AS NOVAS TECNOLOGIAS E O DIREITO DO TRABALHO

AS NOVAS TECNOLOGIAS E O DIREITO DO TRABALHO
Como aplicar leis da revolução industrial frente a tecnologias do terceiro milênio Porto Alegre, 27 de maio de 2010

Programa Inovações Tecnológicas: 2. Casos para Estudo:
Os números da internet Internet = direito fundamental? Os números dos s As Redes Sociais Mobilidade Trabalho Remoto 2. Casos para Estudo:

Programa 3. Parassubordinação:
Conceito e exemplos Falta uma melhor definição e jurisprudência a respeito 4. Uso do e outros meios eletrônicos: Conectividade/Horário de Trabalho Conforto ou desconforto Como controlar horário e pagar HE? O on call e call off norte-americano Sigilo de correspondência do trabalhador

Programa da Aula 5. “Home Office” - Teletrabalho:
Custos Controles – como exercer? Log in/log off? Vantagens e Desvantagens 6. Direitos de Imagem e Contrato de Trabalho: Natureza civil? Como valorar? Vantagens e contras ao trabalhador Vantagens e custos para a empresa

Inovações Tecnológicas
Os próximos slides foram preparados a partir da apresentação feita por Garry Mathison e Margaret Hart Edwards no painel intitulado The 2010 Littler Report – Workplace Trends for the Future e por Philip Gordon, John Kloosterman, Elizabeth Lalik, e Stuart Brotman, no painel intitulado The Great Digital Communication Migration: Understanding the Impact of Social Media, Smartphones and Texting apresentado no evento The Littler Mendelson Executive Employer Conference, Fênix, Arizona, Maio de 2010.

Os Números da Internet 1.73 bilhões de usuários da Internet mundialmente (Setembro de 2009) – 18% – de crescimento se comparado com usiários em 2008 • 234 milhões – Total de websites no ar em dezembro de 2009 – 47 milhões de websites adicionados ´`a rede em 2009 (fonter: Netcraft, December 2009)

Inovações Tecnológicas Situação da Banda Larga (em milhões)
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Acesso à Internet é um Direito Fundamental? A Finlândia é a primeira nação a garantir a cada cidadão o acesso a banda larga como um direito fundamental • Até 2015 o governo finlandês pretende aumentar a velocidade da banda larga para 100 megabytes por segundo, (três vezes mais do que a média atual de velocidade na Finlândia) • O Conselho Constitucional Francês transformou o acesso à internet um direito fundamental do cidadão.

Os Números dos s • 90 trilhões de s enviados pela Internet em 2009 • 247 bilhões – média de s enviados por dia • 1.4 bilhões – usuários de s no mundo • 100 milhões – novos usuários de s de 2008 para 2009 (fonte: Radicati Group, Statistics Report)

As Redes Sociais 126 Milhões de Blogs na Internet (cf. BlogPulse) • 1.2 Bilhões – de “tweets” mensalmente no Twitter (Jan. 2010) ( cf. Twittercounter) • 40 Milhões – de “tweets” diários no Twitter (Jan. 2010) (cf. Twittercounter) • 400 Milhões – de usuários do Facebook (cf. Facebook) – 50% – Percentual de usuários do Facebook que se “logam” diariamente

Mobilidade A população mundial de trabalhadores móveis (remotos) vai superar a marca de UM BILHÃO em 2010 e vai crescer para 1.2 BILHÃO – mais de 1/3 da força de trabalho mundial - até 2013 • Os Estados Unidos têm o maior percentual de trabalhadores remotor (“mobile workers”) do mundo com 72.2% da sua população ativa trabalhando remotamente em 2008. (IDC Forecast, Feb. 2010)

Trabalho Remoto • Aprox. 14 MILHÕES de trabalhadores conectados remotamente em 2009 (EUA) – 27.5% dos trabalhadores trabalham remotamente (eram 25% em 2007) • Tendência a prestigiar a qualidade de vida geração “Millennials” ou “Generation Y” » Gartner 2009 Report • O local mais comum para o trabalho remoto é a casa (87%), o local de trabalho do cliente (41%), ou o carro (37%). » WorldatWork, 2009 Fabiana Pacheco Genehr, afirma que “o tele-emprego é uma das espécies de trabalho caracterizado pelo vínculo empregatício do artigo 3 da CLT, qual seja: “ a prestação de serviços de uma pessoa física, de forma pessoal, contínua (não eventual), mediante paga e juridicamente subordinada, executada a distância pelos meios tecnológicos”. A OIT define o teletrabalho como sendo “ cualquier trabajo efectuado em um lugar donde, lejos de las oficinas o los talleres centrales, el trabajador no mantiene un contacto personal cons sus colegas, pero puede comunicarse com ellos atraves de las nuevas tecnologias.” Convenção 177 da OIT entende como trabalho em domicílio o realizado de forma remunerada em contrapartida à elaboração de um produto ou prestação de serviço em local remoto, distinto do estabelecimento patronal, independentemente de quem proporcione material ou equipamentos para a realização do labor. A convenção n. 184 a acompanha aconselhando a informação a autoridade competente sobre a natureza do trabalho e o fornecimento de um registro, com os principais dados, incluindo o valor da remuneração Projeto de Lei n.102 de 2007 de autoria do deputado federal Eduardo Valverde, do Estado de Rondônia que altera o artigo 6 da CLT que passaria a ser redigido da seguinte maneira: “ art. 6: Não se distingue entre trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado à distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Parágrafo único: Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle, e supervisão se equiparam, para fins de subordinação juridica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão de trabalho alheio.”

Trabalho Remoto “Telework Research Network” estima que, se 40% da força de trabalho trabalhar remotamente a 50% do tempo (EUA): • $200 bilhões em ganhos de produtividade • $190 bilhões em economia com custos de espaço físico • 50 milhões de toneladas a menos de emissões de gases estufa • 276 milhões de barris de petróleo a menos • $700 bilhões de economia total

Como separar casa do trabalho? Trabalho em casa e a casa como local de trabalho Invasão da vida privada; violação de privacidade/dignidade da pessoa Vigilância a distância: equipamento tecnológico para controlar desempenho/horário EUA: 1/3 trabalhadores em atividades “online” monitoradas – questões de privacidade Direito de Imagem: atributo exclusivo da pessoa . Até que ponto pode o empregado contratar validamente?

Mobilidade/Acessibilidade/Controle – como definir os limites? BIP => celular => GPS’s => o que vem depois? Japão – crianças monitoradas; executivos monitorados (nano tecnologia?) Rio de Janeiro – GPS como ferramenta de controle dos pais em celulares Qual o próximo passo? James Bond? Vendedores que carregam GPSs; controle?

Auto-suficiência/Eficiência – quais os efeitos colaterais e legais? Computador Pessoal (PC’s) => laptops => palmtops e computadores de mão => ?? Acesso banda larga à Internet em casa e na rua Acesso a s em computadores de mão Acessibilidade 24 hs por dia 7 dias por semana Mudança no tempo de resposta Como controlar jornada e assegurar condições de trabalho? (art. 62 da CLT) Acidentes por causa de mensagens de texto no trânsito – quem responde? Experiência EUA.

Casos Para Estudo Uma semana na vida do João Renato, empregado da Empresa Hospitec Ltda., fornecedora de produtos de alta tecnologia para hospitais

Casos Para Estudo Representante de venda com salário fixo de R$4.000,00 e comissão sobre as vendas. Utiliza laptop e Blackberry fornecidos pela Hospitec e celular pessoal Utiliza para o seu trabalho Facebook, LinkedIn e Twitter Tem um perfil no Facebook para uso pessoal e para amigos apenas (sem acesso de clientes) e já chegou a falar mal da Hospitec sem se identificar como seu empregado É adepto do teletrabalho (de casa e de onde estiver – laptop e blackberry)

Casos Para Estudo Um típico dia na vida de João
Horário de trabalho errático; não consegue controlar seu horário Verifica seus s de casa todas as manhãs, falando com clientes e colegas Está sempre no Facebook, Twitter e LinkdIn durante o dia Durante o dia vai à ginástica e visita seus pais que são aposentados Vai ao escritório da Hospitec quando quer.

Casos Para Estudo Um típico dia na vida de João
O interesse do empregador é que ele venda e, por isso, não exige/estimula a sua presença na empresa Utiliza o laptop na casa de seus pais onde há rede sem fio Normalmente, durante seu jantar, se comunica com clientes nas redes sociais Muitas vezes se conecta com clientes e potenciais clientes durante a noite

Casos Para Estudo Alguns Questionamentos
Está João isento do controle de jornada por impossibilidade de controle? Estão presentes aqui os elementos do contrato de trabalho? Esse é um caso de parassubordinação? Quais os efeitos de fornecer laptop e blackberry a um empregado que está sujeito ao controle de jornada? E se os equipamentos forem pessoais, adquiridos pelo empregado com seu $?

Casos Para Estudo E nossa estória continua...
Em determinado dia, enquanto João está dormindo após almoçar com seus pais, seu irmão, recentemente desempregado e de volta à casa dos pais, resolve utilizar o laptop de João para se comunicar com amigos pelo seu Facebook, utilizando um perfil, falso sobre a sua atual atividade – venda de drogas sintéticas em casas noturnas de Porto Alegre

Casos Para Estudo a Polícia Federal descobre essa venda de drogas pela internet, mas não chega ao irmão de João, protegido por seu perfil falso, mas identifica o laptop da Hospitec e o nome da empresa é mencionado em jornais com danos à sua imagem Esse fato ocasiona a sumária demissão de João por justa causa, resultado da fúria da direção da Hospitec com a exposição da empresa nas páginas policiais.

Casos Para Estudo Considerando que o laptop da Hospitec não tinha qualquer senha de proteção e a política assinada pelo João dizia que o computador deveria ser utilizado exclusivamente para fins comerciais (a sua utilização para fins pessoais com enormes danos para a Hospitec foi o motivo da demissão), É válida essa justa causa? Isso mudaria se o computador tivesse uma senha de acesso e João o tivesse deixado desbloqueado na casa de seu pai enquanto dormia?

Casos Para Estudo E se o desfecho da estória fosse outro...
João se envolve sentimentalmente com a diretora de vendas da Hospitec, Maria do Carmo. Depois de vários jantares e cinemas e um início de relacionamento normal, os dois passam um final de semana romântico em Canela. Quando João está dormindo, Maria do Carmo navega pelo perfil pessoal de João no Facebook, que ele deixara aberto e, para sua surpresa, descobre que João é a fonte de uma crítica ao desempenho dos produtos da Hospitec que vem sendo explorada pelo seu concorrente.

Casos Para Estudo Maria do Carmo, muito ciosa da sua posição na Hospitec, enfrenta João que diz que isso ocorreu há meses e ele não imaginava que poderia causar problemas. Maria do Carmo volta a Porto Alegre, reporta o ocorrido à diretoria da Hospitec e João é demitido por justa causa, por ter divulgado informação sobre uma limitação dos produtos da Flecha na web causando-lhe enorme prejuízo, pois a informação que era confidencial passou a circular na rede.

Casos Para Estudo É válida essa justa causa?
Poderia Maria do Carmo se apoderar de informação obtida na sua intimidade com João Há invasão de privacidade nesse caso? Mencionar o caso do You Tube do torcedor do Botafogo e do United Broke my guitar.

Parassubordinação Subordinação x autonomia/coordenação
Subordinação - típico do direito do trabalho – elemento definidor da relação de emprego Distinção: exemplo de parassubordinação – representação comercial típica Posições paritárias no exercício da atividade, ainda que em posição de inferioridade econômica – colaboradores A parassubordinação é referente à aqueles empregados que não atuam de forma subordinada, mas necessitam observar certas diretrizes. É o caso dos corretores de seguros, em relação aos quais, estabelece o artigo 17 da lei 4594/64 que há vedação para que sejam considerados empregados da sociedade seguradora. O que descaracteriza o vinculo é a ausência de subordinação. Ela é substituída pela coordenação. Embora siga certas diretrizes do tomador de serviços, o trabalhador parasubordinado conserva a liberdade de organização da própria atividade e assim a autonomia sobre a modalidade, o tempo e o local de execução, podendo trabalhar com ou sem exclusividade. Denise Pires Fincato, afirma que o contrato de trabalho parasubordinado é outra forma de trabalho remoto autônomo diferenciando-se dos anteriores por ser conhecido como forma de colaboração coordenada e continuada, caracterizada pelo fato de que a prestação laboral tende a estender-se no tempo. A subordinação não deve ser vista como a coordenação intensa e rigorosa do trabalho do empregado pelo empregador, mas sim como a inclusão do trabalhador no âmbito de direção e disciplina do empregador, mesmo que de maneira instante e não intensa. José Pastore: trabalhos atípicos diferentes da relação de emprego (CLT).

Parassubordinação Autônomo: trabalho por conta própria – alteridade como elemento definidor Crítica: ausência de definição dos termos – risco da atividade, propriedade dos instrumentos, remuneração pelo resultado do trabalho? As inovações tecnológicas aumentam a parasubordinação? Há relação entre distância e subordinação? Fabiana Pacheco Genehr, sobre o primeiro ponto afirma: “ Deve-se atentar que pode se tornar imperceptível a subordinação quando o labor é realizado longe do estabelecimento da empresa, porém ela existe, de forma tênue ou rarefeita, mas ela está presente quando o teletrabalhador não tem autonomia no seu trabalho, observando os ditames da empresa na execução do seu labor.” Quanto ao segundo ponto, Messias Pereira Donato dispõe “o empregado em domicilio é, em regra, retribuído por peça ou tarefa. O valor da tarifa poderá ainda sofrer variação se acaso fornecer ou não instrumentos necessários a realização da tarefa” e continua... “ a remuneração do repouso semanal e dos feriados civis e religiosos do empregado em domicilio corresponde ao quociente da divisão por seis da importância da produção da semana, segundo dispõem os artigos 7,d; e 8 da lei n.605 de 1949.” Alexandre Agra Belmonte aborda o tema da responsabilidade por gastos com equipamentos como se esta fora do empregador, dispondo que “ Deve caber aos empregadores a assunção dos gastos com equipamento e sua instalação de acordo com normas de ergonomia destinadas à prevenção de acidentes de trabalho, provocadas por doenças ocupacionais.Como o empregador pode responder por doenças ocupacionais deve ser o maior interessado na observância das normas de segurança e medicina do trabalho”.

Parassubordinação Exemplo doutrina italiana: artistas como produtor, apresentador, diretor de fotografia, atores principais No Brasil: advogado, médico, dentista, engenheiro, jornalista, músico e artista Distinção e crítica: não como fazer o trabalho, mas quando fazer o trabalho (trabalho intelectual)

Uso de Email e Outros Meios
Conectividade e Horário de Trabalho: Como tratar o empregado que trabalha 8h por dia, mas sempre envia e recebe s antes e depois do horário? O computador de mão torna impossível o controle de horário? Ou o torna possível se tiver o GPS? Faz diferença se o dispositivo for de propriedade do empregado e seu uso não incentivado pelo empregador?

2. Conforto ou Desconforto: Flexibilidade de horário x controle – descaracteriza o contrato de trabalho? Autonomia x carga excessiva de trabalho Possibilidade de crescimento profissional x relações familiares “Workaholic” x saúde do trabalhador

Como controlar horário e pagar HE?: Relatividade do critério: acesso a “login” da empresa – controle? Múltiplos acessos em pequenos períodos de tempo? “chat” com colegas de trabalho? Monitorar s? Como saber quanto tempo gastou preparando e enviando? Disposição em determinado horário? Como saber se trabalha em casa?

Como controlar horário e pagar HE?: Pode monitorar com uma câmara escondida? E com câmara consentida? Situação dos empregados em Chats – disponibilidade no atendimento do cliente Como aplicar o art. 62 da CLT?

4. On Call e Call Off Norte-Americanos: Sobreaviso do artigo 244 da CLT (ferroviários) e decisões do TST sobre BIP (1994) OJ nº 49 da SDI do TST (01/02/1995) Conceitos de on call e call off Situação típica de restrição parcial de direito de repouso e liberdade de locomoção – como remunerar? Exemplo da empresa petrolífera OJ 49 do TST – “Horas extras. Uso do BIP. Não caracterizado o sobreaviso.”

5. Sigilo de Correspondência do Trabalhador: Artigo 5º da Constituição Federal (Direitos e Garantias Fundamentais) Propriedade (empregador) x Personalidade/Dignidade (empregado) Poder de organizar, dirigir, organizar, fiscalizar, disciplinar Direito a vida, intimidade, privacidade, honra, saúde física e mental

5. Sigilo de Correspondência do Trabalhador: Artigo 5º, XII, CF/88 – “É inviolável o sigilo de correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal.”; Correspondência postal = eletrônica? corporativo = pessoal? Quais os limites no poder de fiscalização do empregador? 39

5. Sigilo de Correspondência do Trabalhador: Correspondência postal e eletrônica não são idênticas, embora tenham a mesma finalidade corporativo é ferramenta de trabalho. Em caso de rescisão, fim do endereço Empregador é detentor da infra-estrutura tecnológica (computador, software, provedor de internet) e tem direito de preservar sua segurança pessoal é inviolável. Conta privada do usuário, que escolhe nome e suporta custos 40

5. Sigilo de Correspondência do Trabalhador: Direito à privacidade x segurança e utilização racional da ferramenta Atos ilegais – responsabilidade e danos à imagem do empregador Adesão a norma específica que determina os limites e direitos de cada parte Situação limite: ilícito penal Alexandre Agra Belmonte afirma que “se o equipamento colocado a disposição do empregado, verdadeiramente ferramenta de trabalho de uso corporativo, é destinado a realização do serviço que o contrato tem por objeto, não se justifica sua utilização com abuso ou desvio de finalidade, por exemplo, para disseminação de vírus de computador e divulgação de informações sigilosas. No entanto, é recomendável que o empregador exerça a vigilância com aviso prévio e de forma generalizada e impessoal, passando a verificação material somente em casos de urgência e ou profundas suspeitas de má utilização. Já quanto ao pessoal do trabalhador e outras ferramentas de comunicação particular (orkut, msn), acaso por ele utilizados no trabalho com os recursos do empregador, por se tratar de correspondência de cunho pessoal, que não aberta à comunidade, somente por razões circunstanciais e mediante prévia autorização judicial pode ser aberta, respondendo o empregador contudo, pelos eventuais prejuízos causados ao trabalhador. O fato da CF autorizar para a obtenção de prova em processo penal, não significa que outro deva ser o procedimento em relação ao processo civil ou ao processo do trabalho, ou que não caiba sequer a obtenção da prova mediante prévia permissão judicial.” 41

5. Sigilo de Correspondência do Trabalhador: Jurisprudência: tendência favorável ao monitoramento de s corporativos e de sites da internet (TST – decisão em 2005) Motivos: 1) durante a jornada o empregado deve trabalhar; 2) computador é ferramenta de trabalho; 3) segredos e segurança da empresa; Ressalvas: vigilância oculta, sem aviso, clandestina. Decisão do TST divulgada em 2005: HSBC despediu por justa causa empregado que circulou material pornográfico por aos colegas. O empregado alegou a inexistência de qualquer proibição. Juiz “mesmo que não existisse regra ou que ela não fosse conhecida pelo empregado, fato é grave e a punição foi correta”. 42

5. Sigilo de Correspondência do Trabalhador: Regulamento Interno ou Código de Conduta: Definir bom e mal uso: sites permitidos e proibidos, salas de chat, MSN, sites de bancos, sites pornográficos, fotos, músicas, tempo diário, liberação durante intervalos etc. Revista Exame: “Empresas que criaram regras claras diminuíram 90% dos acessos indevidos” Por analogia: uso razoável de telefone 43

“Home Office” - Teletrabalho
Origem nos EUA: “networking”, “telecommuting”, “remote working” Exemplos: JCPenney (vendas) e Hotel Best Western (reservas) Inovação tecnológica que subverte a relação de trabalho clássica (Alice Monteiro de Barros) Antigamente: levar o trabalhador ao local de trabalho. Modernamente: levar o trabalho ao trabalhador

Teletrabalho: realizado fora das dependências do empregador por meio de equipamentos de comunicação Em domicílio ou outros locais (art. 6º CLT) Relação subordinada ou autônoma Remuneração e jornada de trabalho Poder diretivo e de controle (punições e justas causas) Saúde, segurança, inspeções do trabalho Fabiana Pacheco Genehr, afirma que “o tele-emprego é uma das espécies de trabalho caracterizado pelo vínculo empregatício do artigo 3 da CLT, qual seja: “ a prestação de serviços de uma pessoa física, de forma pessoal, contínua (não eventual), mediante paga e juridicamente subordinada, executada a distância pelos meios tecnológicos”. A OIT define o teletrabalho como sendo “ cualquier trabajo efectuado em um lugar donde, lejos de las oficinas o los talleres centrales, el trabajador no mantiene un contacto personal cons sus colegas, pero puede comunicarse com ellos atraves de las nuevas tecnologias.” Convenção 177 da OIT entende como trabalho em domicílio o realizado de forma remunerada em contrapartida à elaboração de um produto ou prestação de serviço em local remoto, distinto do estabelecimento patronal, independentemente de quem proporcione material ou equipamentos para a realização do labor. A convenção n. 184 a acompanha aconselhando a informação a autoridade competente sobre a natureza do trabalho e o fornecimento de um registro, com os principais dados, incluindo o valor da remuneração Projeto de Lei n.102 de 2007 de autoria do deputado federal Eduardo Valverde, do Estado de Rondônia que altera o artigo 6 da CLT que passaria a ser redigido da seguinte maneira: “ art. 6º: Não se distingue entre trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado à distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Parágrafo único: Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle, e supervisão se equiparam, para fins de subordinação juridica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão de trabalho alheio.” 45

Custos – Qual a natureza da verba? Empregado recebe valor fixo mensal para despesas de luz, telefone, internet etc. Empregado apura e recebe valores variáveis mensalmente Equipamentos do empregador (computador, impressora) que são utilizados também para fins particulares (Súmula 367 do TST) Obra no cômodo da casa. Aluguel? Súmula 367 do TST – In Natura. Habitação. Energia Elétrica. Veículo. Cigarro. A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso do veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde

Controles: como exercer? Log in e log off pode ser critério? Pode remunerar por tarefa? Pode ser controle randômico? Webcam e privacidade? Pessoalidade e ajuda de familiares? Trabalho externo (artigo 62 CLT) e HE? Local externo à residência? Fiscalização. Alice Monteiro de Barros afirma que a doutrina faz referência a um programa operativo específico(software aplicativo), que permite registrar o tempo do trabalho, bem como pausas, erros, falsas manobras, cadência de trabalho e recebimento de instruções. E, na hipótese de se desrespeitar os procedimentos codificados, o programa bloqueia as atividades por falta da ativação das operações pré determinadas pelo software as instruções do empregador encontram-se incorporadas no próprio instrumento de trabalho e cerceiam a iniciativa do empregado. Regra Geral (artigo 74 da CLT) – controle de jornada (fiscalização presencial) Exceção (artigo 62 da CLT) – serviço externo incompatível com a fixação de horário de trabalho. Tele-trabalho na residência do empregado, em princípio, é incompatível com controle pelo empregador (Ex. Jornalista correspondente) Porém, há casos de serviço externo controlado por GPS para localização exata e tacógrafo para medir velocidade e distância percorrida (Ex. Motorista de ônibus ou caminhão de carga)

Controles: como exercer? Meio Ambiente de Trabalho (acidentes e doenças ocupacionais) Empregador: deve proteger integridade física e mental dos trabalhadores Política de prevenção, treinamento, ergonomia, normas de segurança, EPIs Inspeções do empregador e dos fiscais do Ministério do Trabalho Indenização por dano material e moral Todos os equipamentos necessários ao teletrabalho: computador (hardware e software), monitor, impressora, internet banda larga, energia elétrica, mesa, cadeira etc. Além disso, custos de instalação e manutenção. Ao final do contrato, devolução ao empregador. Como manter as condições de saúde e segurança no domicílio do trabalhador? Recomendações: 1) manual de orientações com assinatura do empregado; 2) fornecer equipamentos ergonomicamente adequados; 3) atenção aos exames médicos e à prevenção de doenças ocupacionais (problemas visuais, ruído, doenças na coluna lombar e cervical, transtornos psicológicos como stress e depressão); 4) se o empregado solicitar ou permitir, o empregador poderá enviar técnicos para avaliar o ambiente e implementar melhorias. 48

Vantagens e Desvantages Ao Teletrabalhador: Mais autonomia e produtividade Evita perda de tempo de deslocamento Economia com alimentação e vestuário Mais vida familiar e social Confusão entre Vida Profissional x Vida Pessoal Isolamento, redução de oportunidades e distração com tarefas domésticas

Vantagens e Desvantages Ao Empregador: Economia de custos: despesas com espaço físico, transporte, alimentação Melhores resultados sem riscos de atrasos, faltas e acidentes de percurso Falta de controle À Sociedade: Diminuição de tráfego, poluição e violência Inclusão social de mulheres e de deficientes 50

Outras Questões Relevantes Enfraquecimento e quase inexistência de assistência sindical Eliminação de quadro de carreira e critérios para promoção – equiparação Ausência de contato => perda de coesão da organização e sentimento de equipe Intensidade da subordinação eletrônica Exteriorização da atividade-fim Jurisprudência TRT da 4ª Região Alice Monteiro de Barros, apresenta como desvantagens do teletrabalho para o trabalhador a possibilidade de deterioração das condições de trabalho, entre elas: o isolamento advindo da falta de contato com outros trabalhadores, a eliminação da carreira e conseqüentemente de qualquer promoção, menores níveis de proteção social de tutela sindical e administrativa, além de conflitos familiares, na hipótese de o trabalhador não conseguir separar o tempo livre do tempo de trabalho. Além disso, o direito de greve será dificultado pelo fato do trabalhador laborar à distância. afirma que “ o teletrabalho apresenta, ainda, uma nova questão a respeito da fronteira entre o exercício do poder diretivo do empregador, do poder de fiscalização da autoridade administrativa, e o direito à intimidade e à vida privada do empregado. Quando o controle se verifica no domicilio do empregado, ela poderá imiscuir-se com a sua vida familiar. Por outro lado, no que tange à fiscalização, ressalte-se que o fiscal do trabalho só poderá entrar no domicilio do empregado com sua aquiescência, sob pena de violar-lhe a vida privada. Nos EUA (Los Angeles), para contornar esse problema exige-se que os teletrabalhadores designem um local ou cômodo para este tipo de atividade, com passagem direta à parte externa do domicílio, para que a administração do trabalho tenha acesso sem que viole o domicilio do trabalhador”.

Direitos de Imagem e Contrato de Trabalho
Qual é a natureza direito a imagem? Licenciamento da imagem; Direito personalíssimo que pode ser transacionado pelo titular ou direito público indisponível? Exploração da imagem ou prestação de serviço? Questão do pagamento: desvinculado ou vinculado à prestação de serviços? Decisão TRT 3ª Região sobre a natureza não salarial do direito de arena (que pode ser equiparado ao direito de imagem): “O chamado direito de arena (...) não constitui salário, direto ou indireto, no sentido técnico do instituto, sobre quaisquer de suas modalidades, eis que não se destina, nem mesmo remota ou indiretamente ao custeio do trabalho prestado ao clube contratante, nem tem relação alguma com a execução do contrato de trabalho”. Decisão TRT 3ª Região sobre a natureza não salarial do direito de imagem: “Os direitos de imagem não são direitos propriamente trabalhistas, mas decorrentes da personalidade, e a paga que lhes corresponde não pode ser considerada integrante da remuneração do atleta ou do empregado”. Sobre o segundo ponto: “Da interpretação sistemática da CF e das disposições infraconstitucionais é possível deixar assentado que o conteúdo próprio do direito aqui versado consiste na prerrogativa conferida a toda pessoa humana de decidir sobre a possibilidade de exibição, reprodução ou representação de imagem do seu corpo, de partes do mesmo ou de traços da sua identidade. Uma das principais aplicações desse direito, como é intuitivo, diz respeito à divulgação da imagem pelos meios de comunicação, (...)”. – Parecer Luis Roberto Barroso. Sobre a exploração de imagem de empregados comuns: “Devemos encontrar algum motivo que justifique a celebração de tal contrato, posto que, só assim, teremos fundamento para implementação de um contrato dessa natureza (...) [Conforme] a CF, independentemente da imagem que está ou será utilizada, o seu titular deve autorizar seu uso, sob pena de ser indenizado pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.” Alguns exemplos da utilização da imagem dos funcionários: Passar ao público a credibilidade da instituição; Sinalizar o corpo funcional qualificado; Funcionário do mês; Panfleto publicitário. Importante: “Poderão haver casos onde tal situação poderá ser interpretada como procedimento fraudulento, o que efetivamente não se espera. Neste momento, as razões pelas quais as instituições ou empresas pretendem divulgar a imagem de seus colaboradores já nos parecem bastante claras, quais sejam a) divulgação e promoção de seus produtos ou serviços; b) imagem é um diferencial que pode agregar valor, credibilidade, segurança e respeito”. (Parecer Luciano Livi Bichi)

Possibilidades de contratos: Simultaneidade de contratos: Contrato de trabalho; Contrato de cessão de direitos de imagem. Diferentes contratantes: Exemplo: Atleta profissional. Contrato de trabalho com clube e contrato de cessão de imagem com empresa de consultoria. Contrato de trabalho firmado por pessoa física e contrato de cessão de imagem firmado por pessoa jurídica. Sobre a existência de dois contratos distintos: “Neste contexto, cabe frisar, ainda, que tais contratos detêm natureza contratual distinta, ou seja, num primeiro momento, o atleta é um trabalhador empregado do clube (Contrato de Trabalho) e, num segundo momento, temos o atleta como pessoa civil, cidadão que firmou um contrato de Licença de Uso da sua imagem (...) A Licença de Uso de Imagem, por sua vez, é uma figura do direito civil, sendo, distinta do contrato de trabalho”. (...) “A existência de dois contratos, um de natureza trabalhista (regido pela CLT) e outro de natureza civil (regido pelo CC). Inexiste qualquer objeção legal à existência simultânea dos dois contratos, haja vista que ambos têm finalidades e objetivos completamente distintos (...). Sobre a existência de contrato de cessão de direito de imagem para mais de um contratante: “Percebe-se, com isto, que a imagem não necessariamente encontra-se vinculada a um só contratante. Haverá casos em que a mesma imagem será usada por várias empresas, trata-se de questão contratual e de interesse do mercado”. Sobre a falta de necessidade de se ter uma empresa para fazer uma licença de uso de imagem: “Não é necessário que o atleta possua uma empresa para legitimar tal operação, pois o contrato de Licença de Uso de Imagem tem natureza civil e não trabalhista. Ocorre que, com vista a despersonificar qualquer ligação existente, principalmente no que tange ao caráter trabalhista, o próprio contratado (atleta) prefere ter seus direitos de imagem sob a guarda de uma empresa, de sua propriedade, que, num momento seguinte, negocia os referidos contratos de imagem com os contratantes interessados (...). Sob estas circunstâncias, o fator tributário, qual seja, encargos sobre o pagamento realizado pelo clube ao atleta, é ainda menor, pois o atleta não recebe o pagamento direto, o que lhe retira a incidência do IRRF”. (Todos do parecer do Luciano Livi Bichi)

Vantagens e desvantagens para o trabalhador: Vantagens: Benefícios fiscais; Vantagens concedidas indiretamente por terceiros; Receber “royalties” enquanto desempregado. Desvantagens: Fraude; Exposição da imagem. Sobre a fundamentação dos benefícios fiscais: “Há de se ter presente que o contrato de licença de uso de imagem detém natureza civil. Sendo assim, em que pese o titular, em alguns casos, estar ligado ao contratante por um contrato de natureza trabalhista, com vínculo empregatício, não há se que confundir a quantia paga a título de licença de uso com aquela paga a título de salário”. (Parecer Luciano Livi Bichi) Sobre as vantagens: “Albergada em tal realidade criou-se por força e com base na legislação vigente, uma nova fonte, forma de rendimento para o titular da imagem, qual seja, retribuição pelo licenciamento de uso da sua imagem. (...) É portanto, o contrato de licença de uso de imagem, inegavelmente, uma forma alternativa de remuneração dos trabalhadores, inclusive dos empregados”. (Parecer Luciano Livi Bichi) Sobre a fraude: “A referida situação passou a ser objeto de questionamento judicial, sendo que, considerada a disparidade e o nítido caráter fraudulento, culminou o judiciário trabalhista, com base e principalmente nos artigos 9º e 444 da CLT, por reconhecer como salário a quantia paga a título de licença de uso de imagem do atleta. (...) Em termos de julgamento, o nosso judiciário possui uma posição bastante paternalista (...).” Sobre o reconhecimento do direito de uso de imagem: “Trecho de uma decisão: ‘Os direitos de imagem não são propriamente trabalhistas (...)’ Visto isso, percebe-se que, apesar da controvérsia jurídica existente, o contrato de licença de uso de imagem é reconhecido. Sobre alguns critérios na exploração de imagem de empregados para não incorrer em fraude: “O contrato de licença de uso periódico poderá ser celebrado, com pagamento periódico, se houver fundamento para isto. (...) Não se pode, com vistas a não incorrer em fraude, superdimensionar os valores de tal contrato (...) Entende-se por viável a retribuição paga pelo uso de licença de imagem do empregado, desde que a mesma detenha características que não dissimulem a efetiva remuneração do contrato de trabalho. (...) Efetivamente, por se tratar de algo extremamente complexo e realmente bastante subjetivo, é difícil criar indicadores ou mesmo mecanismos que demonstrem com sobeja clareza o resultado que se pretende atingir ou mesmo aquele que foi atingido após a divulgação de determinada imagem.” Mensuração discutida no meio jurídico desportivo com base em três critérios: Fixação em lei; Fixação pelo cruzamento de dados; Fixação de um critério econômico. Na Espanha, o critério é de possibilitar, no máximo, 15% do rendimento salarial do atleta como valor do contrato do uso de licença.

Vantagens e desvantagens para a empresa: Vantagens: Eliminação da carga fiscal; Organização gerencial (tratamento de verbas distintas); Desvantagens: Fraude; Entendimento judicial que não considere a natureza distinta das verbas. Para a questão da desvantagem da fraude: Decisão TRT 3ª Região sobre a existência de fraude nos casos de pagamento fixo: “ Ainda que recebidos em bloco pelo clube empregador e distribuído por este a cada atleta, segundo a quantidade que lhe caiba, não perde a natureza de ganho extra-salarial. Não caracterizando, pois, fraude ao salário o fato de serem pagos fora da folha de pagamento e até mesmo por intermédio de cômodas empresas constituídas para gerenciar tais atividades (...) Haverá fraude, no entanto, mesmo com a convivência do atleta empregado, quando o empregador, vendo na hipótese uma atraente possibilidade de deslocar para esta rubrica uma parte do salário combinado, para safar-se dos encargos sociais e tributários, pré-contrata com ele uma quantia fixa, sempre igual, mensal, a este título”. Decisão do TRT 3ª Região sobre a inexistência de fraude: “(...) A fraude não se presume, muito menos pelo mero pagamento de importância a título de direito de arena, ainda que na vigência de contrato de trabalho e desportivo, se assim determina a própria lei. (...) E como a norma específica admite ‘convenção em contrário’, não é, em princípio, ilegal que o valor pago fosse fixo, isto é, R$ ,00 (quatorze mil reais). (...) O Reclamante sequer provou que a quantia corresponde a menos do que lhe caberia observado o percentual mínimo definido em lei, os contratos feitos pelo Reclamado para a cessão das imagens e as partidas que disputou. (...) Concluir que se tratava de artifício para pagamento de remuneração trabalhista implica no reconhecimento de fraude, que não pode ser presumida, mas deve ser cabalmente provada”.

Questões decorrentes da existência de dois contratos: Os valores percebidos em razão do contrato de cessão de imagem podem ser considerados como salário? Quais os efeitos no contrato de cessão de imagem com a rescisão do contrato de trabalho? Segregação dos contratos? E em caso de fraude? Como mensurar a diferença entre o valor devido pelo contrato de trabalho e pelo contrato de cessão de imagem? Para a primeira pergunta, existe doutrina do Maurício Godinho Delgado que fala que as parcelas percebidas através de um contrato paralelo não tem natureza salarial. “Pode ocorrer, ate mesmo, que o próprio titulo jurídico ensejador do direito intelectual não seja o contrato de trabalho, mas um contrato paralelo ao pacto empregatício original. Em qualquer dessas duas hipóteses, porem, tais parcelas não se comunicam com o salário obreiro, preservando natureza jurídica específica e distinta.” (Mauricio Godinho Delgado, in Salário Teoria e Prática, 2a Edição, Editora Del Rey, Belo Horizonte, 2002, página 45.) “O contrato de licença de uso de imagem é de natureza civil, ou, como alguns preferem dizer, de natureza mercantil; mas nunca de natureza trabalhista. Por outro lado, como já demonstrado, o contrato de trabalho fica totalmente desvinculado do contrato de licença de uso de imagem. Assim, o valor recebido por este não integra a remuneração e, por conseguinte, não incide sobre este valor o pagamento de férias, 13º salário, FGTS e INSS. Daí a possibilidade de o atleta celebrar um contrato de licença de uso de imagem com entidade de prática desportiva diversa daquela com a qual tem contrato de trabalho firmado.” (Joseph Robert Terrel, Professor de Direito do Trabalho, “Direito de Arena”, LTr, Março/ 2004). “Jogador de futebol. Cessão de Direito de Uso de Imagem. Inadimplemento Contratual. Rescisão Indireta do Contrato de Trabalho. Indevida. Contratos Distintos. Não comete falta grave que justifique a rescisão indireta do contrato de trabalho, o empregador que deixa de cumprir obrigações inerentes ao contrato de imagem com o atleta, porquanto o referido pacto é autônomo e distinto do contrato de emprego, sendo inaplicável, desse modo, à espécie, a regra prevista no art. 483, “d”, da CLT.” (RO nº , 1ª T., TRT 2ª Região, Desembargador Relator Luiz Carlos Norberto). A maior parte das decisões judiciais são favoráveis à segregação, na proporção de 70% contra 30% de decisões que declaram fraude. Dos 30% das decisões onde a fraude é declarada, trata-se de exame caso a caso (e.g.; existência apenas de contrato de cessão de imagem e inexistência de contrato de trabalho, segregação de pagamentos em proporção esdrúxula para o caso específico – 90% imagem e 10% salário, controvérsia sobre a existência ou não de direitos de imagem devidos ao reclamante). A doutrina também aceita em sua maioria a segregação dos contratos em vista de sua natureza distinta.

O que deve ser verificado na aplicação dos direitos de imagem? Uso efetivo da imagem pela empresa; Existência de fraude na conexão contrato de trabalho e contrato de cessão de direitos de imagem; Repartição dos valores pagos a títulos distintos.

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