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"Judicialização: Direito Sanitário x Dificuldades de resposta dos entes federados” Salvador - Bahia CESAU Defesa da Saúde 10 de abril 2014 I Fórum de Regulação.

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1 "Judicialização: Direito Sanitário x Dificuldades de resposta dos entes federados” Salvador - Bahia CESAU Defesa da Saúde 10 de abril 2014 I Fórum de Regulação do Estado da Bahia

2 O MP e a Saúde Constituição do Federal Art São funções institucionais do Ministério Público: … II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; Art São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

3 O MP e a Saúde

4 Hierarquia das Normas Norma Fundamental Emendas Constitucionais Leis Ordinárias / MP’s Tratados Resoluções Portarias Constituição Federal / TIDH Leis Complementares Decretos PIRÂMIDE DE KELSEN

5 Lei n /90 – Lei do SUS Da Competência e das Atribuições Das Atribuições Comuns Art. 15. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios exercerão, em seu âmbito administrativo, as seguintes atribuições: …………… VII - participação de formulação da política e da execução das ações de saneamento básico e colaboração na proteção e recuperação do meio ambiente; …………… IX - participação na formulação e na execução da política de formação e desenvolvimento de recursos humanos para a saúde; …………… XIII - para atendimento de necessidades coletivas, urgentes e transitórias, decorrentes de situações de perigo iminente, de calamidade pública ou de irrupção de epidemias, a autoridade competente da esfera administrativa correspondente poderá requisitar bens e serviços, tanto de pessoas naturais como de jurídicas, sendo-lhes assegurada justa indenização; XIV - implementar o Sistema Nacional de Sangue, Componentes e Derivados; …………… XXI - fomentar, coordenar e executar programas e projetos estratégicos e de atendimento emergencial.

6 Lei n /90 – Lei do SUS Art. 16. A direção nacional do Sistema Único da Saúde (SUS) compete: II - participar na formulação e na implementação das políticas: a) de controle das agressões ao meio ambiente; b) de saneamento básico; e c) relativas às condições e aos ambientes de trabalho; VI - coordenar e participar na execução das ações de vigilância epidemiológica; VII - estabelecer normas e executar a vigilância sanitária de portos, aeroportos e fronteiras, podendo a execução ser complementada pelos Estados, Distrito Federal e Municípios; Art. 17. À direção estadual do Sistema Único de Saúde (SUS) compete: I - promover a descentralização para os Municípios dos serviços e das ações de saúde; III - prestar apoio técnico e financeiro aos Municípios e executar supletivamente ações e serviços de saúde; IX - identificar estabelecimentos hospitalares de referência e gerir sistemas públicos de alta complexidade, de referência estadual e regional; Art. 18. À direção municipal do Sistema de Saúde (SUS) compete: I - planejar, organizar, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde e gerir e executar os serviços públicos de saúde; II - participar do planejamento, programação e organização da rede regionalizada e hierarquizada do Sistema Único de Saúde (SUS), em articulação com sua direção estadual;

7 Constituição Federal Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: ………….. II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; …………… Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem- estar em âmbito nacional. (Redação dada pela Emenda n. 53/2006.)

8 Judicialização - Nascimento “O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconsequente. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.” - RE AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em , Segunda Turma, DJ de

9 Judicialização – Rel. TCU “Ainda segundo o estudo em tela, os valores gastos pelo Ministério da Saúde para atender decisões judiciais, por meio de depósito judicial ou repasses a estados e municípios para que esses entes federados cumpram a decisão judicial, saltaram de R$ ,00, em 2006, para mais de R$ ,00, em 2011, último exercício abrangido pelo trabalho. Isso equivale a um aumento de 1.406% em apenas cinco anos. Uma consequência dessas ações judiciais pode ser o aumento dos custos de aquisição, uma vez que, na maioria das vezes, essas compras são realizadas por meio de dispensa de licitação e em volumes pequenos, tendo em vista a necessidade de atender apenas os pacientes abrangidos pelas decisões judiciais. …………………. Por fim, cabe destacar que muitos gestores demonstraram preocupação com a elevada quantidade de ações judiciais cujo objeto foi a aquisição de medicamentos. Fonte: TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC /2013-1

10 Audiência Pública n. 4 - STF Fonte:

11 Recomendação n. 31 CNJ Audiência Pública nº 4, realizada pelo Supremo Tribunal Federal, então sob a presidência do Min. Gilmar Mendes, deu origem à Recomendação n. 31 do CNJ b) orientem, através das suas corregedorias, aos magistrados vinculados, que: b.1) procurem instruir as ações, tanto quanto possível, com relatórios médicos, com descrição da doença, inclusive CID, contendo prescrição de medicamentos, com denominação genérica ou princípio ativo, produtos, órteses, próteses e insumos em geral, com posologia exata; b.2) evitem autorizar o fornecimento de medicamentos ainda não registrados pela ANVISA, ou em fase experimental, ressalvadas as exceções expressamente previstas em lei;

12 "(...) podemos concluir que, em geral, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente. Essa conclusão não afasta, contudo, a possibilidade de o Poder Judiciário, ou de a própria Administração, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razões específicas do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido não é eficaz no seu caso. Inclusive, como ressaltado pelo próprio Ministro da Saúde na Audiência Pública, há necessidade de revisão periódica dos protocolos existentes e de elaboração de novos protocolos. Assim, não se pode afirmar que os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas do SUS são inquestionáveis, o que permite sua contestação judicial. Situação diferente é a que envolve a inexistência de tratamento na rede pública. STA 175-AgR

13 Nesses casos, é preciso diferenciar os tratamentos puramente experimentais dos novos tratamentos ainda não testados pelo Sistema de Saúde brasileiro. Os tratamentos experimentais (sem comprovação científica de sua eficácia) são realizados por laboratórios ou centros médicos de ponta, consubstanciando-se em pesquisas clínicas. A participação nesses tratamentos rege-se pelas normas que regulam a pesquisa médica e, portanto, o Estado não pode ser condenado a fornecê-los. (...) Quanto aos novos tratamentos (ainda não incorporados pelo SUS), é preciso que se tenha cuidado redobrado na apreciação da matéria. Como frisado pelos especialistas ouvidos na Audiência Pública, o conhecimento médico não é estanque, sua evolução é muito rápida e dificilmente suscetível de acompanhamento pela burocracia administrativa. STA 175-AgR

14 Se, por um lado, a elaboração dos Protocolos Clínicos e das Diretrizes Terapêuticas privilegia a melhor distribuição de recursos públicos e a segurança dos pacientes, por outro a aprovação de novas indicações terapêuticas pode ser muito lenta e, assim, acabar por excluir o acesso de pacientes do SUS a tratamento há muito prestado pela iniciativa privada. Parece certo que a inexistência de Protocolo Clínico no SUS não pode significar violação ao princípio da integralidade do sistema, nem justificar a diferença entre as opções acessíveis aos usuários da rede pública e as disponíveis aos usuários da rede privada. Nesses casos, a omissão administrativa no tratamento de determinada patologia poderá ser objeto de impugnação judicial, tanto por ações individuais como coletivas.” (STA 175-AgR, voto do Rel. Min. Presidente Gilmar Mendes, julgamento em , Plenário, DJE de )

15 "Consolidou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que, embora o art. 196 da Constituição de 1988 traga norma de caráter programático, o Município não pode furtar-se do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde por todos os cidadãos. Se uma pessoa necessita, para garantir o seu direito à saúde, de tratamento médico adequado, é dever solidário da União, do Estado e do Município providenciá-lo.” (AI AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em , Segunda Turma, DJE de ) Solidariedade

16 RE AgR / RJ - RIO DE JANEIRO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. LUIZ FUX Julgamento: 18/03/2014 Órgão Julgador: Primeira Turma EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DEVER DO ESTADO. SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES DA FEDERAÇÃO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. 1. O fornecimento de tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado e deve ser prestado de forma solidária entre os entes da federação. Precedentes: ARE /RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 17/10/2013, RE AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 16/5/2013, e ARE-AgR , Rel. Min. Rosa Weber, DJe 11/9/ In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE SAÚDE – LEGITIMIDADE DA UNIÃO FEDERAL – OBRIGAÇÃO DO ESTADO DE ASSEGURAR ÀS PESSOAS DESPROVIDAS DE RECURSO O ACESSO A MEDICAMENTOS – PRECEDENTES DO STJ E DO STF.” 3. Agravo regimental DESPROVIDO.

17 Solidariedade RECURSO EXTRAORDINÁRIO RIO GRANDE DO SUL RELATOR :MIN. CELSO DE MELLO RECTE.(S) :UNIÃO PROC.(A/S)(ES) :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO RECDO.(A/S) :CELIA DE SOUZA OLIVEIRA ADV.(A/S) :ANTONIO CARLOS PONTES BORGES EMENTA: PACIENTE PORTADORA DE DOENÇA ONCOLÓGICA – NEOPLASIA MALIGNA DE BAÇO. PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEIOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTO E À PRESERVAÇÃO DA SAÚDE DE PESSOAS CARENTES. DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, “CAPUT”, E 196). PRECEDENTES (STF). RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS PESSOAS POLÍTICAS QUE INTEGRAM O ESTADO FEDERAL BRASILEIRO. CONSEQUENTE POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO CONTRA UM, ALGUNS OU TODOS OS ENTES ESTATAIS. RE CONHECIDO E IMPROVIDO.

18 Prestação Direta pela União “A jurisprudência dessa Suprema Corte tem se consolidado no sentido de que é dever do Estado fornecer aos menos favorecidos os medicamentos de que necessitam para sua sobrevivência, e quanto a este ponto não está a União a se insurgir. Todavia, no presente caso, torna-se claro que a questão posta em julgamento refere-se à possibilidade de se compelir a União ao fornecimento de tratamento e entrega DIRETA de medicamentos, em face de suposta responsabilidade solidária entre os entes, de acordo com a leitura do acórdão recorrido. Nesse sentido, é necessário o sobrestamento do feito, tendo em vista o que contido na Controvérsia nº 50, ainda não submetida ao plenário virtual. Referida controvérsia trata da possibilidade de a União, sob o enfoque de ofensa aos artigos 37 e 198, inciso I, da Constituição Federal, ser responsabilizada pelo fornecimento de medicamentos e tratamentos diretamente à população, em face da norma constitucional que garante a descentralização dos serviços públicos de saúde.” (AGU, no AG.REG. DO REC EXTR RJ)

19 PSV n. 4 (Rel. Min. Gilmar Mendes) •OBS. A Proposta de Súmula Vinculante n. 4 encontra-se sobrestada até o julgamento do RECURSO EXTRAORDINÁRIO n (Rel. Min. Marco Aurélio), no qual foi aprovada a repercussão geral sobre o tema. •Estado da Bahia habilitado nos autos.

20 Hierarquia das Normas CONSTITUIÇÃO LEIS DECRETOS PORTARIAS (IN-NOBS-NOAS-PACTO-MANUAIS)

21 Reserva do Possível x Mínimo Existencial A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À ‘RESERVA DO POSSÍVEL’ E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS ‘ESCOLHAS TRÁGICAS’ - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras ‘escolhas trágicas’, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. [...].” (ARE AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP-00125)

22 Reserva do Possível Andreas J. Krell (professor Alemão radicado no Brasil) “vários autores brasileiros tentam se valer da doutrina constitucional alemã para inviabilizar um maior controle das políticas sociais por parte dos tribunais. Invocando a autoridade dos mestres germânicos, estes autores alegam que os direitos sociais deveriam também no Brasil ser entendidos como ‘mandados’, ‘diretrizes’ ou ‘fins do Estado’, mas não como verdadeiros Direitos Fundamentais. Afirmam que – seguindo a ‘linha alemã’ – seria teoricamente impossível construir direitos públicos subjetivos a partir de direitos sociais e que o Poder Judiciário não estaria legitimado para tomar decisões sobre determinados benefícios individuais. Essa interpretação é duvidosa e, na verdade, não corresponde às exigências de um Direito Constitucional Comparado produtivo e cientificamente coerente. Não podemos isolar instrumentos, institutos ou até doutrinas jurídicas do seu manancial político, econômico, social e cultural de origem”.

23 Reserva do Possível “Devemos nos lembrar também que os integrantes do sistema jurídico alemão não desenvolveram seus posicionamentos para com os direitos sociais num Estado de permanente crise social e milhões de cidadãos socialmente excluídos. Na Alemanha – como nos outros países centrais – não há um grande contingente de pessoas que não acham uma vaga nos hospitais mal equipados da rede pública; não há a necessidade de organizar a produção e distribuição da alimentação básica a milhões de indivíduos para evitar sua subnutrição ou morte; não há altos números de crianças e jovens fora da escola; não há pessoas que não conseguem sobreviver fisicamente com o montante pecuniário de ‘assistência social’ que recebem etc. Temos certeza de que quase todos os doutrinadores do Direito Constitucional alemão, se fossem inseridos na mesma situação sócio-econômica de exclusão social com a falta das condições mínimas de uma existência digna para uma boa parte do povo, passariam a exigir com veemência a interferência do Poder Judiciário, visto que este é obrigado de agir onde os outros Poderes não cumprem as exigências básicas da constituição (direito à vida, dignidade humana, Estado Social)”

24 Normatização do Mínimo Existencial Lei n. 8080/90 Art. 19-M. A assistência terapêutica integral a que se refere a alínea d do inciso I do art. 6 o consiste em: I - dispensação de medicamentos e produtos de interesse para a saúde, cuja prescrição esteja em conformidade com as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico para a doença ou o agravo à saúde a ser tratado ou, na falta do protocolo, em conformidade com o disposto no art. 19-P [Nota: Listas oficiais]; II - oferta de procedimentos terapêuticos, em regime domiciliar, ambulatorial e hospitalar, constantes de tabelas elaboradas pelo gestor federal do Sistema Único de Saúde - SUS, realizados no território nacional por serviço próprio, conveniado ou contratado.

25 Normatização do Mínimo Existencial + PROTOCOLOS CLÍNICOS E DIRETRIZES TERAPÊUTICAS

26 RENASES – 2012 (Port. n. 841/2012) Art. 1º Fica publicada a Relação Nacional de Ações e Serviços de Saúde (RENASES), que compreende todas as ações e serviços que o Sistema Único de Saúde (SUS) oferece ao usuário, para atendimento da integralidade da assistência à saúde, em atendimento ao disposto no art. 22 do Decreto nº de 28 de junho de 2011 e no art. 7º, inciso II da Lei nº 8.080/90, disponível no sitio do Ministério da Saúde: após a publicação desta Portaria.

27 RENASES – 2012 (Port. n. 841/2012)

28 Relatório TCU Mesmo considerando a tendência de diminuição do número de leitos em muitos países, o Brasil possui uma quantidade de leitos hospitalares por habitante inferior a de países como Portugal, Itália, Argentina, Cuba e França, conforme a Organização Mundial de Saúde (OMS). Além disso, os dados por unidade federada demonstram que a maioria dos estados brasileiros possui uma quantidade de leitos per capita inferior ao parâmetro estabelecido pelo Ministério da Saúde. Ademais, foram constatadas desigualdades regionais e regulação deficiente. Assim, mesmo em estados que atendem ao parâmetro estabelecido por aquele Ministério, as equipes do TCU apontaram a existência de pacientes à espera de leitos hospitalares.

29 DÉFICIT DE LEITOS DE UTI - BAHIA Fonte: Tribunal de Contas da União - TCU

30 Execução do Orçamento em Saúde Fonte: Tribunal de Contas da União - TCU

31 Execução do Orçamento em Saúde Fonte: Tribunal de Contas da União - TCU

32 Gasto Total em Saúde ANOUNIÃOESTADOSMUNICIPIOS %18%7% %15%12% %21%23% %27%28% Fonte: Dr. Jorge Solla, debate sobre o Programa Mais Médicos, no MP-BA, 2013

33 Teto MAC - Salvador Evolução do Teto do Município de Salvador-BA Competência Gestão estadual e TCEP Gestão Municipal Total Teto MAC Salvador % do Teto Gestão Municipal Obs. mar/06 R$ ,16 R$ ,31 R$ ,4771% abr/07 R$ ,40 R$ ,20 R$ ,6065%1 abr/08 R$ ,20 R$ ,35 R$ ,5562% abr/09 R$ ,31 R$ ,03 R$ ,3465% abr/10 R$ ,89 R$ ,21 R$ ,1065% jun/10 R$ ,74 R$ ,50 R$ ,2459%2 mar/11 R$ ,88 R$ ,90 R$ ,7861% abr/12 R$ ,79 R$ ,58 R$ ,3752%3 mar/13 R$ ,95 R$ ,03 R$ ,9833%4 mar/14 R$ ,23 R$ ,61 R$ ,8436% Fonte: SMS, Portarias Ministeriais (Gestão Estadual: Valores de Estabelecimentos sob gestão estadual e TCEP e Gestão Municipal: Sem incentivos (CEO, SAMU, IAC, Integrasus e FIDEPS)). Observação: 1- Mudança de remuneração à SESAB. Ao invés de produção passou à remuneração de custeio. 2- Implantação da PPI com maior reapasse à SESAB. 3- Transferência do Hospital Irmã Dulce (OSID) para a SESAB. 4- Transferência dos hospitais federais (Hosp. Ana Nery, Hosp. Edgard Santos e Maternidade Climério de Oliveira) para a SESAB.

34 Teto MAC - Salvador

35 Recursos Humanos - TCU a) alta rotatividade dos médicos; b) desvalorização da carreira dos profissionais de saúde que atuam no setor público; c) elevado grau de absenteísmo desses profissionais; d) não cumprimento da carga horária por parte desses profissionais; e) dificuldades para controlar e punir atos praticados pelos profissionais de saúde; f) dificuldade para manter esses profissionais nos quadros dos hospitais públicos, principalmente quando se trata de médicos especialistas; g) perda de identificação do profissional com o estabelecimento e a população alvo; h) não atingimento dos objetivos das ações de capacitação e treinamento realizadas pelos hospitais, em função da alta rotatividade dos profissionais treinados.

36 Gastos Per Capta - TCU “A distribuição geográfica do gasto público per capita em saúde é bastante desigual. Em 2010, considerando os recursos das três esferas de governo, Roraima gastou R$ 876, o Acre R$ 863 e Tocantins R$ 816. Os menores valores foram gastos no Pará (R$ 397), no Maranhão (R$ 436) e na Bahia (R$ 476).” RELATÓRIO SISTÊMICO DE FISCALIZAÇÃO DA SAÚDE – FISCSAÚDE (Proc. TC nº /2013-1)

37 Gastos Per Capta - TCU Fonte: Tribunal de Contas da União - TCU

38 Proposições •Lealdade Institucional •Parcerias técnicas •Coibição de fraudes •Garantia de oferta regular dos medicamentos, ações e serviços e saúde previstos nas relações oficiais e protocolos.

39 OBRIGADO CESAU (71) ( oficial do CESAU)


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