialmente lesivo ao patrimônio ou a saúde do consumidor, pode ser inábil a causa um acidente. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

Serviço Público Essencial (Art. 22 CDC)
§1o. A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. §2o. São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam às normas regulamentares de prestabilidade. Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados Associados

RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DO CONSUMIDOR E APLICAÇÃO AOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES 07 de outubro de 2003 Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci.

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