ICMS e ISS – Operações de download. ICMS – Operações de download Convênio 181, de 28.12.2015 “Ficam os Estados (...) autorizados a conceder redução na.

Apresentação em tema: "ICMS e ISS – Operações de download. ICMS – Operações de download Convênio 181, de 28.12.2015 “Ficam os Estados (...) autorizados a conceder redução na."— Transcrição da apresentação:

1 ICMS e ISS – Operações de download

2 ICMS – Operações de download Convênio 181, de 28.12.2015 “Ficam os Estados (...) autorizados a conceder redução na base de cálculo do ICMS, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de, no mínimo, 5% (cinco por cento) do valor da operação (...) com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, inclusive nas operações efetuadas por meio da transferência eletrônica de dados.”

3 ICMS – Operações de download Natureza jurídica do software Lei nº 9.609/98 - ''Art. 2° - O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no país, observado o disposto nesta lei”.

4 ICMS – Operações de download Natureza jurídica do software “O programa de computador (software) possui natureza jurídica de direito autoral (obra intelectual), e não de propriedade industrial, sendo- lhe aplicável o regime jurídico atinente às obras literárias.” Recurso especial parcialmente provido" STJ, 3ª Turma. (STJ, REsp nº 443.119, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 08.05.2003)

5 ICMS – Operações de download Natureza jurídica do software “É importante deixar patenteado que a licença de uso não traslada a titularidade jurídica da propriedade intelectual, vale dizer, dos direitos autorais do software. Insistimos em que o licenciado (ou o sublicenciado) não adquire a propriedade do software, mas apenas o direito de vir a utilizá-lo (...). Há, in casu, simples cessão do direito de uso; não da propriedade do bem.” (CARRAZZA, Roque Antônio. ICMS. 17ª Edição, Malheiros, p. 190-191)

6 ICMS – Operações de download Transferência de propriedade “A jurisprudência da Corte é no sentido de que o mero deslocamento físico de bens entre estabelecimentos, sem que haja transferência efetiva de titularidade, não caracteriza operação de circulação de mercadorias sujeita à incidência do ICMS.” (STF, AgRg no AI nº 693.714, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 30.06.2009) - No mesmo sentido – RE 540.829, de 11.09.2014; RE 628.267, de 05.11.2013; RE 596.983, de 12.05.2009; entre outros.

7 ICMS – Operações de download Suporte físico “ Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" (...) efetivamente não podem os Estados instituir ICMS (...).” (RE nº 176.626, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 10.11.1998)

8 ICMS – Operações de download - Suporte físico “No caso do software transferido por meio eletrônico, sem a utilização de suporte físico, verifica-se a inexistência de um bem material que pudesse ser entendido como mercadoria.” (Solução de Consulta RFB nº 149/13)

9 ICMS – Operações de download Decreto Estadual/SP 51.619/07 - “Art. 1º - Na operação realizada com programa para computador (“software”), personalizado ou não, o ICMS será calculado sobre uma base de cálculo que corresponderá ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático.” Decreto Estadual/RJ 36.296/04 - "Art. 1º - A base de cálculo do ICMS nas operações realizadas com programa de computador ("software") não personalizado corresponderá ao dobro do valor de mercado de seu suporte físico (CD, disquete ou similar).”

10 ICMS – Operações de download - Medida Cautelar na ADI 1.945, de 26.05.2010 - Pronunciamento provisório; - Aguardando julgamento.

11 ICMS – Operações de download Decreto/SP 61.791, de 11.01.2016 “Artigo 37 - Não será exigido o imposto em relação às operações com softwares, programas, aplicativos, arquivos eletrônicos, e jogos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, quando disponibilizados por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming), até que fique definido o local de ocorrência do fato gerador para determinação do estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto.”

12 ISS – Operações de download LC 116/13 – Lista de Serviços “1 – Serviços de informática e congêneres. (...) 1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.”

13 ISS – Operações de download Substitutivo nº 15 ao PLS 386/12 - Alteração da Lista de Serviços “1.09 - Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS).”

14 ISS – Operações de download Obrigação de “fazer” - STF - RE 116.121, de 11.10.2000; RE 602.295, de 07.04.2015 (entre outros); - Súmula vinculante nº 31/2010 - “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.”

15 ISS – Operações de download - Repercussão Geral - RE 688.223 “A vexata quaestio, desta feita, cinge-se à definição da incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza ISSQN, quanto ao contrato envolvendo a cessão ou licenciamento de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada.”

16 Bom dia! gbrigagao@ulhoacanto.com.br