A Tributação do Provedor de Acesso (ISP)

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2 A Tributação do Provedor de Acesso (ISP)

3 A Questão Decidida Em BH/4a. VFT-2001: 1o Caso
Tese Marco Aurélio Greco 1a. Decisão STJ (junho/2001) MBA (Curso de Rêdes) Apreço Pessoal Telecom

4 I S P X I C M S Incidência X Não-Incidência

5 A LÓGICA DA QUESTÃO !!!! P R E M I S S A COMPREENSÃO ? ? ?

6 COMPREENSÃO F A T O DIREITO ANÁLISE TÉCNICA

7 TÉCNICA J U R Í D I C A A ANÁLISE T É C N I C A Do FATO TÉCNICA T. I.

8 O FATO TRIBUTÁVEL (e sua relevância)
ART. 110/CTN “ Art A LEI TRIBUTÁRIA NÃO PODE ALTERAR A DEFINIÇÃO, O CONTEÚDO E O ALCANCE DE INSTITUTOS, CONCEITOS E FORMAS DE DIREITO PRIVADO, UTILIZADOS, EXPRESSA OU IMPLICITAMENTE, PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, PELAS CONSTITUIÇÕES DOS ESTADOS, OU PELAS LEIS ORGÂNICAS DO DISTRITO FEDERAL OU DOS MUNICÍPIOS, PARA DEFINIR OU LIMITAR COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS.”

9 O FATO TRIBUTÁVEL (e sua relevância)
PROFESSOR MARCO AURÉLIO GRECO (“Internet e Direito, Dialética, 2a. edição, pág. 120”): “...o primeiro critério a ser apontado é o que indica dever o tema ser enfrentado a partir do conhecimento específico quanto ao funcionamento da própria Internet sob o ângulo TÉCNICO....para poder enquadrar certa atividade ou serviço em determinada norma de competência tributária, que não se utiliza de conceito jurídico de direito privado, necessário é, primeiro, conhecer as características concretas do objeto por ele qualificado ”.

10 O ATO DE PROVIMENTO DE ACESSO à Internet Constitui: ATIVIDADE MATERIAL/JURÍGENA

11 A ANÁLISE MATERIAL.

12 PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET
P R O V E R A C E S S O I N T E R N E T 3 ELEMENTOS

13 PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET
* Prover vem de “providenciar” (Aurélio, dicionário). * Provedor será aquele que provê, que providencia. * Prover/Verbo transitivo = Atividade essencializável * Provedor do acesso, será aquele que franqueia acesso. Acesso a quê? Por quem? Para quem?

14 I N T E R N E T PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET O ACESSO SERÁ PROMOVIDO

15 I N T E R N E T O QUE É ? Onde Fica ? Como Chegar “Lá” ?

16 I N T E R N E T * Denominação FINAL de um Fenômeno
Fenômeno Consolidado Por Processo EVOLUTIVO

17 I N T E R N E T Expressão da Necessidade Humano-Comunicativa

18 A COMUNICAÇÃO HUMANA

19 (Os Elementos Físicos)
C O M U N I C A Ç Ã O (Os Elementos Físicos) Canal Emissor/Receptor Emissor/Receptor

20 Linguagens de C o m u n i c a ç ã o (Os Elementos Lógicos)
Análoga Digital A, B, C, d, X, y, t, 1.... A, B, C, d, X, y, t, 1.... A, B, C, d, X, y, t, 1.... , 0110, 1110.

21 COMUNICAÇÃO/EVOLUÇÃO:
Presencial: Linguagem Simbólica-física-direta e Oral (primeira expressão) Remota: Sinais Reflexos da luz, Fumaça, Escrita estática/Monumentos, Escrita/Papel-vegetal/Portabilidade, Transmissões elétricas Cifradas, Transmissões Cabeadas e não-cabeadas da voz, Processamento eletrônico e a Teletransmissão de dados computacionais

22 COMPUTAÇÃO/EVOLUÇÃO:
COMUNICAÇÃO COMPUTACIONAL: COMPUTAÇÃO/EVOLUÇÃO: Computador: O que calcula, computa, processa e armazena

23 A COMPUTAÇÃO É ETAPA – EVOLUÇÃO – DA COMUNICAÇÃO HUMANA !!!
1a. Conclusão: A COMPUTAÇÃO É ETAPA – EVOLUÇÃO – DA COMUNICAÇÃO HUMANA !!!

24 A Evolução do Computador.....

25 COMPUTAÇÃO/EVOLUÇÃO:
2000 a.C. - O Ábaco   1622 d.C. - A régua de cálculo    A máquina de Pascal    A Calculadora de Leibniz    Hollerith    Evolução Da Iniciativa Processadora e Armazenadora

26 COMPUTAÇÃO/EVOLUÇÃO:
Teoria da Informação Claude Shannon, um estudante do MIT (Instituto de Tecnologia de Massachusetts), estudava meios mais simples que não fossem através de complicadas engrenagens de calcular. Ele percebeu quão semelhante era o princípio booleano de números binários com um circuito elétrico - e que esse circuito poderia ser usado em um computador. A sua teoria foi tão bem recebida que dentro de meses já estava sendo adaptada aos sistema telefônicos americanos. Shannon foi o responsável pela expansão do conceito de numeração binário e introduzindo nos meios acadêmicos o bit como é conhecido atualmente: binary digit. As cinco gerações da Evolução Computacional

27 COMPUTAÇÃO/EVOLUÇÃO:
1ª Geração: tecnologia de válvulas ( ) Mark I ENIAC O sucessor do ENIAC UNIVAC I IBM 650    2ª Geração: a utilização do transistor ( )    3ª Geração: os circuitos integrados ( )    4ª Geração: circuitos de larga escala ( )    5ª Geração: Ultra Large Scale Integration ( hoje)  

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30 I N T E R N E T INTER = Conexão/conectividade NET = “Network” (Rêdes)
COMUNICAÇÃO De PESSOAS (Fala Direta, ou Sinais Convencionais-Físicos) COMUNICAÇÃO De MÁQUINAS (Fala Indireta-codificada-processada-teletransmitida)

31 I N T E R N E T MÁQUINAS FALANDO COM

32 I N T E R = M Á Q U I N A S R Ê D E

33 RÊDES/DEFINIÇÃO * Enlaces e nós (que integram circuitos) eletrônicos, e elementos físicos e lógicos de computação, ou, computadores situados nas pontas dos circuitos interligados, todos, em conjunto, voltados para implemento de funções intercomunicativas, ou, teletransmissivas de informações, em larga escala e amplo espectro * Conjunto de módulos processadores que permite compartilhamento de recursos e se acham interligados por um sistema de comunicação, que se constitui de um arranjo topológico vinculando os vários módulos processadores através de enlaces físicos (meios de transmissão) e de um conjunto de regras a fim de organizar a comunicação(protocolos)

34 RÊDES/ESPÉCIES LAN – Local Area Network (PC´s espaçados 100 m a 25 km)
MAN – Metropolitan Area Network (Distâncias metropolitanas de conexão) WAN – Wide Area Network (Regiões Geográficas amplas e fora do âmbito das regiões metropolitanas) NOTA (1): A WAN constitui o nível mais amplo de rêde, portanto, tecnicamente definida como rêde pública NOTA (2): A INTERNET constui a mais ampla rêde pública, de caráter universal, e topologia azimutal (não-hierárquica)

35 A HISTÓRIA DA I N T E R N E T A HISTÓRIA DA FORMAÇÃO DAS REDES =

36 INTERNET/HISTÓRIA * Evoluiu a capacidade computacional (dos Main Frames – década de 1950 – aos computadores de menor porte – década de 1960) Departamento de Defesa Americano - agência DARPA (Defense Advanced Reserch Projects Agency), inicia, em 1966, projetos de interligação de computadores em centros militares e de pesquisa, visando criar sistema de comunicação e controle para fins militares.

37 INTERNET/HISTÓRIA * DARPA cria o ARPANET– A Arpanet subsiste, com finalidade militar – conexão de pontos militares apenas, nos USA - até 1980). Em 1980, iniciativas civis-universitárias transportaram a iniciativa militar para o meio acadêmico-universitário norteamericano, o que gerou a conexão de computadores das Universidades da Califórnia/LA, Sta. Bárbara, Utah, Stanford. Faltava a criação de um protocolo-código lógico de comunicação. Em 1977, estudos para criação de um protocolo lógico-comum, que permitisse às rêdes corporativas “falarem” umas com as outras, isto é, permitisse que informações fossem trocadas à partir de um parâmetro unificado de tráfego e direcionamento

38 INTERNET/HISTÓRIA * Em 1986, em formato equiparável ao do ARPANET/militar, surgia, para o meio acadêmico americano, a NSFNet (Network Science Foundation) * Seguiram-se, nos USA, outras rêdes universitárias, como a CSNET (Computer Science Net), HEPNet (High Energy Physics Net), SPAN (Nasa Space Physics Network). A NSFNet progressivamente incorporou – e interconectou – as demais redes universitárias americanas Esta progressiva conexão de rêdes ganha outras regiões do mundo – Europa, Ásia, América do Sul, e, em 1988, uma ampla e jamais havida rêde pública – uma WAN universal – acabara de ser criada, a ela se dando então a denominação de INTERNET.

39 INTERNET/HISTÓRIA O “MILAGRE” LÓGICO DO MAIOR E MAIS AMPLO PROTOCOLO LÓGICO DE COMUNICAÇÃO COMPUTACIONAL O TCP/IP

40 INTERNET/HISTÓRIA * Esta ampla e universal concectividade de rêdes – LAN´s, MAN´s, e WAN´s – só se fez possível à partir da criação, em 1977, do “Protocolo Unificado” de rêdes, ou, do programa não-proprietário (um freeware), denominado TCP/IP-Transmission Control Protocol/Internet Protocol Suíte, ou, simplesmente, “IP”. Está na lógica do “IP” comum – que reúne, em si, a lógica preponderante nas transmissões usadas até então pelas várias rêdes – a possibilidade de unificação de todas sob uma única topologia, hoje conhecida como “um azimute não-herárquico” (a rêde “não é de ninguém” e é “de todos”) A “ratio” básica do protocolo TCP/IP é o do chaveamento de pacotes (“packet-switching”).

41 A ESTRUTURA MUNDIAL DE NORMAS TÉCNICAS DA INTERNET

42 INTERNET/GESTÃO TÉCNICA-UNIFICADA-INTERNACIONAL
* Convenção mundial. A Internet observa normas do IAB (Internet Architecture Board). O IAB gerencia as funções de definição de padrões de protocolos, cria novos protocolos, disciplina a evolução, etc. O IAB é um fórum suportado pela Internet Society (ISOC), cujos membros organizam as reuniões e o funcionamento do IAB. Quanto aos endereços “WWW-World Wide Web” (teia mundial ampla), da mesma forma, o INTERNIC-Internet Network Information Domain Name Registration padroniza critérios para atribuição de nomes de domínio

43 INTERNET/GESTÃO TÉCNICA-UNIFICADA-INTERNACIONAL
O IANA-Internet Assigned Numbers Authority (autoridade norteamericana) define nomes e numeração de endereços IP) atuando com o ICANN-Internet Corporation For Assigned Names and Numbers. Estas entidades – desde a formatação final da rêde mundial – fixaram: a) – padronização do protocolo único do TCP/IP, e, b) delimitação de usuários possíveis da rêde mundial, a emissão de registros centralizados de endereços lógicos nominais – de páginas (endereços “www”), cujos nomes/endereços se sujeitam às definições técnicas do DNS-Domain Name System, e também de números cadastrais dos hosts (dos pontos de uso da rêde por equipamentos).

44 O ENDEREÇAMENTO I P

45 INTERNET/GESTÃO TÉCNICA-UNIFICADA-INTERNACIONAL
Sem um endereço IP válido e reconhecido pela gestão unificada-internacional da Internet, não será admissível a transmissão de pacotes de informação por um host (por um PC, por ex.). O atual formato técnico do endereçamento IP – constituído de quatro octetos – é feito por algarismos mas codificado (transformado em relação binária, de “0´s” e “1´s”) e os bits de sua representação digital totalizam 32 bits, ou 4 bytes (pelo que se fala em endereço IP de 32 bits). Cada rêde – e seus respectivos hosts – para integrar-se à Internet, tem de obter um endereço IP válido (Servidor de DNS com IP), ou, validado pela expedição centralizada dos órgãos internacionais referidos (O IP “fala” com o padrão MAC da placa de rêde de cada PC, permitindo o funcionamento pleno do cable-modem). Dada a capacidade finita de tráfego pela rêde unificada – da Internet – o atual formato técnico dos endereços IP´s prevê um máximo de 4,3 bilhões de hosts/endereços (já quase esgotado hoje, pelo que se já estuda o novo modelo IP: IP-6, de 128 bits).

46 INTERNET/GESTÃO TÉCNICA-UNIFICADA-INTERNACIONAL
O endereço MAC – endereço da placa de rêde do PC do usuário – é identificado pelo endereço IP e pelo endereço DHCP situado no servidor remoto. Simplificando, o cable-modem local ativa o DHCP-Dynamic Host Configuration Protocol/servidor, que o reconhece através do protocolo de rêde (TCP/IP) e pelo uso da numeração codificada-individualizada, do IP. Concluída esta dinâmica de “aceitação” identificadora – de um cable-modem local (pelo endereço MAC-Medium Access Control ou Message Authentication Code, da placa de rêde) por um equipamento/servidor remoto (pelo DHCP), a conexão universal terá início O funcionamento da INTERNET passa, assim, a cumprir padronização de procedimentos, e a respeitar órgãos técnicos e normas, a serem seguidos por países (RFC – Request for Comments).

47 A Dinâmica ..... A “Conversa” de Máquinas na Internet Os 4 Passos

48 A Dinâmica da “Conversa” de Máquinas na Internet (4 passos):
Usuário – via modem – envia, por difusão, à rêde, os dados de seu MAC-adress (algorítimo gravado fisicamente nela própria). O envio constitui uma requisição DHCP-discover (1o passo). Servidores atendem via de DHCP-Offer (2o passo). Cliente – com o modem alinhado com o Servidor e com a sua placa de rêde (usando o protocolo de rêde Ethernet, com informações do protocolo TCP/IP) – emite sinal com protocolo DHCP-request. (3o passo). Servidor então retorna resposta DHCP-pack, contendo o endereço IP (usualmente máscara de sub-rêde, para uso temporário e dinâmico). (4o passo – a navegação inicia na rêde, passando a ser gerida pelo TCP/IP e pelos servidores DNS, que identificam os nomes de domínio “www” com números de IP. Os Servidores DHCP também concedem os restantes protocolos ao Cliente (FTP, SMTP- , etc.)

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51 A Dinâmica da rêde e do IP unificador dos Protocolos

52 A Dinâmica da rêde e do IP unificador dos Protocolos

53 A ESTRUTURA E FINALIDADE DO ENDEREÇAMENTO IP

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56 INTERNET: O AZIMUTE E O ENDEREÇAMENTO IP

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58 A ESTRUTURA E FINALIDADE DO GERENCIAMENTO DE NOMES

59 SERVIDOR DNS

60 RESUMO DA ESTRUTURA TECNOLÓGICA-MATERIAL DA INTERNET:
1 – Rêdes físicas (circuitos, cabos, antenas) conectando máquinas (computadores); 2 – Circuitos eletrônicos – sinais elétricos transmitindo pacotes de códigos binários (bits). 3 – Coordenação de tráfego dos pacotes (ida-volta) por protocolo (regra) amplo-unificado (TCP-IP) 4 – Conexão lógica (“conversa”) de Servidores-modens + Computadores/Usuários-modens + uso de protocolos integrados (softwares Ethernet-MacAdress, DNS, DHCP) 5 – Mac...busca...DHCP...busca DNS e IP.

61 INTERNET/GESTÃO TÉCNICA-UNIFICADA-INTERNACIONAL
A estratificação tecnológica do protocolo TCP/IP deu ensejo ao surgimento, no conceito da INTERNET, de camadas meramente lógicas (“layers”), mas estas estão definidas como os diversos protocolos de rêde absorvidos e unificados pelo protocolo único TCP/IP Veja-se, abaixo, a questão:

62 A INTERNET E A UTILIDADE DO I S P

63 INTERNET: O ISP. Preservação da diversidade e amplitude de oferta e gestão técnica dos IP´s endereços web (www) a justificativa para a instituição de ISP´s (Provedores de Acesso) São eles entidades autônomas – tecnologicamente dispensáveis ao funcionamento da Internet mas que agregam valor essencial a esta, na medida em que distribuem, aos níveis inferiores (onde maior o número de usuários), os IP´s e os endereços web, provendo-lhes condições de gerenciamento e execução da operação de acesso à rêde mundial (disponibilizando servidores-físicos – hardwares – e softwares – DHCP – para comunicação com os endereços MAC das placas de rêde dos hosts de usuários). A presença dos ISP´s torna a gestão das rêdes interconectadas mais heterogênea nas pontas, menos concentradas em mãos de (poucos) titulares dos backbones, usualmente empresas “incumbents” de grandes rêdes de transporte de telecomunicações (telefonia fixa comutada).

64 INTERNET: O ISP (O PROVEDOR).
A diversidade do acesso – com a multiplicidade de serviços de provimento de condições técnicas para ele (fornecimento de IP´s, de endereços web, caixa postal/SMTP, e outros) – fica preservada com a junção do ISP ao funcionamento da Internet, embora dela não seja ele parte indispensavel, pois toda a operação de interconexão das rêdes e de seu uso pode, sob o aspecto técnico (concepção de telemática e informática), se realiza sem sua presença. A junção do ISP/Provedor constitui, então, medida de pura política gerencial da Internet, e não uma “conditio sine qua non” técnica de seu funcionamento (a opção será entre a oferta de serviços de acesso, a milhões de usuários, por milhares de prestadores, ou, a milhões de usuários, por meia-dúzia de prestadores já incumbidos da gestão das grandes vias de tráfego de dados e voz). Mmedida que visa, antes, preservar a competição dos serviços de tráfego de dados, nas pontas, e assegurar melhor o interesse do consumo dos serviços da Internet. Diz-se, assim, que o ISP se limita a agregar valor essencial à rêde mundial.

65 INTERNET: A GESTÃO TÉCNICA NO BRASIL

66 INTERNET: A GESTÃO TÉCNICA NO BRASIL:
Para adesão de suas rêdes à formação e atual estrutura da INTERNET o Brasil teve de se adequar à unificação de critérios gerenciais e estruturais definidos internacionalmente desde a transposição da iniciativa do ARPANET, para a do NSFNET, e finalmente para a INTERNET. Foi então criado, no âmbito do Executivo Federal – por iniciativa conjunta de específicos Ministérios (MCT, MINICOM, dentre outros) – o Comitê Gestor da Internet do Brasil – CGI/BRASIL (Criado em 1995 pela Portaria Conjunta – do MINC e MCT - Portaria Interministerial N° 147, de 31 de maio de 1995, alterada em , pelo Decreto 4.829/2003) * Ele foi criado a partir da necessidade de se coordenar e se integrar todas as iniciativas de serviços Internet no país e com o objetivo de assegurar qualidade e eficiência dos serviços ofertados, assegurar justa e livre competição entre provedores e garantir a manutenção de adequados padrões de conduta de usuários e provedores.

67 INTERNET: A GESTÃO TÉCNICA NO BRASIL:
O Comitê Gestor da Internet/BRASIL tem como atribuições principais: fomentar o desenvolvimento de serviços Internet no Brasil; recomendar padrões e procedimentos técnicos e operacionais para a Internet no Brasil; coordenar a atribuição de endereços Internet-IP, o registro de nomes de domínios, e a interconexão de espinhas dorsais; coletar, organizar e disseminar informações sobre os serviços Internet * O Comitê Gestor acometeu, por delegação pública de competência, a designação de endereços web e distribuição de números IP à FAPESP (Anexo I, da Resolução 001/98/CGI), respeitados os padrões da IANA/USA e seu INTERNIC/IANA.

68 INTERNET: A GESTÃO TÉCNICA NO BRASIL:
O Comitê Gestor acometeu, por delegação pública de competência, a designação de endereços web e distribuição de números IP à FAPESP (Anexo I, da Resolução 001/98/CGI), respeitados os padrões da IANA/USA e seu INTERNIC/IANA.

69 INTERNET: A GESTÃO TÉCNICA NO BRASIL:
Desde então – a delegatária FAPESP – distribui, no Brasil, e respeitados as Classes respectivas, os endereços IP recebidos pelo Brasil do INTERNIC/IANA, e ainda registra os nomes de domínio web. O Brasil adquiriu 5 DNS-Domain Name´s junto à Iana (extensão “.br”), e ainda o direito a hosts da “Classe C” em toda a América, o que significa 0,25% de toda a capacidade mundial da INTERNET para espaço númérico de endereços IP. O Brasil ainda tem a prerrogativa de gerir, autonomamente, a atribuição de endereços IP Seguindo recomendação técnica de seu Grupo de Trabalho de Segurança de Rêdes – GT-S – o Brasil adotou, como critério de gestão de seus PTT (os comutadores de alta velocidade dos pontos maiores das rêdes internas conectadas), a forma do ATM-Acordo de Tráfego Múltiplo, ao qual devem aderir os titulares das rêdes cujos backbones desejem integração com a Internet

70 INTERNET: A GESTÃO TÉCNICA NO BRASIL:
Nesta recomendação de ATM prévio para gestão dos PTT, o CGI recomenda a distribuição de endereços IP´s por órgãos próprios e através também dos ISP´s – Internet Service Providers (ou, Provedores de Acesso). Noutras palavras, o ISP foi tecnologicamente considerado, também no Brasil, relevante para a distribuição, administração, e prática do uso dos endereços IP´s que o Estado Brasileiro recebe (de organismo internacional de gestão da Internet). Isto significa que o Brasil igualmente adota política de integração técnica dos ISP´s à otimização do uso de rêdes conectadas à INTERNET (embora não essenciais tecnicamente, repita-se, os ISP´s estão reconhecidos como úteis à distribuição autônoma e gestão de uso de endereços IP´s concedidos pela FAPESP).

71 INTERNET: Pode-se assim sintetizar a estruturação TÉCNICA da INTERNET no BRASIL:
PPT backbone I S P Modem PC

72 INTERNET: Pode-se assim sintetizar a estruturação TÉCNICA da INTERNET no BRASIL:
PPT backbone I S P IP Direto ???? PC Modem

73 A ANÁLISE JURÍDICA.

74 O PROVIMENTO DE ACESSO À INTERNET:
Se o Provimento de Acesso constitui-se, no Brasil, do fornecimento de endereço IP a usuários/assinantes e da cessão/gestão de uso de endereços web, e de s, se a atividade, do ponto de vista tecnológico, não constitui essencialidade ao funcionamento das rêdes interconectadas, ou ao próprio acesso à Internet, pergunta-se; 1 – Qual a natureza jurídica do Serviço de Provimento de Acesso? 2 – Qual a razão de sua utilização no Brasil para acesso à Internet?

75 O PROVIMENTO DE ACESSO À INTERNET:
Responde-o a Lei – norma especial, de princípios, das telecomunicações (a Lei Geral de Telecomunicações – Lei 9472/97), em seu art. 61: “ Art. 61 – SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO É A ATIVIDADE QUE ACRESCENTA, A UM ERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES QUE LHE DÁ SUPORTE E COM O QUAL NÃO SE CONFUNDE, NOVAS UTILIDADES RELACIONADAS AO ACESSO, ARMAZENAMENTO, APRESENTAÇÃO, MOVIMENTAÇÃO OU RECUPERAÇÃO DE INFORMAÇÕES. § 1o – SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO NÃO CONSTITUI SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES, CLASSIFICANDO-SE SEU PROVEDOR COMO USUÁRIO DO SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES QUE LHE DÁ SUPORTE, COM OS DIREITOS E DEVERES INERENTES A ESSA CONDIÇÃO. § 2o – É ASSEGURADO AOS INTERESSADOS O USO DAS REDES DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE VALOR ADICIONADO, CABENDO À AGÊNCIA, PARA ASSEGURAR ESSE DIREITO, REGULAR OS CONDICIONAMENTOS, ASSIM COMO O RELACIONAMENTO ENTRE AQUELES E AS PRESTADORAS DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES”

76 O PROVIMENTO DE ACESSO À INTERNET:
Nos termos do art. 8o, da Res. 190/99/ANATEL, que dá cumprimento ao art. 61/LGT, o Provedor de Acesso exerce atividade própria e nominal, que recebe o designativo de Prestação Serviços de Valor Adicionado: “Art. 8º Para efeito deste Regulamento, além dos termos e expressões estabelecidas pela legislação de telecomunicações, adotam-se as seguintes definições: IX - Provedor de SVA: é a pessoa natural ou jurídica que provê serviço de valor adicionado, em redes de serviços de telecomunicações, sendo responsável pelo serviço perante seus assinantes”;

77 O PROVIMENTO DE ACESSO À INTERNET:
Não há dúvida, portanto, de que nos termos do art. 8o, da Res. 190/99/ANATEL, que dá cumprimento ao art. 61/LGT, o Provedor de Acesso exerce atividade própria e nominal, que recebe o designativo de Prestação Serviços de Valor Adicionado: “Art. 8º : IX - Provedor de SVA: é a pessoa natural ou jurídica que provê serviço de valor adicionado, em redes de serviços de telecomunicações, sendo responsável pelo serviço perante seus assinantes”;

78 O PROVIMENTO DE ACESSO À INTERNET:
Diz ainda o art. 1o, do Anexo I da Res. 001/98, do CGI-Comitê Gestor de Internet: “ Art. 1º São condições imprescindíveis para que o processo de registro de um nome de domínio possa prosseguir até sua efetivação, em adição às mencionadas na Resolução CG nº 001/98, as seguintes: II - todos os nomes registrados sob um CGC deverão estar sob o mesmo Domínio de Primeiro Nível (DPN), salvo as seguintes exceções: b) - Para estimular os Provedores de Serviços Internet a se cadastrarem sob o domínio .psi sem perda de funcionalidade simultânea sob o DPN .com, a coexistência entre o DPN .com e o DPN .psi será inicialmente por prazo indeterminado. Esta exceção aplica-se exclusivamente à coexistência dos DPNs .com e .psi.”

79 O PROVIMENTO DE ACESSO À INTERNET:
Não há dúvida, portanto, de que: 1 – O Provedor de Acesso – embora tecnologicamente dispensável – se faz preponderantemente necessário, no Brasil, ao provimento de acesso à web (exceção feita aos casos dos usuários que possuam próprios servidores DNS, e não necessitem ter servidor DNS hospedado. Para eles, o Serviço de Provedor de Acesso se torna dispensável, já que o acesso à rêde será feita com DNS próprio e IP próprio). 2 – O Provedor de Acesso constitui atividade constitutiva de serviços civis típicos – Serviços de Valor Adicionado. 3 – O Provedor de Acesso não constitui Serviços de Telecomunicações (não necessita de licença pública ou delegação de serviços pela ANATEL, pelo que presta serviços comuns, de livre constituição).

80 O SERVIÇO DE PROVIMENTO DE ACESSO À INTERNET:
TRATAMENTO CONSTITUCIONAL Nos autos do Processo , em curso na 4a. Vara de Feitos Tributários de Belo Horizonte, proferimos sentença (em ) – qua aguarda julgamento de recurso interposto pela FPE no TJMG. Nesta decisão, afirmamos: 1 – Que a expressão “serviços de comunicação” – inicialmente consignada na letra “b” do inciso I do art. 155/CF – posteriormente, inciso II do mesmo art. 155 (EC 03/93) data de quase 15 anos e coincide com o momento de terminação, nos USA, de configuração da INTERNET como rêde mundial, o que tornava impossível, para o Constituinte Originário, detectar o fato sequer praticado àquela épóca. 2 – Que, mudada a CF em 1993 (EC 03), foi mudada a redação do primitivo § 3o, do art. 155/CF, para introduzir-se a imunidade constitucional – hoje, exclusiva para impostos – das “operações relativas a telecomunicações”.

81 O SERVIÇO DE PROVIMENTO DE ACESSO À INTERNET:
TRATAMENTO CONSTITUCIONAL 3 – Esta alteração – promovida quando a CF e a INTERNET completavam, ambas, 5 anos (e a última se fazia melhor conhecida do Constituinte) – introduz, como parágrafo, hipótese de não-incidência do imposto (ICMS) cuja hipótese (de incidência) está descrita no “caput” do inciso II do mesmo art Não é possível diferenciar-se a hipótese de incidência da hipótese de não-incidência quando esta se insere em dispositivo-acessório (parágrafo) do dispositivo-tipo, sob pena de se autorizar maior incidência do que não-incidência a respeito de um mesmo fato gerador. 4 – Por isso, concluimos que “serviços de comunicação” (do inciso II) constitui mesma base fática da hipótese de não-incidência definida para “operações de telecomunicações” (do parág. 3o), ou, noutras palavras, que, para efeito do ICMS e à luz estrita da CF, “comunicação” equivale a “telecomunicações”, e vice-versa.

82 O SERVIÇO DE PROVIMENTO DE ACESSO À INTERNET:
TRATAMENTO CONSTITUCIONAL 5 – Consequentemente, como o Serviço de Valor Adicionado de Provimento de Acesso à Internet não constitui “operações de telecomunicações”, entendemos que ele também, “ipso facto”, não constitui “serviço” tributável pelo ICMS

83 O SERVIÇO DE PROVIMENTO DE ACESSO À INTERNET:
TRATAMENTO Jurisdicional No Pais (Favorável à incidência do ICMS em ISP) : RIO GRANDE DO SUL: TRIBUTÁRIO. ISS. ICMS. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. ACESSO À INTERNET. PROVEDOR. ART. 156, III, da CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. O provedor de acesso à Internet presta serviço de comunicação sujeito à incidência de ICMS, excluída a incidência do ISSQN por força do art. 156, inciso III, da Constituição da República. Precedente do STJ. Recurso desprovido. Sentença confirmada em reeexame necessário” (Ap. Cível , Re. Desa. MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA – j ) * TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO: Suspensão de sentença (concessiva de liminar em MS), nos autos de Agravo Regimental ( /07-01, Rel. Des. SÉRGIO AUGUSTO NIGRO CONCEIÇÃO, j. em )

84 O SERVIÇO DE PROVIMENTO DE ACESSO À INTERNET:
TRATAMENTO Jurisdicional No Pais (Favorável à incidência do ICMS) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: TRIBUTÁRIO – provedor da internet – Prestação de Serviço de Comunicação, espécie de serviço de telecomunicação – Relação de natureza negocial com o usuário – Fato Gerador de ICMS determinado – Incidência – Lei Complementar n. 87/1996 – Lei n. 9472/97” (Recurso Especial PR, Registro n , Relator MINISTRO JOSÉ DELGADO, j , pub. RSTJ, n. 151, pág. 120) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPENSÃO DE SEGURANÇA (deferimento). Agravo Regimental (cabimento). Presidência do Superior Tribunal (competência). Norma constitucional (forma reflexa). Não-recolhimento de quantia a título de ICMS. Lesão à economia pública (art. 4o da Lei 4.348/64). Interesse público. O não recolhimento de quantia superior a R$ ,00 a título de ICMS incidente sobre o provimento de acesso à ainternet causa grave lesão à economia pública. O interesse privado não deve sobrepor-se ao público.” (Ag.Reg. Na Suspensão de Segurança n SP (2002/ , Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, julg ).

85 O SERVIÇO DE PROVIMENTO DE ACESSO À INTERNET:
TRATAMENTO Jurisdicional No Pais (Favorável à incidência do ICMS) : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS: TRIBUTÁRIO. PROVEDOR DE INTERNET. Prestação de serviço de comunicação. Caracterização. Lei Complementar n. 87/96 e Lei 9.472/97.1. O serviço prestado pelos provedores de INTERNET está enquadrado como sendo de comunicação, espécie dos serviços de telecomunicações, nos termos da Lei Complementar n. 87/96. 2 – Sentença reformada, em reexame, ficando prejudicado o recurso voluntário.” (Apelação Cível (1), Comarca de Belo Horizonte, j. em , relator DESEMBARGADOR NILSON REIS) TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – ISS Sobre serviços de Empresa Provedora de Acesso à Internet – Não Incidência – Inteligência do art. 155, II, e art. 156 da Constituição Federal, Decreto-Lei 406/68 e art. 146, III, da Constituição Federal de Não incide o ISS sobre os serviços de provedor de acesso à “Internet”, pois não estão enquadrados na lista que prevê o rol de atividades sujeitas à tributação, lista esta que possui o caráter taxativo, sendo vedada a ampliação das hipóteses ali indicadas.” (ª Civel /00 – Comaca de BH, j , rel. Des. DORIVAL GUIMARÃES PEREIRA)

86 O SERVIÇO DE PROVIMENTO DE ACESSO À INTERNET:
TRATAMENTO Jurisdicional No Pais (Favorável à incidência do ICMS) : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS : TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS DE PROVEDOR À INTERNET. FATO GERADOR. DEFINIÇÃO E ALCANCE DO CONCEITO DE PROVEDOR. INTELIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 87/96 (Art. 2o, III). Incidência. Imunidade do Imposto. Descabimento. Condenação em Honorários Advocatícios, em Mandado de Segurança. Descabimento.” (Apelação Cível /00 – Comarca de Ouro Preto – Relator DESEMBARGADOR JOSÉ DOMINGOS FERREIRA ESTEVES, j ) TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS: AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO FISCAL – ISSQN – Prestação de Serviços de Provedor de Acesso à Internet – Questão Relativa ao Enquadramento, ou não, na Lista Anexa ao Decreto-Lei n. 406/68 (Artigo 8o. “caput”, do Decreto Lei 406/68), das atividades da autora. A prestação dos serviços de Provedor de acesso à Internet não se enquadra no rol de atividades sujeitas a tributação pelo ISSQN, antes figura no campo de incidência do ICMS, por ser tratar de espécie do gênero “serviços de comunicação”, tal como previsto no art. 155, II da Constituição Federal.” (Apelação /00 (1), Relator DESEMBARGADOR FRANCISCO LOPES DE ALBUQUERQUE, j

87 O SERVIÇO DE PROVIMENTO DE ACESSO À INTERNET:
TRATAMENTO Jurisdicional No País (Favorável à incidência do ICMS) : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS: TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS DE ACESSO À INTERNET. INCIDÊNCIA.” (Apel. Cível /00 (1), Rel. DESEMBARGADOR PINHEIRO LAGO, j , Comarca de Itajubá) NOTA: Em Belo Horizonte, com 4 Varas de Fazenda Pública Estadual – por volta de processos – houve apenas dois julgamentos, sendo que uma sentença foi reformada pelo TJMG, e a outra pende de apreciação pelo mesmo TJMG No Pais (Contrárias à incidência do ICMS no ISP): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PROVEDOR DA INTERNET. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DO ICMS. IMPOSSIBILIDA. O provedor de acesso à Internet não presta serviço de comunicação ou de telecomunicação, não incidindo sobre a atividade por ele desempenhada o ICMS. (TJPR, acórdão n , 1a. Câm. Cível, Rel. Des. J. Vidal Coelho – Relatora MINISTRA ELIANA CALMO, RESP PR (2002/ ), j )

88 RESULTADO DESTES JULGADOS No Pais (Favoráveis e Desfavoráveis à incidência do ICMS) :
EM MG: 5 x 0 (Favoráveis à Incidência) No STJ: 2 x 1 (favorável/desfavorável à Incidência) Nossa Opinião: 1 - O desconhecimento do fato-base e de seus detalhes compromete a análise técnica-jurídica-tributária da questão. O mais importante, s.m.j., parece ser compreender, antes, o fato, e só então se passar à sua análise jurídico-tributária. 2 – Enquanto não se revogar a disposição do art. 61/LGT, a questão – da não ocorrência do fato gerador do ICMS em ISP – constitui “quaestio iuris”, ou questão técnico-jurídica, e não puramente técnico-operacional. 3 – Resta analisar, à partir de agora, como irão se comportar os Tribunais Estaduais diante do mais recente aresto do STJ sobre a questão (contrário à incidência)

89 POSIÇÃO DO FISCO BRASILEIRO SOBRE A QUESTÃO:
1 – Convênio ICMS 78/01-CONFAZ – Cláusula Terceira (de ) – Autoriza os Estados a conceder redução da base de cálculo do ICMS incidente nas prestações onerosas de serviço de comunicação, na modalidade acesso à Internet, de forma que a carga tributária segja equivalente ao percentual de 5% (cinco por cento) do valor da prestação. 2 – Convênio ICMS 50/03 (de ), do CONFAZ, que revigora o Convênio 78/01, autoriza a convalidação dos procedimentos adotados em relação às prestações de serviço de acesso à Internet efetuadas nos Termos do Convênio ICMS 78/01 (o que se fez editado, portanto, após a última decisão do STJ). 3 – Em MG, o Decreto /2003 atualiza o RICMS e mantém, no item 32, Part 1, Anexo IV, Título XI, a seguinte hipótese de incidência do ICMS/MG “ Prestação onerosa de serviço de comunicação, na modalidade de acesso à Internet – alíquota de 5%” CONCLUSÃO: Enquanto o STJ, à partir de maio/2003, por sua Segunda Turma, altera a jurisprudência da 1a. Turma, o CONFAZ re-autoriza os Estados a tributarem, pelo ICMS, o serviço de valor adicionado de provimento de acesso à internet. (CONFLITOS À VISTA !!)

90 POSIÇÃO DO LEGISLATIVO FEDERAL SOBRE A QUESTÃO:
O deputado paulista Orlando Fantazzini apresentou projeto de lei que pretende alterar a Lei Geral de Telecomunicações (LGT, Lei nº 9.472/97), de forma a permitir que as concessionárias do serviço telefônico fixo comutado possam também prestar serviço de acesso à Internet. O projeto de número 56/2003 foi apresentado no dia 18 de fevereiro/ O Projeto: PROJETO DE LEI Nº 56, DE Altera a Lei Geral de Telecomunicações para autorizar as prestadoras de serviços de telecomunicações a prestarem serviço de acesso à Internet.> O Congresso Nacional decreta: Art. 1º É acrescentado às Disposições Finais e Transitórias da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, artigo com a seguinte redação: "Art. 209-A As empresas prestadoras de serviços de telecomunicações ficam autorizadas, em caráter excepcional, a prestar serviço de acesso à Internet." Art. 2º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

91 POSIÇÃO DO LEGISLATIVO FEDERAL SOBRE A QUESTÃO:
Há também outro PL na Câmara – de mesmo teor – apensado a este. E, finalmente, a ANATEL – na Consulta Pública 273 (novas regras de acesso à Internet) propôs a concessão de direito de acesso direto, por IP direto, a prestadoras de SCM-Serviços de Comunicação Multimídia, tipo de serviço que pode, tranquilamente, sobrepor-se à prestação atual dos provedores, pois a norma permite que os SCM possam adotar servidores DNS e, com isso, obterem IP´s. O tema recebeu, entretanto, oposição formal do CG-I, que se manifestou em contribuição, contrariamente à iniciativa da ANATEL, salientando a finalidade de promoção da diversidade, no país, com a atual estrutura de ISP´s;

92 CONCLUSÃO: *O Brasil tinha em operação provedores de acesso à Internet durante o mês de agosto de 2002 (dados da ABRANET, de outubro/2002) Isto significa, aliado ao número atual de usuários da Internet no Brasil – aproximadamente – que a grande massa de usuários da web, no Brasil, utiliza-se do provimento por ISP e, estes prestam, em regra, serviços remunerados, achando-se sujeitos à tentativa de exação que está formalmente preparada pelos fiscos estaduais, com atual tendência (quantitativa) de julgados em prol da incidência do ICMS sobre a atividade. Há, ainda, a questão do ISS (e da LC 116/2003) Nossa posição pessoal: Externada na sentença proferida no processo número – da 4a. Vara de Feitos Tributários/BH-MG (de dezembro/2001) – é no sentido da não-ocorrência do fato gerador do ICMS nas atividades do ISP. XXXXXXXXXXXXXXXXXX.....FIM OBRIGADO.