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PublicouLucinda Jardim da Silva Alterado mais de 8 anos atrás
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DIREITO NATURAL E Existem basicamente duas formas de conceber o direito natural.
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A primeira entende que o direito natural é algo dado, inscrito na “natureza das coisas”, e independe do juízo que o homem possa ter sobre o mesmo. Por ex., uma regra do direito natural é que só as mulheres são capazes de engravidar... A segunda vê o direito natural como um direito ideal, ou seja, um conjunto de normas justas e corretas, que devem fazer parte do direito positivo, do direito criado pelos homens. Ex.: o direito natural entende que todos os seres humanos nascem iguais e devem ser tratados de forma igual (escravidão, negros e índios)...
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Direito Natural Racional A partir do século XVI, até finais do século XVIII, ocorre o desenvolvimento do jusnaturalismo racionalista. Começa desenvolver –se a economia capitalista e surgem avanços nas ciências exatas e biológicas, graças à aplicação de métodos experimentais. As mudanças “humanas” e, sobretudo, nas filosofia e na visão do direito.
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O racionalismo jurídico, o direito constitui uma ordem preestabelecida, decorrente da natureza do homem e da sociedade. O uso da razão humana é o único meio adequado para descobrir os fundamentos da ordem jurídica natural. Houve inovação: A Ciência Jurídica torna-se laica, desenvolvendo atividade metodológica para reestruturar os seus modos de pensamento. Substituição dos métodos de pensamento dogmático da Teologia pelo uso da razão.
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Iluminismo Jurídico Movimento revolucionário do século XVIII. Está na base da Revolução Francesa de 1789 (liberdade, igualdade e fraternidade). Atinge todos os segmentos da vida do homem em sociedade e inclusive as ciências, tendo repercussões no plano jurídico. O Iluminismo criticava e questionava a sociedade daquela época.
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A concepção estática da hierarquia natural é substituída pelo princípio da racionalidade e da utilidade do direito das pessoas ( Luhmann, 1997, p.27; Dimoulis, 2000, pp. 217-220) O direito tem assim que se reger dos princípios da razão. Um dos objetivos dos juristas ilustrados é a construção de um sistema jurídico que possa ser aplicado a toda a sociedade. Trata-se da aplicação massiva do direito, com intuito de condicionar as grandes massas às regras do sistema capitalista.
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Os autores Iluministas elaboraram propostas concretas para a reformulação do direito europeu do Antigo Regime. Foi neste contexto que surgiu a idéia moderna de Constituição Política. A criação de um texto constitucional, superior às demais leis e incluindo os princípios fundamentais da organização social e política foi a primeira etapa de codificação do direito.
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OS POSITIVISTAS JURÍDICOS Entendem o direito com um sistema de normas (regras) que regulam o comportamento social. O direito então é elaborado com o intuito de governar’. É um instrumento de governo da sociedade. Por detrás desta “ordem de comando” está sempre a vontade política. Um sujeito político tem um “leque” de possibilidades, escolhe uma delas. A sua solução é sempre a mais justa ou mais adequada.
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JEAN JACQUES ROUSSEAU 91712 -1778 Dentro da concepção positivista do direito, o autor mais democrático é Rousseau, filósofo suiço, que passou grande parte de sua vida na França. Obra: “O Contrato Social”, 1762. Este autor “deposita” o direito nas mãos do povo, que pode modelá-lo segundo a sua livre vontade. Afirma que os homens estabelecem uma pacto social para evitar a injustiça e a guerra.
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Rousseau coloca a questão: o que é uma lei? É uma declaração pública e solene da vontade geral sobre um objeto de interesse comum. Assim sendo, a lei é uma vontade, que exprime decisões e interesses da coletividade ( valonté génerale). Por que Rousseau é positivista? Porque o direito para ele é o produto de uma vontade política. O poder legislativo toma decisões que devem ser respeitadas, não existindo uma instância de controle, como no jusnaturalismo, que possa examinar se este direito é ou não correto.
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HANS KELSEN ( 1881 – 1973) Jurista de origem austríaca. Obra principal: Teoria pura do direito, 1934. Deu uma fundamentação metodológica à visão positivista do direito, desenvolvida no século XIX em países como a França e Alemanha. Kelsen elimina qualquer pergunta sobre as forças sociais que criam o direito. Para os adeptos do positivismo jurídico (ou juspositivismo) existem normas apenas jurídicas, estabelecendo entre elas determinadas relações.
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O objeto de estudo da ciência jurídica é examinar como funciona o ordenamento jurídico. Kelsen diz que direito é o conjunto de normas em vigor e o estudo das mesmas deve ser realizado sem nenhuma interferência sociológica, histórica ou política.
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A constituição cria uma hierarquia das fontes do direito, uma pirâmide normativa (constituição, lei, decreto). Para a teoria Kelseniana, o que principalmente interessa são as relações entre as diferentes normas jurídicas (“estática do direito”) Analisa as competências dos órgãos estatais e os procedimentos de criação de normas ( “dinâmica do direito”).
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Teorias positivistas centradas na aplicação do direito Hobbes, Rousseau e Kelsen elaboram teorias positivistas. A vontade do legislador é considerada a espinha dorsal do sistema jurídico.
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O Pós-Positivismo chega à atualidade através de pensadores como Jurgen Habermas(1929-) e Robert Alexy (1945-) na Alemanha, e Ronald Dworkin (1931) no espaço anglo-saxão.Esta corrente busca na interpretação do direito a solução “justa” para cada caso concreto, por meio de diálogo e da argumentação racional fundamentada em argumento moralista.
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