Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP Luiz Alberto Gurgel de Faria Outubro de 2016 XIX CONGRESSO INTERNACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL “ Direito.

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1 Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP Luiz Alberto Gurgel de Faria Outubro de 2016 XIX CONGRESSO INTERNACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL “ Direito Tributário na Economia Digital: Erosão da Base Tributária, Desvio de Lucros e Questões Jurisdicionais”

2 Direito Tributário na Economia Digital: Erosão da Base Tributária, Desvio de Lucros e Questões Jurisdicionais  Luiz Alberto Gurgel de Faria Ministro do Superior Tribunal de Justiça; Mestre e Doutor em Direito pela UFPE; Professor da UFRN, em colaboração com a UnB

3 ECONOMIA DIGITAL? MUNDO DIGITAL! Direito Tributário na Economia Digital: Erosão da Base Tributária, Desvio de Lucros e Questões Jurisdicionais

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6  Protocolo ICMS nº 21/2011- Estabelece disciplina relacionada à exigência do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente.

7 Direito Tributário na Economia Digital: Erosão da Base Tributária, Desvio de Lucros e Questões Jurisdicionais  “O ICMS incidente na aquisição decorrente de operação interestadual e por meio não presencial (internet, telemarketing, showroom) por consumidor final não contribuinte do tributo não pode ter regime jurídico fixado por Estados-membros não favorecidos, sob pena de contrariar o arquétipo constitucional delineado pelos arts. 155, § 2º, inciso VII, b, e 150, IV e V, da CRFB/88.” (STF, Pleno, ADI 4628/DF, Rel. Min. Luiz Fux, j. 17.09.2014)

8 Direito Tributário na Economia Digital: Erosão da Base Tributária, Desvio de Lucros e Questões Jurisdicionais  “VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;” (art. 155, § 2º, CF, com a redação dada pela EC nº 87, de 16/04/2015)VII -

9 Direito Tributário na Economia Digital: Erosão da Base Tributária, Desvio de Lucros e Questões Jurisdicionais  “Os provedores de acesso (à internet) exercem atividade não sujeita ao ICMS mas ao ISS, dependendo para que seja tributada, de lei complementar que a coloque em lista de serviços..” (STJ, 1ª Seção, EREsp 450.650/PR, Rel. p/ Acórdão Min. Franciulli Neto, j. 11/05/2005), tema que veio a ser objeto da Súmula 334 do STJ (DJ 14/02/2007): “O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet.”

10 Direito Tributário na Economia Digital: Erosão da Base Tributária, Desvio de Lucros e Questões Jurisdicionais  “Não incide ISS sobre o serviço de provedor de acesso à internet, por ausência de previsão legal”. (STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 642.560/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 17/03/2015)

11 Direito Tributário na Economia Digital: Erosão da Base Tributária, Desvio de Lucros e Questões Jurisdicionais UBER AIRBNB SPOTIFY NETFLIX ICLOUD PRÓXIMOS???

12 Direito Tributário na Economia Digital: Erosão da Base Tributária, Desvio de Lucros e Questões Jurisdicionais

13 Data ServiçosPaísMoedaValor 13/09 EBANX SPOTIFY CURITIBA BRA R$ 22,35 18/09 APL* ITUNES.COM/BILL 866-712-7753 CAUS$0,99 05/10 NETFLIX.COM SAO PAULO BRA R$ 22,90 07/10 UBER*UBER BR OCT07 MMM SAO PAULO BRA R$ 22,03 07/10 UBER*UBER BR OCT07 SR2 SAO PAULO BRA R$ 21,09 Direito Tributário na Economia Digital: Erosão da Base Tributária, Desvio de Lucros e Questões Jurisdicionais

14 Projeto de Lei do Senado nº 386, de 2012 – Lei da Reforma do ISS (item 1.09) Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos.

15 Direito Tributário na Economia Digital: Erosão da Base Tributária, Desvio de Lucros e Questões Jurisdicionais  “A economia digital caracteriza-se por basear-se como nenhuma outra nos ativos intangíveis, pelo uso massivo de dados (particularmente dados pessoais), pela utilização generalizada de modelos de negócios multilaterais, capturando valor das externalidades geradas por produtos gratuitos, e pela dificuldade em determinar a jurisdição na qual o valor é criado” (OCDE (2014), Plano de ação para o combate à erosão da base tributária e à transferência de lucros, OECD Publishing.)

16 Direito Tributário na Economia Digital: Erosão da Base Tributária, Desvio de Lucros e Questões Jurisdicionais “Brussels, 30 August 2016 Press release - The European Commission has concluded that Ireland granted undue tax benefits of up to €13 billion to Apple. This is illegal under EU state aid rules, because it allowed Apple to pay substantially less tax than other businesses. Ireland must now recover the illegal aid.”