P RÁTICA J URÍDICA I NTERDISCIPLINAR U NIVERSIDADE N OVA DE L ISBOA Módulo Concorrência Controlo de operações de concentração de empresas e abuso de posição.

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1 P RÁTICA J URÍDICA I NTERDISCIPLINAR U NIVERSIDADE N OVA DE L ISBOA Módulo Concorrência Controlo de operações de concentração de empresas e abuso de posição dominante Rita Leandro Vasconcelos Maio de 2011 1

2 Controlo de operações de concentração de empresas 2

3 1. Controlo de concentrações Legislação Lei 18/2003, de 11 de Junho (Lei da Concorrência) DL 10/2003, de 18 de Janeiro (Estatutos da AdC) Regulamento da AdC 120/2009 (Formulário notificação) Disponíveis em: http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/legislation.html Regulamento CE 139/2004 (Regulamento concentrações) Regulamento CE 802/2004 (Regulamento de execução) Disponíveis em: http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/legislation.html 3

4 1. Controlo de concentrações Comunicações da Comissão Europeia Comunicação consolidada em matéria de competência Comunicação relativa à definição de mercado relevante Comunicação sobre concentrações horizontais Comunicação sobre concentrações não horizontais Disponíveis em: http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/legislation.html Linhas de orientação AdC Adopção de compromissos em operações de concentração (texto não definitivo) Disponível em: http://www.concorrencia.pt/download/LO_compromissos_17_11_2010.pdf 4

5 1. Controlo de concentrações Finalidade do controlo de concentrações Avaliação ex ante do impacto de uma concentração de recursos num determinado mercado Impedir concentrações susceptíveis de privar os consumidores dos benefícios de uma concorrência efectiva (preços reduzidos, produção de elevada qualidade, vasta escolha e inovação), i.e. aumento de poder de mercado 5

6 2. Operação de concentração O que é uma operação de concentração de empresas? Fusão de duas ou mais empresas independentes Aquisição, por empresas ou pessoas singulares, do controlo da totalidade ou parte de uma ou mais empresas Constituição de uma empresa comum de pleno exercício (que desempenhe, de forma duradoura, as funções de uma entidade económica autónoma) (Art. 8.º LdC e Art.3.º R139/2004) 6

7 2. Operação de concentração Fusão Duas ou mais empresas independentes se fundem numa nova empresa Uma empresa é absorvida por outra A conjugação das actividades de empresas independentes conduz à criação de uma única unidade económica NYSE/Euronext Ccent.51/2006 (Art. 8.º, 1, a) LdC e Art. 3.º, 1, a) R139/2004) 7

8 2. Operação de concentração Aquisição de controlo As modalidades de aquisição de controlo não estão previstas na lei A forma não é relevante, o objecto da aquisição deve ser uma empresa Contrato de compra e venda de participações sociais Oferta pública de aquisição Trespasse Compra e venda de activos Galp/TGLS Ccent. 78/2007 Teixeira Duarte/Martinertes Ccent. 14/2007 (Art. 8.º, 1, b) LdC e Art. 3.º, 1, b) R139/2004) 8

9 2. Operação de concentração Aquisição de controlo Totalidade ou parte do capital social Direitos de propriedade, uso ou fruição sobre a totalidade ou parte dos activos Direitos que confiram uma influência preponderante na condução dos negócios das empresas Direitos de veto (Art. 8.º, 3 LdC e Art. 3.º, 2 R139/2004) 9

10 2. Operação de concentração Aquisição de controlo Vamos analisar os elementos disponíveis em função de todas as circunstâncias de direito ou de facto Acordos já existentes Acordos a celebrar em virtude da transacção (ex. parassociais) Processo de tomada de decisões determinantes – orçamento, plano de negócios, nomeação dos membros do órgão de administração e determinados investimentos Alliance Santé/Farmindústria/JMello/Alliance Unichem Ccent.80/2005 10

11 2. Operação de concentração Controlo Possibilidade de exercer, isoladamente ou em conjunto, uma influência determinante sobre a actividade de uma empresa Exclusivo ou conjunto De direito ou de facto (Art. 8.º, 3 LdC e Art. 3.º, 2 e 3 R139/2004) 11

12 2. Operação de concentração Constituição de empresa comum de pleno exercício Recursos suficientes para operar de forma independente no mercado Actividades que excedem uma função específica a realizar para as empresas-mãe Relações de compra/venda e prestação de serviços com as empresas-mãe Carácter duradouro CTT/Visabeira/CTT IMO Ccent. 16/2004 (Art. 8.º, 2 LdC e Art. 3.º, 4 R139/2004) 12

13 2. Operação de concentração Casos em que não estamos perante uma concentração Aquisições de participações ou activos no quadro de processos especiais de rescuperação de empresas e falência Aquisições de participações com mera função de garantia Aquisições por instituições de crédito de participações em empresas não financeiras nos termos do Regime Geral dsas Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras Kiri/DyStar Ccent. 49/2009 CGD/Sumolis/Nutricafés Ccent. 71/2005 Sonae/Carrefour Ccent. 51/2007 (Art. 8.º, 4 LdC; Art. 3.º, 5 R139/2004) 13

14 3. Notificação Comissão Europeia Critérios de notificação assentes no volume de negócios das empresas em causa AdC Critérios de notificação assentes no volume de negócios das empresas em causa ou quota de mercado Princípio do balcão único (Art. 9.º LdC; Art. 1.º R139/2004) 14

15 3. Notificação Comissão Europeia VN conjunto mundial > 5.000 milhões (no último exercício) VN individual UE de 2 empresas > 250 milhões Excepto se 2/3 VN no mesmo EM ou VN conjunto mundial > 2.500 milhões VN conjunto em cada 1 de 3 EM > 100 milhões VN individual em cada 1 dos 3 EM > 25 milhões VN individual UE de 2 empresas > 100 milhões Excepto se 2/3 VN no mesmo EM (Art. 1.º e 5.º R139/2004) 15

16 3. Notificação AdC VN conjunto > 150 milhões, em Portugal, (no último exercício) VN individual de 2 empresas > 2 milhões euros Produtos vendidos e serviços prestados VN do Grupo Líquido das relações intra-grupo Líquido dos impostos directamente relacionados com o VN empresas comuns e empresas-mãe (Art. 9.º, 1, b) e 10.º LdC) 16

17 3. Notificação AdC Criação ou reforço de QM > 30% no mercado nacional de determinado bem ou serviço ou numa parte substancial deste, em consequência da operação Mercado relevante (produto e geográfico) Não é necessário haver sobreposição de actividades Enernova/Ortiga/Safra Ccent. 16/2005 (Art. 9.º, 1, a) LdC) 17

18 4. Quem notifica? Empresas em causa Noção de empresa Empresa notificante Notificação em caso de aquisição de controlo conjunto (Arts. 2.º e10.º LdC; Art. 5.º R139/2004) 18

19 5. Quando se notifica? Comissão Sem prazo Obrigação de não realizar a transacção antes de uma decisão de compatibilidade Possibilidade de notificação de operações projectadas Casos de remessa (Art. 4.º, 1 e 7.º R139/2004) 19

20 5. Quando se notifica? AdC 7 dias úteis após conclusão do acordo ou publicação anúncio preliminar Obrigação de não implementar a transacção antes de uma decisão de não oposição Procedimento de avaliação prévia Facultativo Informal Confidencial Até 15 dias úteis antes da celebração do acordo relevante (Arts. 9.º, n.2, 3 e11.º LdC) 20

21 6. Em caso de não notificação Comissão Equivalente (Arts. 7.º, 14.º e 15.º R139/2004) AdC Invalidade dos negócios jurídicos Excepto em alguns casos OPA ou OPT Derrogação obtida da AdC Coimas Até 1% VN quando há falta de notificação Sanção pecuniária compulsória até 5% média diária VN por dia de atraso Até10% VN quando há realizaçãoda concentração Procedimento oficioso Taxa a dobrar (Arts. 40.º, 41.º e 43.º LdC) 21

22 7. Procedimento Comissão Arts. 10.º e 11.º R139/2004 / R802/2004 AdC 7 dias úteis para determinar se notificação está completa 30 dias úteis para decidir em primeira fase 90 dias úteis para procedimento de investigação aprofundada, subtraindo os dias utilizados em primeira fase Possibilidade de suspensão de prazos quando haja necessidade de elementos adicionais (às empresas participantes e contra- interessados) Parecer de entidades reguladoras (Arts. 30.º-39.º LdC) 22

23 8. Procedimento oficioso AdC Concentrações que não tenham sido notificadas Decisões de não oposição baseadas em informações falsas ou inexactas Incumprimento de compromissos AdC não está vinculada aos prazos previstos no procedimento comum Alliance Santé/Farmindústria/JMello/Alliance Unichem Ccent.80/2005 (Art. 40.º LdC) 23

24 9. Critérios de apreciação Comissão Entrave significativo a uma concorrência efectiva (SIEC) no mercado interno ou numa parte substancial deste, em particular em resultado da criação ou reforço de uma posição dominante Possibilidade de apresentação de compromissos estruturais e/ou comportamentais AdC Criação ou reforço de uma posição dominante da qual podem resultar entraves significativos à concorrência efectiva no mercado nacional ou numa parte substancial deste Possibilidade de apresentação de compromissos estruturais e/ou comportamentais (Art. 12.º LdC; Art. 2.º R139/2004) 24

25 10. Decisão Não oposição / compatível com mercado interno Não oposição com compromissos Estruturais Comportamentais Proibição (nunca em primeira fase) /incompatível Tácita Restrições acessórias (Arts. 35.º e 37.º LdC; Art. 8.º R139/2004) 25

26 11. Recursos Comissão Para o Tribunal Geral e do seu acórdão para o Tribunal de Justiça da União Europeia (Art. 21.º, 2 R139/2004; Arts. 256.º, 1 e 263.º TFUE) Não tem efeito suspensivo (Art. 278.º TFUE) 2 meses (Art. 263.º TFUE) 26

27 11. Recursos AdC Recurso ordinário Para o Tribunal de Comércio de Lisboa 3 meses Efeito meramente devolutivo Da sentença do TCL cabe recurso para a Relação de Lisboa e desta para o STJ, limitado à matéria de direito Recurso extraordinário Para o Ministro da Economia Benefícios resultantes da autorização superam as desvantagens para a concorrência (Arts. 54.º Ldc e 34.º DL10/2003) Barraqueiro/Arriva Ccent. 37/2004 Brisa/AEO/AEA Ccent. 37/2004 27

28 Abuso de posição dominante 28

29 1. Abuso de posição dominante Legislação Lei 18/2003, de 11 de Junho (Lei da Concorrência) DL 10/2003, de 18 de Janeiro (Estatutos da AdC) Comunicações da Comissão Europeia Comunicação sobre prioridades na aplicação do artigo 82.º [agora artigo 102.º TFUE] a comportamentos de exclusão Disponível em: http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:045:0007:0020:PT:PDF Comunicação sobre o mercado relevante 29

30 2. Posição dominante Empresa que actua no mercado no qual não sofre concorrência significativa ou assume preponderância relativamente aos seus concorrentes. i.e., o poder de agir de forma independente de concorrentes, clientes e fornecedores (Art. 6.º LdC) A posição dominante não é proibida, mas entende-se que as empresas em posição dominante têm uma especial responsabilidade na sua actuação no mercado Posição dominante colectiva 30

31 2. Posição dominante A posição dominante determina-se em função de um mercado relevante, tendo em conta Posição concorrentes Barreiras à entrada e expansão Poder negocial dos compradores Quotas de mercado (quando a quota da empresa é inferior a 40%, no mercado relevante, é pouco provável que exista posição dominante – Comissão, Orientação Art. 102.º) 31

32 3. Abuso Exclusão Dirigido contra concorrentes (encerramento do mercado, e.g. descontos de fidelização, subordinação, esmagamento de margens, preços predatórios) Exploração Dirigido contra clientes (pode provocar distorção da concorrência no mercado a jusante, e.g. discriminação, preços excessivos) 32

33 3. Abuso Exemplos Preços excessivos Preços predatórios Descontos de fidelização Recusa de fornecimento Acesso infra-estruturas essenciais Tying /bundling Esmagamento de margens 33

34 4. Consequências Nulidade Coimas 10% volume de negócios (+10% em caso de concurso de infracções) (Art. 43.º LdC / Art. 23.º R1/2003) Outros (sanção pecuniária compulsória) 34

35 5. Recursos Tribunal do Comércio de Lisboa Tribunal da Relação de Lisboa (Arts. 49.º ss LdC) Tribunal Geral Tribunal de Justiça da União Europeia (Art. 263.º TFUE) 35

36 Rita Leandro Vasconcelos rvasconcelos@cuatrecasasgoncalvespereira.com 36