Aula Inaugural.

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1 Aula Inaugural

2 A Hermenêutica Constitucional
O tema hermenêutica constitucional tem ganho grande importância, tanto que no concurso da magistratura- SP de 2007 todas as questões de constitucional foram de hermenêutica. Sendo que na maior parte dos concursos sempre é cobrado o tema. A função da hermenêutica recai sobre todas as constituições, pois qualquer constituição deve ser interpretada para buscar o real significado dos artigos constitucionais.

3 O hermeneuta (aquele que interpreta), leva em consideração a história, as ideologias, as realidades sociais, econômicas e políticas do estado, definirão o verdadeiro significado do texto constitucional. A interpretação (hermenêutica) gera efeitos importantíssimos no D. Constitucional, como: a mutação constitucional (efeito jus X-Men).

4 Reforma constitucional X Mutação constitucional
Conceito Inicial: Alteração no significado e sentido interpretativo de um texto constitucional. Reforma constitucional X Mutação constitucional Reforma seria a modificação do texto através dos mecanismos definidos pela constituição, alterando ou acrescentando artigos do texto, enquanto mutação não há alteração física e material, mas interpretativa.

5 Com a mutação constitucional temos o dinamismo do texto, sem a necessidade de um processo legislativo formal e demorado. Logo a vitalidade e adaptação do texto é ampliado sensivelmente. Exemplo: direito ao laser. Conclusão: Mutação constitucional é o processo informal de mudança da constituição por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da lei, por meio da interpretação.

6 Aula 2: D. trabalho.

7 Métodos de Interpretação
Não existe um método para a interpretação constitucional, mas vários métodos. Apesar de diferentes esses se complementam para uma real interpretação. Segundo canotilho: “A interpretação das normas constitucionais é um conjunto de métodos desenvolvidos pela doutrina e jurisprudência com base em critérios ou premissas diferentes, mas, em geral, reciprocamente complementares”.

8 Logo, para compreender a hermenêutica constitucional, devemos estudar os métodos de interpretação aplicados. 1) Hermenêutica clássica: Essa considera a constituição como outra lei, e utiliza os métodos tradicionais de interpretação, como: Elemento genético: Busca investigar as origens dos conceitos utilizados pelo legislador (âmago onde e quando nasceu). Elemento gramatical: Analisa no literal (semântico). Elemento lógico: Uso da lógica filosófica nas normas constitucionais. (trabalhador e empregado)

9 Elemento histórico: Análise do projeto e desenvolvimento da lei, ou seja, o que levou a sua formação.  Elemento teleológico: Busca a finalidade da norma. Elemento doutrinário: Análise à partir das doutrinas. Conclusão: O que liga todos os métodos é seu perfil legalista, pois todos levam em conta a norma expressa. Todavia, a interpretação constitucional vai além da mera análise positiva.

10 2) Método tópico-problemático:
Parte de um problema concreto para a norma. Logo, é uma análise prática da norma. Obs.: Ensino jurídico americano. A constituição passa a ser um sistema aberto de regras e princípios que serão usados de acordo com o caso concreto. 3) Método normativo-estruturante: O intérprete deve levar em conta a concretização da norma, ou seja, deve prever em sua análise a influência que essa norma terá sobre o mundo real. Ex.: o salário mínimo e o STF.

11 4) Método hermenêutico-concretizador:
Nesse método, o hermeneuta já estudou a norma e a interpretou, sendo que aplica essa interpretação em um caso concreto. Modelo nacional de ensino jurídico Obs.: Por vezes, pode trazer o problema de o intérprete distorcer a norma ou a realidade para que adentrem na sua interpretação.

12 Princípios da interpretação constitucional
A partir dos métodos de interpretação, a doutrina escalonou alguns princípios que devem ser observados pelo intérprete da constituição. 1) Princípio da unidade da constituição: A constituição deve ser interpretada em sua globalidade, como um todo, e assim as aparentes antinomias deverão ser afastadas. Logo, as normas da CF devem ser vistas como integrantes de um sistema unitário.

13 Canotilho: “O Princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes”. Isso significa que a interpretação de um artigo da CF não pode levar ao desrespeito da própria CF. Exemplo: A principal marca da CF 88 é a proteção à liberdade política, digamos que uma interpretação de artigo leve a restrição dessa liberdade.

14 2) Princípio da máxima efetividade
Também chamado de princípio da eficiência ou da interpretação efetiva. As normas constitucionais devem ter a maior abrangência social possível. Esse é representado pelo bordão: “Não há palavras vãs na CF”. Exemplo: greve do funcionário público.

15 3) Princípio da concordância prática ou harmonização:
Os bens jurídicos constitucionalizados deverão coexistir de forma harmônica na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles, deve-se evitar o sacrifício (total) de um princípio. Atenção: não há hierarquia entre os princípios constitucionais, todavia, os princípios de direitos humanos devem prevalecer frente os princípios meramente constitucionais. Exemplo: Relativização da coisa julgada.

16 4) Princípio da força normativa:
Os aplicadores da constituição devem conferir a máxima efetividade às normas constitucionais frente a outras leis. Logo, na solução de conflitos, a interpretação normativa deve estar em acordo à constituição. Atenção!: Existem outros princípios importantes, como: Proporcionalidade, razoabilidade, efeito integrador e etc.

17 Estudo de caso: Preâmbulo
A CF de 88 contém um preâmbulo, nove títulos e o ato das disposições constitucionais transitórias (ADCT). Preâmbulo: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

18 Questão: O preâmbulo tem relevância jurídica?
Temos três grandes correntes: 1ª Corrente: Tese da irrelevância jurídica: O preâmbulo situa-se no domínio da política, sem relevância jurídica. Logo, o preâmbulo não tem valor normativo. 2ª Corrente: Tese da plena eficácia: Tem a mesma eficácia jurídica das normas constitucionais, sendo, porém apresentado de forma não articulada. 3ª Corrente: Tese da relevância jurídica indireta: Apesar de citar vários princípios norteadores da CF, essa não é como parte integrante desta, mas mero mecanismo de interpretação.

19 Posição do STF (ADI 2.076-AC).
Nesse caso, foi argüida inconstitucionalidade do preâmbulo da constituição estadual do Acre, sob o argumento de que esta não teve mesma redação que a CF, pois faltou em seu preâmbulo o termo “proteção de Deus”. O STF, definindo a questão, declarou irrelevância jurídica do preâmbulo, e afirmou que a “proteção de Deus” não é norma de reprodução obrigatória, não tendo força normativa.

20 Nas palavras do ministro Celso de Mello: “O preâmbulo não se situa no âmbito do direito, mas no domínio da política, não contém relevância jurídica”. Conclusão: O STF adere à 3ª Corrente esse não tem força normativa, não cria direitos ou obrigações, servindo apenas como norte interpretativo das normas constitucionais. Atenção: apesar de não ser norma deve ser usado na interpretação;

21 (TJM 2007) A Constituição Federal apresenta um preâmbulo cuja força obrigatória é: a) equivalente a um princípio constitucional b) inexistente c) própria de qualquer regra constitucional d) indicativa, uma vez que consigna a intenção do constituinte, mas deve ser levado em conta no exercício de interpretação e) total, visto que sintetiza o articulado, a exemplo do registro feito pelo constituinte de que a Constituição terá sido promulgada sob a proteção de Deus.

22 (MP- ES) O constituinte brasileiro iniciou a redação da Constituição Federal com um Preâmbulo, cuja força obrigatória é a) ausente e de nenhuma utilidade, tanto que, no dizer do Preâmbulo, a Constituição é promulgada "sob a proteção de Deus" e o Estado brasileiro é laico. b) inerente a ele e a coercibilidade é a regra para todas as normas previstas em uma Constituição. c) ausente, destinando-se a indicar a intenção do constituinte, mas deve ser levado em conta quando da interpretação nas normas. d) presente, sendo a mesma de toda norma constitucional, com a observação de que se trata de uma norma cogente de eficácia plena. e) exacerbada, visto que o Preâmbulo é o resumo das normas constitucionais, garantindo, por si só e sob a proteção de Deus, sua eficácia normativa.

23 (TJ-AL) O modo de pensar que foi retomado por Theodor, tem por principal característica o caráter prático da interpretação constitucional, que busca resolver o problema constitucional a partir do próprio problema, após a identificação ou o estabelecimento de certos pontos de partida. É um método aberto, fragmentário ou indeterminado, que dá preferência à discussão do problema em virtude da abertura textual das normas constitucionais. O método de interpretação constitucional indicado no texto acima é denominado a) tópico-problemático. b) hermenêutico-concretizador. c) científico-espiritual. d) normativo-estruturante. e) sistêmico.

24 Direitos fundamentais
Relação Direito Constitucional Os direitos fundamentais surgiram como produto da fusão de várias fontes. Como: Ideais de liberdade, democracia, igualdade, pensadores políticos, religiosos e filosóficos. (sociedade ocidental) Essas idéias foram fomentadas durante séculos e tiveram seu ápice durante o fim da idade media, ou seja, no período do constitucionalismo. Obs.: O ideal de D. fundamentais é anterior ao constitucionalismo.

25 Os direitos fundamentais são uma previsão necessária a todas as constituições, no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana, limitação do Estado, direitos sociais, direitos difusos e coletivos e etc. Atenção: o fato das principais garantias de direitos fundamentais estarem na constituição, denota sua importância, todavia tais direitos estão em todo o sistema jurídico. Ex: direito do trabalho são direitos fundamentais de segunda geração, previstos em: convenções da OIT, na CF, na CLT e em leis esparsas.

26 As teorias dos Direitos fundamentais
Há várias teorias desenvolvidas no sentido de justificar os direitos fundamentais, dentre elas se destacam três: Teoria jus naturalista: Por essa teoria, os direitos fundamentais não são criados pelos legisladores, tribunais ou juristas, pois os mesmos seriam universais, imutáveis e inderrogáveis. Neste sentido, seriam esses direitos inatos ao homem em qualquer tempo e lugar. Minha crítica: Direito à vida.

27 - Teoria positivista: Fundamenta a existência dos direitos humanos na ordem normativa. Dessa forma, somente será direito fundamental se positivado. Nessa teoria, os direitos humanos são aqueles que expressamente passam por um sistema legislativo. Minha crítica: Princípios. (P. duplo grau) - Teoria Moralista: Encontra a fundamentação dos direitos humanos na própria experiência e consciência moral de um determinado povo. Nesta teoria, considera que os direitos humanos são ligados à um caráter de moralidade social. Minha crítica: Extrema subjetividade.

28 Conclusão: Qual teoria está certa?
Nenhuma e todas ao mesmo tempo, porque não se consegue explicar apenas por uma teoria. Mas as teorias se completam, devem coexistir. Para formular os direitos fundamentais deve existir: Uma consciência social (Teoria Moralista); Baseada em valores fixados em uma ordem superior e universal (Teoria Jus naturalista); Para o legislador reconhecer e positivá-los (Teoria Positivista). Logo, somente com a soma das três teorias que teremos os direitos fundamentais. 

29 Diferenciando as nomenclaturas
Direitos humanos X Direitos fundamentais: Os dois têm relação direta com os direitos inerentes á dignidade das pessoas, todavia o que os difere não é o seu conteúdo, mas o plano de positivação. Os direitos humanos são positivados em ordem internacional, como tratados e convenções, já os direitos fundamentais são positivados na ordem jurídica interna, como a constituição e lei nacionais. Atenção: quando positivos nos dois ramos pode ser chamado de direitos humanos e fundamentais.

30 Direitos do homem (Direitos Naturais): São provenientes do ideal do jus naturalismo, ou seja, serão direitos inatos, inerentes à natureza do homem, é o direito que existe só pelo fado de ser homem. Direitos Individuais: É um grupo reduzido de direitos fundamentais, são os direitos civis de liberdade, são como: Vida, igualdade, liberdade, segurança e propriedade. Liberdades Fundamentais: São ainda mais limitados, pois se referem a direitos fundamentais ligados restritamente à liberdade.

31 Aula 3: D. trabalho.

32 Características dos Direitos fundamentais
As características representam os efeitos dos Direitos fundamentais e suas qualidades. Podemos observar na doutrina um grupo grande de características dos direitos humanos e fundamentais, há dois grupos: Características Principais: São aquelas características citadas na maior parte da doutrina, dentre elas temos:

33 1) Historicidade: Os direitos fundamentais são frutos do processo histórico, eles vão surgindo e se afirmando no passar dos anos. Logo, os direitos não surgiram ao mesmo tempo, mas com o desenvolvimento de conquistas políticas. Atenção! Essa característica afasta a premissa dos direitos humanos serem direitos naturais, sendo inatos e atemporais. Nas provas: Na prova do MP do Acre em 2008 se indagou: “São características dos Direitos fundamentais sua atemporalidade?”

34 2) Irrenunciabilidade: A pessoa não têm poder de dispor da proteção, não possuindo a faculdade de renunciar aos direitos fundamentais. Atenção! Qualquer manifestação de vontade que abdicar desses direitos não terá valor jurídico, devendo ser reputada nula. Caso prático: Caso do francês do arremesso de anões.

35 Cuidado no Concurso: Muitas vezes em provas orais se pergunta: A manifestação de vontade da pessoa em não aceitar a transfusão de sangue por crença religiosa deve ser desconsiderada em hipótese de risco de morte? Há conflito entre: Direito à vida X Dignidade da Pessoa Humana (liberdade religiosa) Lembre-se! Apesar de ser irrenunciável, pode ser harmonizado com outros.

36 3) Inalienabilidade (decorre do anterior): Os direitos fundamentais não podem ser alienados, não é objeto de comércio. Logo, são intransferíveis. 4) Imprescritibilidade: O respeito e concretização de direitos fundamentais não se esgota pelo passar do tempo. Logo, sendo exigível a qualquer tempo. Atenção! Não confunda a imprescritibilidade dos direitos fundamentais com o direito à reparação econômica. Pode-se exigir, a qualquer tempo, que cesse uma lesão à direitos fundamentais, mas de outro modo, a reparação econômica da lesão se submete a prazo prescricional. Ex: jornalista Evair e a ditadura.

37 Características secundárias :
1) Proibição ao retrocesso: O processo de afirmação dos D. fundamentais caminha sempre para se expandir, não se admitindo a supressão dos direitos. Traduz a idéia de que a supressão implicaria em retrocesso. Exemplo: Perda de direito à liberdade. 2) Universalidade: Os Direitos fundamentais devem ser reconhecidos e efetivados em todo o mundo, sem limitações territoriais de validade, traduzindo a idéia de que a proteção da pessoa humana é uma obrigação mundial. Obs.: Esses direitos independem de nacionalidade, raça, sexo, credo ou convicção. Exemplo: Italiano no Brasil tem direito à vida.

38 Debate: Como compatibilizar a universalidade com o relativismo cultural? Povos diferentes têm culturas diferentes, logo, como impor a outros povos o conceito ocidental? Exemplo: A povos com restrições à mulher (voto x ampla defesa). A chave é definir até que ponto o relativismo cultural pode justificar a supressão de direitos humanos. Cuidado: A doutrina nesses confrontos tem se posicionado à favor da norma mais benéfica à pessoa humana.

39 3) Interdependência: Apesar de autônomos, os Direitos Humanos e fundamentais devem ser compreendidos como um conjunto, bloco único e indivisível. Isso gera a idéia de mesmo nível de importância. 4) Inviolabilidade: Impossibilidade de desrespeito por determinações legislativas, judiciárias ou administrativas, seja de qualquer autoridade. Logo qualquer instrumento contrário aos direitos fundamentais deve perecer. Exemplo: Lei contrária a liberdade. 5) Efetividade: Junto à previsão declaratória desses direitos deve haver mecanismos internos para sua efetiva atuação. Exemplo: De nada adianta garantir a liberdade sem haver o habeas corpus

40 6) Centralidade dos direitos humanos: atualmente os direitos fundamentais e humanos ganharam o caráter centralizador, ou seja, o ponto central de toda e qualquer ordem jurídica. Hoje não se pode falar em estado democrático de direito sem reconhecimento dos direitos mínimos do homem. Tanto é que boa parte dos Estados adotam a dignidade da pessoa humana como fundamento da ordem jurídica. Exemplo: art. 1 III da CF. Conclusão: os direitos humanos são centralizados nas ordens constitucionais ocidentais e, por tanto, tem grande importância no plano interno e externo.

41 Formação Histórica Por que é importante o estudo histórico?
“Há uma íntima relação entre evolução histórica da humanidade e conquistas de direitos fundamentais”. Os ideais de direitos fundamentais têm seu âmago em preceitos religiosos como budismo, judaísmo, cristianismo e preceitos filosóficos gregos e até jurídicos em Roma e no código de Hamurabi. Todavia, esses direitos tomaram a forma contemporânea a partir do século XVIII. -Iremos estudar os principais movimentos de direitos fundamentais divididos em linha cronológica.

42 1) Inglaterra: Esse pode ser tido como o prólogo dos direitos fundamentais. São cartas como:
Magna carta (1215); Petition of Rights (1628); Habeas Corpus act (1679); Bill of Rights (1688). Obs.: Essas não são cartas de direitos no sentido moderno, todavia, foram de grande influência nas revoluções liberais posteriores.

43 Carta 1215: Considerado o mais importante antecedente de direitos fundamentais e marco do constitucionalismo. Essa foi outorgada pelo rei João sem Terras e previa várias garantias, como: Liberdade; Restrição entre delito e pena; Proporção entre delito e pena; Devido processo legal; Livre acesso ao judiciário. ATENÇÃO.: primeira lei a limitar o poder do Estado.

44 Crítica do professor: Não pode ser tido como manjedoura dos direitos fundamentais, pois essa não era uma carta de direitos, mas um contrato federal entre o rei e homens livres “ os barões” proprietários de terras. Não são direitos ligados à cidadania ou ao homem, mas decorrente da propriedade. Sua importância reside em ser a primeira limitação a ação do rei a lei, ou seja, se limita o poder do estado. Obs.: As outras cartas também foram importantes e agregaram outros direitos, liberdades e mecanismos garantidores.

45 2) Estados Unidos da América e frança: Há três grandes documentos americanos:
Declaração de independência (1787); Constituição americana (1791); Declaração de direitos de Virgínia (1776). Todos ressaltam os ideais de liberdade e limitação do poder do estado. Direitos como: Vida, liberdade, propriedade, legalidade, devido processo, juiz natural e imparcial, etc. Esses foram muito importantes como marcas das primeiras leis e constituição fundada nos ideais de limitar e atuação estrita à lei. Crítica: esses direitos estavam ligados a nacionalidade!

46 Declaração dos direitos do homem e cidadão (1789): Esse documento Frances, assim como dos americanos, consolidou a idéia de estado moderno em que as liberdades são respeitadas pelo governo, ou seja, o ideal liberal burguês. A grande distinção é que a declaração francesa trouxe a idéia de direitos do homem, ou seja, todo e qualquer homem independente de francês tem os direitos (não são direitos dos franceses, mas de qualquer ser humano). Atenção: não eram positivados na ordem internacional. Conclusão: Nesse primeiro momento (Inglaterra, EUA e França), temos a formação das liberdades.

47 3) Problemática do Estado Burguês:
As liberdades conquistadas nos séculos XVIII e XIX tinham uma característica eminentemente burguesa e uma ligação com o sistema capitalista industrial recém nascido, que seja inércia do estado. Todavia, surgia um problema: Do que adianta leis reconhecendo a liberdade sem condições materiais para exercê-las? Desigualdade social; Estado burguês (não intervenção); Fundamentos socialistas; Exemplo: D.trabalho, seguridade social e educação.

48 Temos três grandes instrumentos jurídicos de tutelas sociais:
Constituição mexicana de 1917; Constituição de Weimar de 1919; Declaração dos direitos do povo trabalhador e explorado (1918). Conclusão: Essa segunda leva de direitos fundamentais trouxe a idéia de atuação do estado em determinados campos para mitigar a desigualdade e com isso alcançar a igualdade. Se a palavra chave nas primeiras cartas era liberdade, nessa segunda é a igualdade. Logo, nasce princípios como Princípio da igualdade material e formal.

49 4) Necessidade de universalização:
A sociedade internacional acaba por notar que os direitos conseguidos nos séculos anteriores não podem estar adstritos a regras internas, principalmente após os horrores da segunda guerra e o risco da guerra fria. Nessa entoada, começa um movimento pela universalização dos direitos fundamentais, como sendo multinacionais. Os marcos dessas são: Criação da ONU; Carta das nações unidas; Declaração universal dos direitos do homem.

50 Conclusão: Essa terceira onda gerou uma nova característica aos Direitos fundamentais, que seja a internacionalização. Tendo tal realidade eclodiram direitos como: direito internacional, direitos humanos, ambiental. (difusos e coletivos.) Obs.: a principal contribuição deste período foi a dissociação dos direitos fundamentais com nacionalidade e sua ligação com a humanidade de forma positivada.

51 Conclusão geral: Os direitos humanos e fundamentais, são decorrentes de uma evolução histórica. Esses estão ligados às necessidades das sociedades de sua época. Passando por três momentos: Tutela da liberdade; Tutela da igualdade; Universalização. Esses momentos culminam na representação e formação das características dos direitos fundamentais como: Historicidade, irrenunciabilidade, proibição ao retrocesso, etc.

52 As gerações dos direitos
Como acabamos de notar, os direitos fundamentais não foram positivados ao mesmo tempo, mas por meio de uma evolução histórica. Por tal característica, a doutrina idealizou a divisão desses direitos em gerações. Obs.: Cumpre destacar que se trata de divisão meramente acadêmica, pois os direitos não devem ser divididos em estanques, já que são unos.

53 Atenção no concurso: Dimensões X Gerações
A maior parte da doutrina ao classificar os direitos fundamentais os divide em gerações, todavia, parte crescente dos doutrinadores tem criticado tal termo. A palavra geração transmite a idéia de substituição do velho pelo novo, de modo que, com o passar do tempo, uma geração é sempre substituída por outra, sendo a geração antiga abandonada pelo surgimento da nova.

54 Esse sentido é contrário, pois o reconhecimento de novos direitos fundamentais não é feito para substituir, os já reconhecidos, ou seja, não há substituição de uma geração por outra. Temos a soma de direitos, ou seja, a cada novo direito fundamental soma-se aos anteriores.

55 Parte latente da doutrina tem dito ser mais correto o termo dimensões em vez de gerações, para transmitir a idéia de amplificação de direito. Atenção! Em provas de concurso sempre use o termo dimensões.

56 Crítica do professor: direito binário X direito multifacetário
Crítica do professor: direito binário X direito multifacetário. ( teoria das camadas ) Ex: Caso da lei Maria da penha.

57 As dimensões (gerações)
A maior parte da doutrina enumera 3 grandes gerações ou dimensões dos direitos fundamentais. Primeira dimensão (geração): Compreende os direitos de liberdade. A característica central desses direitos é o fato de serem direitos negativos, no sentido de que negam a intervenção estatal e limitam o poder do estado. São os direitos civis e políticos. Obs.: São aqueles direitos conseguidos pelos ingleses, americanos e franceses.

58 Segunda geração ou dimensão:
Compreende os direitos de igualdade como direitos sociais, econômicos e culturais. A característica central desses direitos é serem direitos positivos, pois obrigam o estado a atuar, intervir na sociedade. Ex: Direito do Trabalho, educação, previdência e etc. Obs.: Esses direitos foram consagrados pelo ideal de igualdade para amenizar a desigualdade do sistema capitalista.

59 Terceira geração ou dimensão:
São direitos ligados à fraternidade ou universalidade. A característica central são direitos reconhecidos pela mera condição humana. Exemplo: Direitos ambientais e do consumidor.

60 Outras gerações: Norberto Bobio: Fala em quarta dimensão direitos ligados ao patrimônio genético ou bio direito. Paulo Bonavides: Afirma haver uma quarta e quinta gerações: 4ª Geração: Direitos à democracia e 5ª Geração: Direito à paz. Atenção: Apesar de interessantes e vanguardistas devem ser usados com cautela, pois ainda não são aceitos na doutrina majoritária.

61 (MPT) No estudo dos direitos humanos fundamentais, existe cizânia doutrinária em torno da utilização da expressão "geração", para indicar o processo de consolidação desses direitos, sendo que alguns preferem utilizar "dimensão". Examine as assertivas a seguir e selecione o argumento que, efetivamente, dá suporte à doutrina que defende a necessidade de substituição de uma expressão por outra. a) os direitos humanos fundamentais são direitos naturais e, como tais, imutáveis, de maneira que o vocábulo "geração" faz alusão a uma historicidade inexistente nessa modalidade de direitos, enquanto "dimensão" refere-se a aspectos relevantes de um todo, que simplesmente se destacam de acordo com o grau de desenvolvimento da sociedade;

62 b) o termo "geração" conduz à idéia equivocada de que os direitos humanos fundamentais se substituem ao longo do tempo, enquanto "dimensão" melhor reflete o processo gradativo de complementaridade, pelo qual não há alternância, mas sim expansão, cumulação e fortalecimento; c) a idéia de "geração" leva ao entendimento de que o processo de afirmação dos direitos humanos fundamentais é linear e não comporta retrocessos, enquanto a de "dimensão" melhor expressa o caminho tortuoso desse processo, de acordo com as relações de forças existentes nas sociedades; d) O termo "geração" sugere uma eficácia restrita dos direitos humanos fundamentais, meramente vertical, ao passo que "dimensão" indica eficácia mais ampla, também horizontal; e) não respondida.

63 Assinale a alternativa INCORRETA:
a) o primeiro documento escrito que procurou conter os poderes do monarca surge na Inglaterra, em 1215, a saber, a Magna Carta outorgada por João Sem-Terra; b) os direitos humanos fundamentais surgem para estabelecer os limites do poder de atuação positiva do Estado, impondo uma atuação negativa, obrigação de não fazer, estabelecendo direitos e deveres para toda a sociedade; c) o forte movimento social alavancado pela ausência de proteção da dignidade humana gerou a constitucionalização dos Direitos do Homem, além dos direitos individuais, coletivos e políticos; d) o desenvolvimento econômico apresentado ao longo do século XIX, na Europa, acarretou a imediata melhoria sócio-econômica do individuo; e) não respondida

64 (OAB) De acordo com o universalismo dos Direitos Humanos, no tocante à interpretação, em caso de conflito, da norma interna e externa de direitos e garantias, a) prevalece sempre a norma interna. b) norma posterior derroga a anterior. c) norma especial derroga a geral no que apresenta de específico. d) prevalece sempre a norma mais benéfica à pessoa humana. e) prevalece sempre a norma internacional.

65 D. trabalho aula 4

66 Temas introdutórios Conceito de direito do trabalho: existem três correntes. 1) Conceito subjetivo: direito do trabalho é ramo que estuda a relação jurídica nascida na classe produtiva. (enfoque nos sujeitos da relação jurídica) 2) Conceito objetivo: é corpo de normas e princípios que ordenam a prestação de serviço. (enfoque na relação jurídica)

67 3) Conceito misto: complexo de normas e princípios que regula o vínculo jurídico nascido entre trabalhador e empregador. (enfoque nas parte e na relação jurídica) Conceito de M.G.: “Complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho e outras relações normativamente especificadas, englobando, também, os institutos, regras e princípios concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial através de suas associações coletivas” Conclusão: regras e princípios de relação trabalho individual e coletivo.

68 Questão: como sabemos se um determinado tema é ramo autônomo ?
Autonomia: Conceito de autonomia: traduz uma qualidade atingida por determinado ramo jurídico de ter princípios, regras, teorias e condutas metodológicas próprias. Ex: direito civil é ramo enquanto direito das obrigações é matéria de direito civil. Questão: como sabemos se um determinado tema é ramo autônomo ?

69 Segundo a doutrina há requisitos necessários:
A) Campo temático próprio: o campo de atuação é amplo passando por temas como: conceito de empregado, poder do empregador, salário e etc. B) Teorias específicas e distintas dos demais ramos: o sistema justrabalhista tem suas teorias como as nulidades e hierarquia de normas. C) Metodologia e métodos próprios: há existência de metodologia própria se destaca até mesmo na produção legislativa como a negociação coletiva.

70 D) Desenvolvimento doutrinário: há amplo desenvolvimento de doutrinas especificas na área justrabalhista. E) Desenvolvimento didático: a área laboral tem cadeiras em todas as faculdades de direito, tem concursos próprios sendo matéria apartada no exame de ordem. Conclusão: a área trabalhista é autônoma.

71 Cuidado Natureza jurídica
Conceito de natureza jurídica: “natureza de um fenômeno supõe a precisa definição seguida de sua classificação, como fenômeno passível de enquadramento em um conjunto próximo de fenômenos correlatos.” Logo, natureza jurídica é formado por: 1- definição ( busca da essência) 2- classificação ( busca do posicionamento comparativo).

72 Questão: o direito do trabalho é ramo do direito público ou privado?
Conceito de D. Público: é o direito que tenha por finalidade regular as relações do estado com outro estado ou as do estado com seus súditos, procedendo em razão do poder soberano e atuando na tutela o interesse público. Conceito de D. Privado: é o direito que discipline as relações entre pessoas singulares nas quais predomine imediatamente o interesse de ordem particular.

73 O direito do trabalho tem qual natureza?
A) Ramo do direito público: essa corrente já foi forte no passado, todavia vem perdendo força. Fundamentos: 1- Existem normas de natureza administrativa em relação a fiscalização da prestação de serviço; 2- As normas de proteção ao trabalhador são irrenunciáveis, logo não podem ser transacionadas.

74 Críticas a corrente: Apesar de parte das normas serem de natureza administrativa e irrenunciáveis existe grau de transação. Ex: valor do salário, ajuda de custo e etc. Conclusão: as normas trazem um mínimo de obrigatoriedade, todavia há limite de transação.

75 B) Ramo do direito privado: corrente majoritária Fundamentos: 1
B) Ramo do direito privado: corrente majoritária Fundamentos: 1. O contrato de trabalho vem do contrato civil de prestação de serviço; 2. A relação é entre dois particulares; 3. Na sua maioria as normas de direito do trabalho permitem acordo entre partes, todavia há um grupo de regras limitadoras.

76 Neste sentidoa CLT estipula: “Art
Neste sentidoa CLT estipula: “Art As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.” Críticas: A relação laboral é altamente regulada pelo estado, logo não pode ser considerada privada. Contra crítica: o direito do consumidor.

77 C) Ramo do direito social (Corrente minoritária): O direito do trabalho é um novo ramo do direito, proveniente dos direitos de segunda geração que transcendem a dicotomia público privado. Fundamento: esse direito visa proteger um grupo de pessoas enfraquecidas na relação, ou seja visa a proteção da sociedade. Crítica: todo sistema jurídico tem por finalidade proteger a sociedade.

78 Divisão do direito laboral
A)Direito Individual do Trabalho: conjunto de princípios e normas atinentes à relação de interesse individual entre empregador e empregado; B) Direito Coletivo do Trabalho: conjunto de princípios e normas atinentes à organização e atuação das representações coletivas. Cuidado: a diferença entre individual e coletivo não esta no número de partes, mas na matéria. C) Direito Administrativo do Trabalho: normas atinentes à relação entre empregador e o Poder Público no exercício do controle fiscalizador. Ex.: fiscal do trabalho.

79 Princípios do direito do trabalho
Poder econômico do empregador Poder jurídico do empregado Princípios do direito do trabalho Princípio da proteção: tem por fonte o princípio da igualdade material, busca o equilíbrio do sistema jus laboral, sendo esse princípio basilar.

80 Princípio da norma mais favorável: preconiza que o operador do direito deve optar pela regra mais favorável ao obreiro em três situações: A) na elaboração da norma; B) no confronto de normas concorrentes; C) Na interpretação das normas jurídicas; Conclusão: esse é princípio que desdobra da proteção.

81 Princípio da condição mais benéfica: é a garantia de preservação da cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, sendo que se houver conflito de cláusulas deve prevalecer a mais favorável. Princípio da primazia da realidade: Sempre que ocorrer discrepância entre o que acontece na prática e o que está discriminado no contrato, deve-se dar primazia a realidade dos fatos; Essa discrepância pode decorrer de fraude ou da natureza de trato sucessivo do contrato de trabalho; Ex.: caso da menina da limpeza que vai para o caixa.

82 Princípio do Dúbio Pro Misero: É regra de interpretação das normas trabalhistas ao magistrados.
Quando houver duas interpretações possíveis de uma norma, deve prevalecer a interpretação mais favorável ao empregado; Atenção: Essa não é regra de julgamento, pois no Processo do Trabalho utiliza-se o ônus da prova, logo na dúvida o juiz deve decidir contra quem tem ônus da prova.

83 Princípio da irrenunciabilidade de direitos: os direito trabalhistas são indisponíveis, ou seja mesmo que a pessoa queira não poderá renunciar. Ex.: contrato que o empregado renúncia a férias. Isso decorre de dois fatores: 1. Pela natureza de direitos fundamentais de segunda geração; 2. Pelo art. 9 da CLT a renúncia de direitos feito pelo empregado não tem validade.

84 Distinção entre Renúncia e Transação.
CUIDADO: a renúncia a direitos é vedada, todavia a transação é aceita. Distinção entre Renúncia e Transação. A) Renúncia: é ato unilateral pelo qual o titular de um direito dele se despoja, sem transferi-lo a outrem; B) Transação: concessões recíprocas para evitar ou para extinguir litígios, sendo o objeto uma coisa duvidosa;

85 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego: para a pessoa ter dignidade, ela precisa de um trabalho seguro e estável; Conseqüências: 1 Em regra, os contratos de trabalho são de prazo indeterminado, de modo que os contratos a prazo determinado são exceções; 2 Resistência à dispensa sem justa causa, com previsão no art. 7º, I, CF: “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa” 3 Possibilidade de continuidade do contrato de trabalho mesmo com a mudança do empregador;

86 D. trabalho aula 5

87 Sujeitos da relação de trabalho
1.1 Trabalhador: Empregado X Trabalhador “Toda relação de emprego é de trabalho, mas nem toda relação de trabalho é de emprego.” Conclusão: Empregado é aquele que presta serviço mediante 5 requisitos, já o trabalhador presta serviço sem um ou mais dos 5 requisitos.

88 Conceito de Empregado Artigo 3˚ da CLT: Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Combinado com: Artigo 2˚ da CLT: Prestação pessoal de serviço

89 MEMORIZAÇÃO Químico Gago P Pessoa física P Pessoalidade
H Habitualidade S Subordinação O Onerosidade Químico Gago

90 1.3.Requisitos de Empregado
1. Pessoa física: Isso decorre da própria natureza dos direitos trabalhista. 2. Pessoalidade: O contrato é “intuitu persona”. O empregado não poderá se fazer substituir. Cuidado.: A prestação do trabalho tem efetivo caráter de infungibilidade no que tange ao empregado. Obs.: Excepcionalmente, um empregado pode fazer-se substituir por outra pessoa quando há concordância do empregador, de modo eventual, sem descaracterizar a relação de emprego;

91 3 Não eventualidade: O trabalho deve ser habitual
Como a CLT não fala em trabalho sucessivo, cotidiano ou diário: Não é o número de dias trabalhados na semana que define a habitualidade. Ex: Professor. O teatro: Expectativa por parte do empregador de retorno do empregado.

92 4. Onerosidade: Não existe contrato de trabalho gratuito.
Pegadinha: O que caracteriza a relação de emprego é o intuito oneroso, e não o fato de ter recebido, efetivamente, o pagamento; (Basta promessa de salário) Ex.: Filho que promete lavar o carro do pai aos fins de semana. Obs.: trabalho voluntário (lei nº /98 e lei nº /00), trabalho comunitário e trabalho filantrópico são espécies do gênero relação de trabalho sem onerosidade.

93 C) Contratual ou jurídica.
5 Subordinação: Há vários tipos de subordinação: A) Econômica; B) Técnica; C) Contratual ou jurídica. Atenção: A única subordinação inerente a todos os empregados é a contratual ou jurídica.