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Docente: Prof. Doutora Maria Helena Brito Discente: Flávio Reis, nº1080 Maio de 2011.

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1 Docente: Prof. Doutora Maria Helena Brito Discente: Flávio Reis, nº1080 Maio de 2011

2 Actual Lei sobre Arbitragem Voluntária é a Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto A arbitragem internacional está prevista no capítulo VII, que corresponde aos artigos 32.º a 35.º

3 Artigo 32.º Conceito de Arbitragem Internacional Entende-se por arbitragem internacional a que põe em jogo interesses do comércio internacional

4 Definição do Professor Lima Pinheiro Arbitragem Transnacional em sentido amplo é toda aquela que coloca problemas de determinação do estatuto da arbitragem

5 Por estatuto da arbitragem entende-se o conjunto das normas e princípios primariamente aplicáveis pelo tribunal arbitral (…). Uma arbitragem coloca problemas de determinação do estatuto da arbitragem quando o objecto do litígio ou a própria arbitragem apresentam laços juridicamente relevantes com mais de um Estado

6 Em sentido estrito (…) a arbitragem transnacional tem por objecto um litígio emergente do comércio internacional Nesta acepção estrita, a transnacionalidade da arbitragem decorre da transnacionalidade da relação de que emerge o litigio (…) tem de apresentar laços juridicamente relevantes com mais de um Estado e tem de pôr em jogo interesses de comércio internacional

7 O que são então interesses de comércio internacional? Uma primeira nota para explicar este conceito é dar à expressão comércio um sentido mais amplo, de forma a abranger mais operações do que aquelas que são usualmente consideradas pelos códigos comerciais dos diversos países.

8 Existem várias teorias. Eis alguns exemplos: Abrange todo o tráfico internacional de bens, serviços e capitais. Critério da Transferência Internacional de Valores Avaliação Casuística; Deve-se atender aos laços objectivos que se estabelecem entre os elementos da relação controvertida e a vida económica de Estados diferentes (Tese defendida pelo Prof. Lima Pinheiro) A) B) C)

9 Artigo 33.º Direito Aplicável 1- As partes podem escolher o direito a aplicar pelos árbitros, se os não tiverem autorizado a julgar segundo a equidade. 2- Na falta de escolha, o tribunal aplica o direito mais apropriado ao litígio.

10 O Princípio da autonomia da vontade é entendido (...) como permitindo que as partes remetam para qualquer Direito estadual, para o DIP, para a Lex mercatoria, para princípios gerais ou para a equidade.

11 A faculdade que as partes têm de escolher o direito aplicável à resolução do litígio está ligada intimamente ao conceito de arbitragem e ao elemento internacional desta. Da Arbitragem porque esta tem uma natureza contratual, ela nasce da vontade das partes.

12 Do elemento internacional, pois a arbitragem internacional não está sujeita a nenhum Estado em particular, logo as partes devem poder indicar qual o Direito pelo qual querem ver resolvido o litígio.

13 O facto de as partes terem escolhido um direito não é garantia de que o Tribunal Arbitral vá aplicar esse direito, ou que só aplique esse direito. Para a arbitragem internacional concorrem normas supraestaduais, normas estaduais, princípios e valores que reclamam a sua aplicação.

14 Em especial, os árbitros têm de determinar as directrizes estaduais relevantes e têm de resolver situações de conflito de directrizes emanadas de diferentes Estados entre si ou das directrizes estaduais com o Direito Transnacional da Arbitragem

15 Mas estarão os árbitros realmente vinculados por estas directrizes? O Tribunal Arbitral actua num plano transnacional, em contacto com várias ordens jurídicas estaduais e supraestaduais, sendo regulado na sua maioria pela estipulação das partes, e por regras e princípios autónomos. Não são órgãos estaduais de aplicação do Direito. É daqui que decorre a ideia de que os Tribunais Arbitrais não têm uma Lex Fori, isto é, uma lei do foro primariamente aplicável a determinação do seu estatuto.

16 No entanto, será algo injusto que, na resolução de certos litígios, não sejam consideradas certas directrizes, nomeadamente aquelas que visam proteger a parte mais fraca. Aliás, a decisão arbitral pode mesmo vir a ser anulada se não forem respeitados certos princípios considerados como pertencentes à Ordem Pública Internacional. Nestas duas situações, entre outras, fica a ideia de que o tribunal arbitral não fez uma correcta ponderação dos interesses em causa.

17 Existem várias teorias doutrinais e tendências jurisprudenciais, que determinam uma maior ou menor, ou mesmo nula, vinculação dos tribunais arbitrais a directrizes estaduais que reclamam a sua aplicação no caso concreto, e que não pertencem ao direito escolhido pelas partes. No entanto, encontram-se sempre alguns denominadores mínimos, que coagem os árbitros a acatar certas directrizes.

18 Os árbitros devem compatibilizar a decisão arbitral com o direito estadual onde ela será executada Seria prejudicial para a arbitragem internacional, se esta fosse vista como um meio para os operadores económicos fugirem às normas imperativas estaduais. Existem normas imperativas que integram o conceito de Ordem Internacional Pública, o que pode conduzir a anulação da sentença se não forem consideradas. Por força do conceito o direito mais apropriado ao litígio. A) B) C) D)

19 Para além das razões de ordem geral atrás mencionadas, não é qualquer norma imperativa que reclama aplicação na resolução do litígio, as normas para serem consideradas pelos árbitros devem ter uma pretensão de aplicabilidade, que deve ser concretizada caso a caso, tendo em conta a relação jurídica subjacente e o Direito de Conflitos. Quanto às directrizes supraestaduais, se nos abstrairmos de alguns problemas específicos, estas reconduzem-se às directrizes estaduais, pois são incorporadas pelo direito estadual. Já os princípios internacionais entram quase sempre na fundamentação, para apoiar ou contrariar certa posição.

20 Concluindo, não há uma vinculação expressa dos árbitros para aplicar directrizes estaduais que não constem da lei escolhida pelas partes. No entanto, os árbitros, na sua senda pela correcta resolução do litígio e equilíbrio dos interesses em causa, terão sempre que ponderar e analisar estas normas.

21 Equidade tem duas variantes na doutrina portuguesa Fraca ou integrativa: correcção de injustiças da lei aquando da sua aplicação ao caso concreto. Elemento conformador. Ampla ou substitutiva: a equidade prescinde em absoluto do direito estrito, actuando como único critério de decisão.

22 No fundo a norma visa permitir que os árbitros decidam o litígio sem recorrer a critérios de direito estrito, apelando ao equilíbrio dos interesses em jogo e ao seu senso de justiça

23 Só funciona quando as partes não escolham um direito aplicável Oriundo de sentenças arbitrais e de regulamentos de centros de arbitragem como o CCI, AAA, OMPI etc. Critério flexível que permite aos árbitros ter em conta o conjunto das circunstâncias do caso concreto e atender a todos os pontos de vista juridicamente relevantes

24 As considerações feitas sobre a ponderação de directrizes estaduais, que reclamam a sua aplicação ao litígio concreto, têm ainda mais importância no caso do silêncio das partes, pois caberá ao Tribunal Arbitral analisar, escolher o direito aplicável e fundamentar essa escolha.

25 Artigo 34.º Recursos Tratando-se de arbitragem internacional, a decisão do tribunal não é recorrível, salvo se as partes tiverem acordado a possibilidade de recurso e regulado os seus termos.

26 A regra é de que não há recurso de sentenças de Tribunais Arbitrais Internacionais, a não ser que as partes a prevejam na convenção arbitral. Este recurso caberá aos Tribunais da Relação por aplicação analógica do artigo 29.º O Professor Lima Pinheiro refere que são poucos os países que consagram o recurso na arbitragem internacional, identificando apenas três: Portugal, França e Inglaterra.

27 O único modo de defesa que a parte vencida tem é a acção de anulação, mas é necessário que se verifiquem os requisitos para anulação. No entanto, dada a amplitude de alguns, nomeadamente a violação de Ordem Pública Internacional, que apesar de não estar consagrada na LAV actual é tida como um fundamento de anulação específico da arbitragem internacional, acaba por facilitar esta acção de anulação. Cumpre dizer que as sentenças arbitrais têm uma elevada taxa de execução voluntária.

28 Artigo 35.º Composição Amigável Se as partes lhe tiverem confiado essa função, o tribunal poderá decidir o litígio por apelo à composição das partes na base do equilíbrio dos interesses em jogo.

29 Com a consagração da equidade não sobra muito para esta figura, sendo que a própria doutrina tem dificuldade em concretiza-la. Remissão para a acepção fraca de equidade Tentativa de conciliação O Prof. Lima Pinheiro reformula a primeira tese, defendendo que a composição amigável deve ser entendida como um critério de decisão, onde as partes remetem para a equidade mas com respeito por certas regras, princípios (ex: Lando, UNIDROIT etc.) ou usos. Só na falta desta indicação das partes, é que deve a composição amigável ser considerada como equidade na acepção fraca. São duas as principais teses: A) B)

30 Artigo 37.º Âmbito de Aplicação no Espaço O Presente diploma aplica-se às arbitragens que tenham lugar em território nacional

31 Para se definir a que regime estadual se deve submeter a Arbitragem, a doutrina utiliza dois critérios: Autonomia da Vontade: o regime aplicável é o que as partes escolherem. Critério da Sede: subdivide-se em dois: sede convencional, o local onde as partes estipularam que a arbitragem irá decorrer; e sede fáctica, local onde a arbitragem efectivamente ocorreu. A) B)

32 O art.º 37 da LAV aponta para o critério da sede, porém deve-se fazer uma interpretação hábil desta disposição. Assim, a LAV aplicar-se-á às arbitragens em que as partes tenham estipulado Portugal como sede convencional. Esta presunção funcionará a não ser que as partes demonstrem que o processo se desenrolou no estrangeiro. A LAV também se aplica quando, na falta, ou independentemente dessa escolha, a arbitragem decorra essencialmente em Portugal.

33 Um problema que se pode colocar quanto a esta norma relaciona-se com os casos em que os diversos actos que compõem o procedimento arbitral ocorrem em vários países. Se as partes tiverem designado Portugal como sede convencional, vigorará essa presunção e a LAV aplica-se, a não ser que as partes a contrariem. Na falta dessa escolha, é que terá de se realizar uma ponderação quantitativa e qualitativa para se aferir em que país efectivamente decorreu a arbitragem.

34 A proposta de Lei da Associação Portuguesa de Arbitragem, A.P.A. Prevê a arbitragem internacional no capitulo IX, correspondendo aos artigos 49.º a 54.º

35 Artigo 49.º Conceito e regime da arbitragem internacional 1. Entende-se por arbitragem internacional a que põe em jogo interesses do comércio internacional. 2. Salvo o disposto no presente capitulo, são aplicáveis à arbitragem internacional, com as devidas adaptações, as disposições do presente diploma relativas a arbitragem interna.

36 Mantém-se o conceito de interesses de comércio internacional O número 2 torna explícito uma situação que estava implícita na LAV actual.

37 Artigo 50.º Inoponibilidade de excepções baseadas no direito interno de uma parte Quando a arbitragem seja internacional e uma das partes na convenção de arbitragem seja um Estado, uma organização controlada por um Estado ou uma sociedade por este dominada, essa parte não pode invocar o seu direito interno para contestar a arbitrariedade do litígio ou a sua capacidade para ser parte na arbitragem, nem para de qualquer outro modo se subtrair as suas obrigações decorrentes daquela convenção.

38 Esta norma visa impedir que pessoas colectivas de direito público, ou pessoas colectivas privadas controladas por entes públicos, aleguem o seu direito interno para questionar a arbitrabilidade de um litígio. Garantir a previsibilidade, segurança jurídica e confiança nos Tribunais e sentenças arbitrais.

39 Artigo 51º Validade substancial da convenção de arbitragem 1. Tratando-se de arbitragem internacional, entende-se que a convenção de arbitragem é válida quanto a substância e que o litígio a que ele respeita é susceptível de ser submetido a arbitragem se se cumprirem os requisitos estabelecidos a tal respeito quer pelo direito escolhido pelas partes para reger a convenção de arbitragem quer pelo direito aplicável ao fundo da causa quer pelo direito português. 2. O tribunal estadual ao qual haja sido pedida a anulação de uma sentença proferida em arbitragem internacional localizada em Portugal, com o fundamento previsto no artigo 46.º nº 3, b), da presente lei, deve ter em consideração o disposto no numero anterior do presente artigo.

40 Consagração do Princípio da consagração ou do critério mais favorável à validade da convenção de arbitragem Resposta à problemática de qual o direito aplicável para se aferir a validade da convenção de arbitragem.

41 No fundo, o que está aqui em causa é a consagração de uma norma de conflitos que utiliza um feixe de conexões alternativas e em cascata, para aumentar a probabilidade de a convenção de arbitragem ser válida, quanto à substância, e, consequentemente, de o litígio ser sujeito à arbitragem.

42 Artigo 52º Regras de direito aplicáveis ao fundo da causa 1. As partes podem designar as regras de direito a aplicar pelos árbitros, se os não tiverem autorizado a julgar pela equidade. Qualquer designação de lei ou do sistema jurídico de determinado Estado será considerada, salvo estipulação expressa em contrário, como designando directamente o direito material deste Estado e não as suas normas de conflito. 2. Na falta de designação pelas partes, o tribunal arbitral aplica o direito do Estado com o qual o objecto do litígio apresente uma conexão mais estreita. 3. Em ambos os casos referidos nos números anteriores, o tribunal arbitral deve tomar em consideração as estipulações contratuais das partes e os usos comerciais relevantes.

43 Continua o princípio da Autonomia Privada, porém com uma ressalva, a de esta escolha não abranger as normas de conflitos do direito em causa, a não ser que estas sejam escolhidas expressamente. O intuito é impedir o saltitar de ordenamentos jurídicos (resolvendo o eventual problema do reenvio ou devolução).

44 Desaparece o critério do direito mais apropriado ao litígio. O intuito é impor aos árbitros a aplicação da lei do Estado com o qual o litígio apresente uma conexão mais estreita, devido ao receio de que a concessão aos árbitros de uma ilimitada liberdade na determinação das regras de direito aplicáveis ao fundo da causa, pudesse ferir as legítimas expectativas das partes a esse respeito.

45 Forçar a análise de qual o direito estadual mais próximo do caso em apreço. Exemplos de alguns critérios: lugar em que se desenvolve o cumprimento do contrato, local da sede ou estabelecimento comercial, etc. O número 3 vem corroborar parte do que foi dito sobre as normas que reclamam aplicação, na medida em que os árbitros devem ter em conta, apesar da escolha das partes, certos usos e práticas comerciais.

46 Artigo 53º Irrecorribilidade da sentença Tratando-se de arbitragem internacional, a sentença do tribunal arbitral é irrecorrível, a menos que as partes tenham expressamente acordado a possibilidade de recurso para outro tribunal arbitral e regulado os seus termos.

47 Esta norma contém uma novidade interessante. Continua a admitir, em certos termos, o recurso na arbitragem internacional, mas retira essa competência dos Tribunais da Relação e transfere- a para outro Tribunal Arbitral. Os autores da proposta justificam esta mudança com o argumento de que as partes não podem alargar o âmbito da competência dos tribunais estaduais. Se esta norma entrar em vigor, até pode ter efeitos benéficos, porém acarretará várias problemáticas. A título exemplificativo, pode originar uma hierarquização de árbitros, ou centros de arbitragem institucionalizada, que pode não ser bem aceite.

48 Artigo 54º Ordem pública internacional A sentença proferida numa arbitragem internacional em que o direito português não haja sido escolhido pelas partes nem determinado pelo tribunal arbitral como aplicável ao fundo da causa, pode ser anulada, de acordo com o disposto no artigo 46.º, se o conteúdo da mesma ofender os princípios da ordem pública internacional do Estado português, sem prejuízo da aplicação dos demais fundamentos de anulação da sentença previstos nesse artigo.

49 Pode ser definida como o conjunto de regras e princípios fundamentais que espelham determinados valores partilhados pela maioria dos Estados em presença no comércio internacional. Exemplos: Boa fé; proibição de discriminação racial, respeito pelos direitos do homem, protecção do ambiente; contraditório, igualdade das partes etc.

50 Artigo 61º Âmbito de aplicação no espaço A presente lei é aplicável a todas as arbitragens que tenham lugar em território português, bem como ao reconhecimento e a execução em Portugal de sentenças proferidas em arbitragens localizadas no estrangeiro.

51 Artigo 32.º Conceito de Arbitragem Internacional Entende-se por arbitragem internacional a que põe em jogo interesses do comercio internacional Artigo 49.º Conceito e regime da arbitragem internacional 1. Entende-se por arbitragem internacional a que põe em jogo interesses do comércio internacional. 2. Salvo o disposto no presente capitulo, são aplicáveis à arbitragem internacional, com as devidas adaptações, as disposições do presente diploma relativas a arbitragem interna.

52 Artigo 33.º Direito Aplicável 1. As partes podem escolher o direito a aplicar pelos árbitros, se os não tiverem a julgar pela equidade. Artigo 52º Regras de direito aplicáveis ao fundo da causa 1. As partes podem designar as regras de direito a aplicar pelos árbitros, se os não tiverem autorizado a julgar pela equidade. Qualquer designação de lei ou do sistema jurídico de determinado Estado será considerada, salvo estipulação expressa em contrário, como designando directamente o direito material deste Estado e não as suas normas de conflito.

53 2. Na falta de escolha, o tribunal aplica o direito mais apropriado ao litígio. 2. Na falta de designação pelas partes, o tribunal arbitral aplica o direito do Estado com o qual o objecto do litígio apresente uma conexão mais estreita. 3. Em ambos os casos referidos nos números anteriores, o tribunal arbitral deve tomar em consideração as estipulações contratuais das partes e os usos comerciais relevantes.

54 Artigo 34.º Recursos Tratando-se de arbitragem internacional, a decisão do tribunal não é recorrível, salvo se as partes tiverem acordado a possibilidade de recurso e regulado os seus termos. Artigo 53º Irrecorribilidade da Sentença Tratando-se de arbitragem internacional, a sentença do tribunal arbitral é irrecorrível, a menos que as partes tenham expressamente acordado a possibilidade de recurso para outro tribunal arbitral e regulado os seus termos.

55 Artigo 37.º Âmbito de Aplicação no Espaço O Presente diploma aplica-se às arbitragens que tenham lugar em território nacional Artigo 61º Âmbito de aplicação no espaço A presente lei é aplicável a todas as arbitragens que tenham lugar em território português, bem como ao reconhecimento e a execucão em Portugal de sentenças proferidas em arbitragens localizadas no estrangeiro.

56 Artigo 35.º Composição Amigável Se as partes lhe tiverem confiado essa função, o tribunal poderá decidir o litígio por apelo à composição das partes na base do equilíbrio dos interesses em jogo.

57 Artigo 50.º Inoponibilidade de excepções baseadas no direito interno de uma parte Quando a arbitragem seja internacional e uma das partes na convenção de arbitragem seja um Estado, uma organização controlada por um Estado ou uma sociedade por este dominada, essa parte não pode invocar o seu direito interno para contestar a arbitrariedade do litígio ou a sua capacidade para ser parte na arbitragem, nem para de qualquer outro modo se subtrair as suas obrigações decorrentes daquele.

58 Artigo 51º Validade substancial da convenção de arbitragem 1. Tratando-se de arbitragem internacional, entende-se que a convenção de arbitragem é válida quanto a substância e que o litígio a que ele respeita é susceptível de ser submetido a arbitragem se se cumprirem os requisitos estabelecidos a tal respeito quer pelo direito escolhido pelas partes para reger a convenção de arbitragem quer pelo direito aplicável ao fundo da causa quer pelo direito português.

59 2. O tribunal estadual ao qual haja sido pedida a anulação de uma sentença proferida em arbitragem internacional localizada em Portugal, com o fundamento previsto no artigo 46.º nº 3, b), da presente lei, deve ter em consideração o disposto no número anterior do presente artigo.

60 Artigo 54º Ordem pública internacional A sentença proferida numa arbitragem internacional em que o direito português não haja sido escolhido pelas partes nem determinado pelo tribunal arbitral como aplicável ao fundo da causa, pode ser anulada, de acordo com o disposto no artigo 46.º, se o conteúdo da mesma ofender os princípios da ordem pública internacional do Estado português, sem prejuízo da aplicação dos demais fundamentos de anulação da sentença previstos nesse artigo.


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