DIREITO DA CONCORRÊNCIA NO BRASIL. Histórico legislativo CF 37 – elegeu a “iniciativa individual” como fator da prosperidade nacional, prevendo contudo.

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1 DIREITO DA CONCORRÊNCIA NO BRASIL

2 Histórico legislativo CF 37 – elegeu a “iniciativa individual” como fator da prosperidade nacional, prevendo contudo a possibilidade de intervenção, ainda que em caráter excepcional, a qual “só se legitima para suprir as deficiências da iniciativa individual e coordenar os fatores da produção, de maneira a evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competições individuais o pensamento dos interesses da Nação ” (art. 135).

3 Histórico legislativo Dec-Lei n. 869/38 Dec-Lei 7.666/45 – Lei Malaia CF 46 – submeteu a ordem econômica, a “princípios da justiça social, conciliando a liberdade de iniciativa com a valorização do trabalho humano” (art. 145). Previu a possibilidade de intervenção no domínio econômico, desde que fundada no interesse público e observados direitos fundamentais (art. 146). Condicionou o exercício do direito de propriedade ao bem-estar social (art. 147) e tratou, pioneiramente, da repressão ao abuso do poder econômico, proibindo “uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros” (art. 148).

4 Histórico legislativo Lei n. 4.137/62 – 1a. Lei antitruste brasileira CF 67 - dispôs sobre a “ordem econômica e social”, submetendo aquela à realização da “justiça social” e enunciando seus princípios: liberdade de iniciativa, valorização do trabalho como condição da dignidade humana, função social da propriedade, harmonia e solidariedade entre os fatores de produção, desenvolvimento econômico e “repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros ” (art. 157), primeira definição constitucional do instituto.

5 Histórico legislativo CF 88 - tratou da ordem econômica e financeira, dispondo expressamente sobre os princípios gerais da atividade econômica em seu art.170. A ordem econômica é fundada na livre iniciativa e na valorização do trabalho humano, tendo por princípios a função social da propriedade, a defesa do consumidor e da concorrência (art. 170, III, IV e V). A norma constitucional declarou ainda o Estado “agente normativo e regulador da atividade econômica” (art. 174, caput) e dispôs sobre o abuso do poder econômico, deixando à lei ordinária sua repressão quando “vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” ( art. 173 par. 4o).

6 Histórico legislativo Lei n. 8.137/90 - previu crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo Lei n. 8.158/91 - instituiu normas para defesa da concorrência, revogando parcialmente a Lei n. 4.137/62. Lei n. 8.884/94 – revogou as Leis n. 4.137/62, 8.158/91 e 8.002/90. Lei antitruste em vigor.

7 Lei n. 8.884/94 Art. 1º Esta lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta lei. Art. 2º Aplica-se esta lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos.

8 Campo de aplicação Pessoas físicas ou jurídicas De direito público ou privado Organizações sem fins lucrativos Associações de direito ou de fato (art.15) Solidariedade (art. 17) Responsabilidade individual de dirigentes (art. 16) Desconsideração da personalidade jurídica (art. 18)

9 Sistema brasileiro de defesa da concorrência CADE SEAESDE

10 Sistema brasileiro de defesa da concorrência CADE: autoridade antitruste autarquia federal autonomia. “órgão judicante”, com “jurisdição” em todo o território nacional (art. 3o.). competência: discricionária ou vinculada? Atribuições: art. 7o. da Lei n. 8.884 decisões não precisam ser “judicializadas”, constituindo título executivo extrajudicial (art. 60)

11 CADE É formado por um Plenário composto por um presidente e seis conselheiros, indicados pelo Presidente da República, mas que devem ser sabatinados e aprovados pelo Senado Federal, para exercer um mandato de dois anos, com a possibilidade de uma recondução, por igual período. O Cade também possui sua própria Procuradoria. Assim como os Conselheiros, o Procurador- Geral é também indicado pelo Presidente da República e sabatinado e aprovado pelo Senado Federal para um mandato de dois anos, renovável uma única vez pelo mesmo período.

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16 Sistema brasileiro de defesa da concorrência SDE – órgão do Ministério da Justiça. Atribuições: “instruir os processos a serem julgados pelo CADE, inclusive consultas, e fiscalizar o cumprimento das decisões do CADE” (art. 14, XII). principal função: investigativa instaura procedimento administrativo para apurar a existência de infração à ordem econômica pode celebrar de forma autônoma compromisso de cessação

17 Sistema brasileiro de defesa da concorrência SEAE- órgão do Ministério da Fazenda Realiza análises econômicas de operações de concentração Instrui procedimentos que serão posteriormente apreciados e julgados pelo CADE Seu parecer é facultativo nos procedimentos que analisam condutas anticoncorrenciais, e obrigatório nos atos de concentração horizontais, Atribuições: art. 11 do Decreto n. 4.643/03 - atuação junto às agências reguladoras, e funções de investigação.

18 Paradoxo antitruste LIBERDADE LIVRE INICIATIVALIVRE CONCORRÊNCIA INTERVENÇÃO X

19 Lei antitruste brasileira ESTRUTURASCONDUTAS CONTROLE DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO Art. 54 INFRAÇÕES ‘A ORDEM ECONÖMICA Art. 20

20 Controle das infrações à ordem econômica Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante. Art. 21 – (relaciona condutas - exemplificativa)

21 Abuso do poder econômico Art. 20 § 2º Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa. § 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.

22 Sanções Art. 23. Multas Art. 24. Penas acessórias : I - a publicação de extrato da decisão condenatória; II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, junto à Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da administração indireta, por prazo não inferior a cinco anos; III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: a) seja concedida licença compulsória de patentes de titularidade do infrator; b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais ou para que sejam cancelados incentivos fiscais ou subsídios públicos; V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos, cessação parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.

23 Controle dos atos de concentração Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do Cade. § 1º O Cade poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes condições: I - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; II - os benefícios decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro; III - não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços; IV - sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.

24 Decisão do CADE em atos de concentração Desaprova e determina desfazimento do ato Aprova sem restrições Aprova sob condições (compromisso de desempenho – art. 58) OBS: Compromisso de cessação – art. 53

25 Ações judiciais em matéria antitruste execução das decisões do CADE, em geral cobrando pagamento de multas cominadas; ações nas quais o administrado discorda da decisão do Conselho e renova a pretensão em juízo; ações individuais de ressarcimento propostas por concorrentes ou consumidores; ações civis públicas para tutela da livre concorrência; ações civis públicas para tutela de interesses individuais homogêneos.