UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E POLÍTICAS ESCOLA DE CIÊNCIAS JURÍDICAS DIREITO CONSTITUCIONAL III Décima.

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1 UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E POLÍTICAS ESCOLA DE CIÊNCIAS JURÍDICAS DIREITO CONSTITUCIONAL III Décima sexta aula CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE JUDICIAL INCIDENTAL-CONCRETO NO BRASIL Este material é para ser usado apenas em sala de aula! Prof. Cesar Caldeira – 24/04/12 1

2 Controle de constitucionalidade judicial incidental-concreto no Brasil Tem origem no modelo norte-americano estabelecido a partir da decisão do caso MARBURY versus MADISON (1803) pela Suprema Corte. O controle de constitucionalidade americano ou difuso assegura a qualquer órgão judicial incumbido de aplicar a lei a um caso concreto o poder-dever de afastar a sua aplicação se a considerar incompatível com a ordem constitucional.

3 Dispositivos constitucionais importantes O amplo sistema difuso outorga aos juízes e tribunais o poder de afastar a aplicação da lei in concreto (CF de 1988, arts. 97, 102, III, a a d, e 105, II, a e b).

4 Brevíssima recapitulação: Quanto ao modo ou à forma de controle, ele pode ser: a) incidental; ou b) principal.

5 Quanto ao modo ou à forma de controle, ele pode ser: a) incidental No controle incidental a inconstitucionalidade é arguida no contexto de um processo ou ação judicial, em que a questão da inconstitucionalidade configura um incidente, uma questão prejudicial que deve ser decidida pelo Judiciário. Cogita-se também de inconstitucionalidade pela via da exceção, uma vez que o objeto da ação não é o exame de constitucionalidade da lei.

6 Jurista ALFREDO BUZAID A característica fundamental do controle concreto ou incidental de normas parece ser o seu desenvolvimento inicial no curso de um processo, no qual a questão constitucional configura "antecedente lógico e necessário à declaração judicial que há de versar sobre a existência ou inexistência de relação jurídica”.

7 Quanto ao modo ou à forma de controle, ele pode ser: b) principal. O controle principal permite que a questão constitucional seja suscitada autonomamente em um processo ou ação principal, cujo objeto é a própria inconstitucionalidade da lei. Em geral, admite- se a utilização de ações diretas de inconstitucionalidade ou mecanismos de impugnação in abstracto da lei ou ato normativo.

8 SISTEMA BRASILEIRO DE CONSTITUCIONALIDADE 2. CONTROLE INCIDENTAL : REQUISITOS SUBJETIVOS O controle de constitucionalidade concreto ou incidental, tal como desenvolvido no Direito brasileiro, é exercido por qualquer órgão judicial (juiz ou tribunal), no curso de processo de sua competência (caso concreto) permitindo a análise de uma lei ou ato normativo federal, estadual, distrital ou municipal. 8

9 ATENÇÃO! EXISTE NO SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PREVISTO NA CRFB de 1988 HIPÓTESE DE SURGIR A PARTIR DE INCIDENTE NO DECORRER DE PROCESSO (CASO CONCRETO) UMA AÇÃO DIRETA AO STF (método concentrado) ? Esta pergunta costuma cair em provas!

10 RESPOSTA: SIM, NA ADPF (ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL) chamada “INCIDENTAL” (art. 1º, parágrafo único, I da Lei 9.882 – ver o próximo slide!). Existe uma ação de A em face de B, em que ocorre uma controvérsia constitucional relevante. A origem da ação é incidental, mas o STF analisa a alegação de descumprimento de preceito fundamental de maneira abstrata e principal.

11 Dispõe sobre o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do § 1 o do art. 102 da Constituição Federal. Art. 1 o A arguição prevista no § 1 o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;

12 2. 1 QUEM PODE ALEGAR A INCONSTITUCIONALIDADE? A) O AUTOR DA AÇÃO O CONTROLE JUDICIAL INCIDENTAL pode se dar no primeiro grau de jurisdição, sendo o pedido apresentado pelo Autor na petição inicial ou em outro momento do processo. Pede-se algo ao juízo, fundamentando-se na na inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. Ou seja, a alegação de inconstitucionalidade será causa de pedir processual.

13 EXEMPLO (dado pelo Pedro Lenza) NA ÉPOCA DO PRESIDENTE COLLOR, OS INTERESSADOS PEDIAM O DESBLOQUEIO DOS CRUZADOS FUNDANDO-SE NO ARGUMENTO DE QUE O ATO QUE MOTIVOU O BLOQUEIO ERA INCONSTITUCIONAL. O PEDIDO PRINCIPAL NÃO ERA A DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE MAS SIM O DESBLOQUEIO.

14 BARROSO (2012), p. 114. Também pode o Autor postular em seu pedido inicial ou em momento posterior a declaração incidental de inconstitucionalidade de uma norma, para que não tenha que se sujeitar a seus efeitos. Com a multiplicação das ações constitucionais e dos mecanismos de tutela preventiva (provimento liminar, medidas cautelares, tutela antecipada) esta ter-se-á tornado a hipótese mais corriqueira.

15 BARROSO, p. 114. Fazem parte da rotina forense, por exemplo, mandados de segurança nos quais o contribuinte procura preventivamente eximir-se do recolhimento de tributo instituído por lei cuja constitucionalidade é questionável. Ou habeas corpus impetrado sob o fundamento de que a autoridade baseia a persecução penal em dispositivo (ou em interpretação que a ele se dá) inconstitucional.

16 ATENÇÃO AGORA ! A inconstitucionalidade é questão de ordem pública e, portanto, pode ser arguida a qualquer instante.

17 Dito em outros termos, inexiste preclusão (perda do momento processual oportuno) em temas de inconstitucionalidade. Contudo, atenção ao seguinte: exigência de prequestionamento pelo STF.

18 O STF ESTABELECEU UM LIMITE TEMPORAL para as alegações de inconstitucionalidade para que o próprio Supremo conheça uma questão constitucional. É necessário que a matéria tenha sido alvo de prequestionamento nos outros graus de jurisdição.

19 Considera-se prequestionada em relação à sua constitucionalidade uma matéria quando o órgão julgador tenha adotado entendimento explícito a respeito. Conforme as SÚMULAS 282 e 253 do STF, é indiferente se isso ocorreu a requerimento das partes ou não e se o julgador se manifestou a favor ou contra.

20 SÚMULA nº 282 do STF STF Súmula nº 282 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 128. Admissibilidade - Recurso Extraordinário - Questão Federal Suscitada É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

21 SÚMULA nº 356 STF Súmula nº 356 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 154. Ponto Omisso da Decisão - Embargos Declaratórios - Objeto de Recurso Extraordinário - Requisito do Prequestionamento O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

22 OBSERVAÇÃO SOBRE “RECURSO EXTRAORDINÁRIO” AO STF Até a entrada em vigor da Constituição de 1988 era o recurso extraordinário — também quanto ao critério de quantidade — o mais importante processo da competência do Supremo Tribunal Federal. Esse remédio excepcional, desenvolvido segundo o modelo do writ of error americano e introduzido na ordem constitucional brasileira pela Constituição de 1891, pode ser interposto pela parte vencida, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição e julgar válida lei local contestada em face de lei federal (CF, art. 102, III, a a d).

23 Pergunta: O STF admite o pré- questionamento “ficto”? Alternativas: a)Certamente. Estamos na época que tudo é virtual, inclusive a minha memória. b)Não tenho a mais remota ideia do que é “pré- questionamento ficto”. c)Isto deve estar num resumão que o Esdras mandou prá turma e eu não li ainda. Afinal, a prova é somente amanhã! d) Nenhuma das alternativas acima. e) Acho até que o Caldeira já falou sobre isto hoje mas eu estava “temporariamente ausente”.

24 Resposta: O STF admite o prequestionamento ficto, que consiste na interposição de embargos de declaração pedindo manifestação do juiz sobre questão constitucional. A matéria considera-se prequestionada, ainda que o julgador não tenha se manifestado a respeito da decisão sobre os embargos declaratórios.

25 LER DE NOVO! STF Súmula nº 356 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 154. Ponto Omisso da Decisão - Embargos Declaratórios - Objeto de Recurso Extraordinário - Requisito do Prequestionamento O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

26 IMPORTANTE! ESSA EXIGÊNCIA RESULTA DE AUTOCRIAÇÃO DO STF QUE ESTABELECEU MAIS UM FILTRO PROCESSUAL. O REQUISITO DO PRÉ-QUESTIONAMENTO FOI CRITICADO PELA DOUTRINA, QUE CONSIDEROU QUE A JURISPRUDÊNCIA NÃO PODIA CRIAR OBSTÁCULOS AO EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL SEM QUE HOUVESSE PREVISÃO NA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO. MAS O STF MANTÉM SUA POSIÇÃO, JÁ CONSOLIDADA NAS REFERIDAS SÚMULAS.

27 2.2 O RÉU B) O RÉU PODE SE DEFENDER ALEGANDO A INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA QUE DÁ FUNDAMENTO AO PEDIDO DO AUTOR. OBJETIVO É SE DESOBRIGAR DE OBRIGAÇÃO OU DE EVITAR UMA SANÇÃO.

28 Ou seja, ANTIGAMENTE a parte, ao invés de atacar o ato diretamente, aguardava que a autoridade postulasse judicialmente sua aplicação, pedindo então ao juiz que não aplicasse a lei reputada inconstitucional. Esta limitação da arguição de inconstitucionalidade a uma tese de defesa não mais existe, porém o réu continua a poder usar o argumento em sua resposta a uma demanda.

29 Observação A ARGUIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE É TAMBÉM CHAMADA DE VIA DE DEFESA OU DE EXCEÇÃO PORQUE, ORIGINARIAMENTE, ERA RECONHECIDA COMO ARGUMENTO A SER DEDUZIDO PELO RÉU, COMO FUNDAMENTO PARA DESOBRIGAR-SE DO CUMPRIMENTO DE UMA NORMA INCONSTITUCIONAL.

30 2.3 O MINISTÉRIO PÚBLICO E TERCEIROS O MINISTÉRIO PÚBLICO, QUANDO PARTICIPA COMO PARTE OU COMO CURADOR DA INTEGRIDADE DO SISTEMA JURÍDICO (CUSTOS LEGIS), BEM COMO TERCEIROS QUE TENHAM INTERVINDO LEGITIMAMENTE (ASSISTENTE, LITISCONSORTE, OPONENTE) PODEM A QUALQUER TEMPO ALEGAR INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA, CUJA APLICAÇÃO INFLUENCIA O RESULTADO DO PROCESSO. PARA QUE A ALEGAÇÃO SEJA APRECIADA PELO STF IMPÕE-SE IGUALMENTE O PREQUESTIONAMENTO.

31 2.4 O JULGADOR O JULGADOR PODE EXAMINAR QUESTÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE OFÍCIO, ISTO É, SEM PROVOCAÇÃO DAS PARTES. ISSO DECORRE DE SEU DEVER DE OFÍCIO QUE CONSISTE EM APLICAR O DIREITO, RESOLVENDO CONFLITOS NORMATIVOS E MANTENDO A INTEGRIDADE DO SISTEMA DE FONTES. NESSE CASO, NÃO É APLICÁVEL O REQUISITO DO PREQUESTIONAMENTO. OS TRIBUNAIS PODEM EXAMINAR POR INICIATIVA PRÓPRIA (MOTO PROPRIO) A QUESTÃO DA CONSTITUCIONALIDADE.

32 JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA “NÃO HÁ PRECLUSÃO EM SE TRATANDO DE QUESTIO IURIS. NADA IMPORTA QUE A QUESTÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SÓ VENHA A SER SUSCITADA, PELA PRIMEIRA VEZ, EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO.”

33 3. EM QUE TIPO DE PROCESSO PODE SER ARGUIDA A INCONSTITUCIONALIDADE? O CONTROLE CONCRETO-INCIDENTAL SE ESTRUTURA COM BASE EM DUAS REGRAS: PRIMEIRO, A REGRA DA UNIVERSALIDADE. A INCONSTITUCIONALIDADE PODE SER EXAMINADA EM QUALQUER TIPO DE PROCESSO, SEJA COMUM OU ESPECIAL, DE CONHECIMENTO, CAUTELAR OU DE EXECUÇÃO. ISTO CONFIRMA O CARÁTER DIFUSO DO CONTROLE INCIDENTAL NO BRASIL.

34 SEGUNDO, A REGRA DA ACESSORIEDADE. A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE NÃO PODE SER O PEDIDO PRINCIPAL DA AÇÃO, MAS TÃO SOMENTE UM PEDIDO INCIDENTAL, RELACIONADO COM O PEDIDO PRINCIPAL. PERCEBE-SE NESTE PONTO A DIFERENÇA ENTRE “CONTROLE INCIDENTAL” E “PRINCIPAL”, REALIZADO MEDIANTE AÇÕES DIRETAS E TENDO COMO OBJETO PRINCIPAL A VERIFICAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE.

35 Como visto, a arguição incidental de inconstitucionalidade pode se dar em ação de rito ordinário, sumário ou ação constitucional, inclusive dentre estas a ação popular e a ação civil pública. Quanto à AÇÃO CIVIL PÚBLICA já ocorreu muita polêmica a respeito do seu uso no controle incidental de constitucionalidade.

36 Por quê a polêmica? Porque a decisão na Ação Civil Pública (ACP) pode ter efeitos erga omnes, em razão dos arts. 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 1990). Se a decisão na ACP declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e gerar efeitos erga omnes, haveria usurpação da competência dos Tribunais de Justiça estaduais e do STF que exercem competência privativa de fiscalizar a competência com efeitos vinculantes para todos mediante ADIs.

37 ORIENTAÇÃO DO STF em relação à ACP O STF reconheceu a adequação da ACP para a fiscalização incidental da constitucionalidade de quaisquer atos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não seja o objeto direto da demanda, mas questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. VER: STF, Recurso Extraordinário 227.159, rel. Min. Néri da Silveira, julg. 12-03-2002.

38 4. O PAPEL DO SENADO NO CONTROLE INCIDENTAL – CF, art. 52, X A decisão, "que não é feita sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito", tem o condão, apenas, de afastar a incidência da norma viciada.

39 4.1 Amplitude do art. 52, X A suspensão pelo Senado Federal poderá dar- se, por meio de resolução, em relação a leis federais, estaduais, distritais ou mesmo municipais que foram declaradas inconstitucionais pelo STF, de modo incidental, no controle difuso de constitucionalidade. 39

40 CF de 1988, art. 52, X Daí recorrer-se à suspensão de execução pelo Senado de leis ou decretos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; 40

41 4.2 A expressão “no todo ou em parte” no art. 52, X da CRFB A expressão “no todo ou em parte” deve ser interpretada como sendo impossível o Senado Federal ampliar, interpretar ou restringir a extensão da decisão do STF.

42 4.3 Efeitos propriamente ditos do art. 52, X da CRFB de 1988. a) A suspensão atingirá a todos (efeito “erga omnes” ) porém valerá a partir do momento que a resolução do Senado for publicada na Imprensa Oficial. b) “Suspender a execução” de algo que vinha produzindo efeitos quer dizer que se suspende a partir de um momento, não fazendo retroagir para atender efeitos passados.

43 Pedro Lenza (2011), p. 254. “Por exemplo, quem tiver interesse em ‘pedir de volta` um tributo declarado inconstitucional deverá mover a sua ação individualmente para reaver tudo antes da Resolução do Senado, na medida em que ela não retroage. Assim os efeitos serão “erga omnes”, porém ex nunc, não retroagindo”.

44 4. 4 O SENADO É OBRIGADO A SUSPENDER OS EFEITOS? Posição majoritária na doutrina, posição do Senado e do STF: O SENADO FEDERAL NÃO ESTÁ OBRIGADO A SUSPENDER A EXECUÇÃO DE LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL POR DECISÃO DEFINITIVA DO STF. TRATA-SE DE DISCRICIONARIEDADE POLÍTICA, TENDO O SENADO FEDERAL TOTAL LIBERDADE PARA CUMPRIR O ART. 52, X DA CF. CASO CONTRÁRIO, ESTARÍAMOS DIANTE DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

45 GILMAR MENDES - doutrina “A amplitude emprestada ao controle abstrato de normas e a adoção de novos institutos, como o mandado de injunção, permitem indagar se não seria mais coerente reconhecer eficácia erga omnes à pronúncia de inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal. Não há dúvida de que já não subsistem as razões que determinaram a adoção desse instituto pelo direito constitucional brasileiro”. 45

46 5. CONTROLE INCIDENTAL: REQUISITOS OBJETIVOS Não há disciplina minudente da questão constitucional, no controle incidenter tantum. O Decreto n. 848, de 1890, consagrou fórmula segundo a qual, "na guarda e aplicação da Constituição e leis federais, a magistratura federal só intervirá em espécie e por provocação da parte". 46

47 Lei de Organização da Justiça "os juízes e tribunais não aplicarão aos casos ocorrentes as leis e regulamentos manifestamente inconstitucionais". (art. 13, § 10) 47

48 5.1 Observação: CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO Textos constitucionais a partir de 1934 estabeleceram que a declaração de inconstitucionalidade, nos tribunais, somente poderia ser proferida pelo voto da maioria absoluta dos juízes. 48

49 Constituição de 1988 Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO 49

50 GILMAR MENDES “A exigência quanto à declaração de inconstitucionalidade dos atos manifestamente inconstitucionais não foi recebida pela legislação subsequente, tendo-se assentado, entre nós, como regra, a recomendação de um certo self-restraint por parte do magistrado.” 50

51 MÁXIMA “O juiz deve abster-se de se manifestar sobre a inconstitucionalidade, toda vez que, sem isso, possa julgar a causa e restaurar o direito violado”. 51

52 CPC O Código de Processo Civil de 1939 não continha disciplina específica sobre controle de constitucionalidade. O Código de Processo Civil de 1973 introduziu, nos arts. 480 a 482, breve disciplina do controle incidenter tantum, exercido por órgãos fracionários dos tribunais. 52

53 Cláusula de reserva de plenário Arguida a questão a qualquer tempo, o relator deverá submetê-la à Turma ou à Câmara competente para julgar o processo, após a audiência do órgão do Ministério Público (art. 480). Rejeitada a questão, terá prosseguimento o feito; acolhida, há de ser lavrado o acórdão a fim de ser submetida ao Tribunal Pleno (art. 481). 53

54 NOS TRIBUNAIS A arguição de inconstitucionalidade poderá ser rejeitada, no órgão fracionário, por inadmissível ou improcedente, nos termos seguintes: a) a questão há de envolver ato de natureza normativa a ser aplicado à decisão da causa, devendo ser rejeitada a arguição de inconstitucionalidade de ato que não tenha natureza normativa ou não seja oriundo do Poder Público. 54

55 José Carlos Barbosa Moreira b) a questão de inconstitucionalidade há de ser relevante para o julgamento da causa, afigurando-se "inadmissível a arguição impertinente, relativa a lei ou a outro ato normativo de que não dependa a decisão sobre o recurso ou a causa." 55

56 Nos tribunais c) a arguição será improcedente se o órgão fracionário, pela maioria de seus membros, rejeitar a alegação de desconformidade da lei com a norma constitucional. 56

57 Continuação... Arguida a questão a qualquer tempo, o relator deverá submetê-la à Turma ou à Câmara competente para julgar o processo, após a audiência do órgão do Ministério Público (art. 480). Rejeitada a questão, terá prosseguimento o feito; acolhida, há de ser lavrado o acórdão a fim de ser submetida ao Tribunal Pleno (art. 481). 57

58 ATENÇÃO O pronunciamento do órgão fracionário, pela rejeição ou acolhimento da arguição de inconstitucionalidade, é irrecorrível. 58

59 José Carlos Barbosa Moreira Dá-se "a cisão funcional da competência: ao Plenário caberá pronunciar-se sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade, e ao órgão fracionário, depois, à vista do que houver assentado o plenário, decidir a espécie“. 59

60 OBSERVAÇÃO O Plenário somente pode pronunciar-se sobre o que, efetivamente, foi acolhido pelo órgão fracionário, sendo-lhe defeso emitir juízo sobre questão julgada inadmissível ou rejeitada pela Turma ou Câmara. A arguição de inconstitucionalidade será acolhida se conseguir reunir a maioria absoluta dos votos, pelo menos em relação a um dos vários fundamentos. 60

61 José Carlos Barbosa Moreira A decisão do Plenário, que é irrecorrível, vincula o órgão fracionário, no caso concreto, incorporando-se ao "julgamento do recurso ou da causa, como premissa inafastável." 61

62 Publicado o acórdão, reinicia-se o julgamento da questão concreta perante o órgão fracionário. A aplicação do art. 97 da Constituição de 1988 obriga que se proceda à juntada do acórdão proferido no Pleno ou no órgão especial sobre a inconstitucionalidade da lei, sob pena de, no caso de interposição de recurso extraordinário, entender o Supremo Tribunal Federal que não pode conhecer do apelo extremo por ausência de peça essencial para o julgamento definitivo. 62

63 AgRgRE 158.540, da relator o Ministro Celso de Mello “A ausência do acórdão plenário que reconheceu a ilegitimidade constitucional de atos normativos emanados do Poder Público impede — ante a essencialidade de que se reveste essa peça processual — que o Supremo Tribunal Federal aprecie, de modo adequado, a controvérsia jurídica suscitada". A jurisprudência do Tribunal enfatiza não ser suficiente a transcrição do decidido pelo órgão especial ou pelo Plenário ou a juntada do voto condutor, porquanto "é no acórdão do Plenário que se há de buscar a motivação da decisão recorrida, com respeito à arguição de inconstitucionalidade" 63

64 RE-AgRg 149.478, Rel. Sepúlveda Pertence, DJ de 23-4-1993, p. 6926 Ao contrário, em caso de declaração incidente de constitucionalidade — e não de inconstitucionalidade — "o acórdão do Plenário que, decidindo incidente suscitado em outro processo, já houver resolvido no mesmo sentido a prejudicial de inconstitucionalidade é mero precedente de jurisprudência, que não integra, formalmente, porém, a decisão da Câmara ou da Turma“. 64

65 É que a competência para decidir pela constitucionalidade de lei é da Turma! Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal, a declaração de inconstitucionalidade tanto poderá dar-se de forma explícita como de forma implícita, quando, v. g., "afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição“. RE 240.096, Rel. Sepúlveda Pertence, 65

66 Outro ponto importante no que se refere à interpretação do art. 97 da Constituição, tem por base a necessidade, ou não, de se provocar o Plenário ou o órgão especial do Tribunal toda vez que se renovar, em outro caso, discussão sobre a constitucionalidade de lei que já teve sua legitimidade discutida no âmbito do Tribunal. 66

67 Orientação do STF O Supremo Tribunal Federal tem entendido que, fixada a orientação do Pleno ou do órgão especial, nos termos do art. 97 da Constituição, em um caso qualquer, poderá o órgão fracionário decidir como de direito, devendo guardar observância da decisão sobre a questão constitucional. 67

68 É que a competência para decidir pela constitucionalidade de lei é da Turma! Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal, a declaração de inconstitucionalidade tanto poderá dar-se de forma explícita como de forma implícita, quando, v. g., "afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição“. RE 240.096, Rel. Sepúlveda Pertence, 68

69 Outro ponto importante no que se refere à interpretação do art. 97 da Constituição, tem por base a necessidade, ou não, de se provocar o Plenário ou o órgão especial do Tribunal toda vez que se renovar, em outro caso, discussão sobre a constitucionalidade de lei que já teve sua legitimidade discutida no âmbito do Tribunal. 69

70 Acórdão proferido no RE 190.728, teve a Va Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria afirmou a dispensabilidade de se encaminhar o tema constitucional ao Plenário do Tribunal, desde que o Supremo Tribunal já se tenha pronunciado sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei questionada. 70

71 Orientação do STF O Supremo Tribunal Federal tem entendido que, fixada a orientação do Pleno ou do órgão especial, nos termos do art. 97 da Constituição, em um caso qualquer, poderá o órgão fracionário decidir como de direito, devendo guardar observância da decisão sobre a questão constitucional. 71

72 Em outras palavras: um novo procedimento na forma do art. 97 da Constituição somente ser ia necessário no caso de mudança de orientação por parte do próprio Tribunal. 72

73 Pergunta: É necessário se utilizar o procedimento previsto no art. 97 da Constituição na hipótese de existir pronunciamento da Suprema Corte que afirme a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo? 73

74 Acórdão proferido no RE 190.728, teve a Va Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria afirmou a dispensabilidade de se encaminhar o tema constitucional ao Plenário do Tribunal, desde que o Supremo Tribunal já se tenha pronunciado sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei questionada. 74

75 Orientação do STF "a decisão plenária do Supremo Tribunal declaratória de inconstitucionalidade de norma, posto que incidente, sendo pressuposto necessário e suficiente a que o Senado lhe confira efeitos erga omnes, elide a presunção de sua constitucionalidade; a partir daí, podem os órgãos parciais dos outros tribunais acolhê-la para fundar a decisão de casos concretos ulteriores, prescindindo de submeter a questão de constitucionalidade ao seu próprio plenário“. 75

76 GILMAR MENDES “Tal posição sinaliza com (ainda que tímida) a equiparação entre efeitos da declaração de inconstitucionalidade em sede de controle incidental com os efeitos da declaração em controle concentrado. Decide-se autonomamente com fundamento na declaração de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade) do Supremo Tribunal Federal proferida incidenter tantum.” 76

77 A Lei n. 9.756, de 17-12- 1998, introduziu parágrafo único ao art. 481 da Lei n. 5.869, de 11-1-1973 (Código de Processo Civil) assentando a dispensabilidade da submissão da questão constitucional ao tribunal pleno ou ao órgão especial, na hipótese de o próprio Tribunal já ter adotado posição ou, ainda, no caso de o plenário do Supremo Tribunal Federal já se ter pronunciado sobre a controvérsia (declaração de inconstitucionalidade). 77

78 Observação Após o exame da constitucionalidade da norma pelo Pleno, não mais se espera qualquer modificação desse entendimento. Tanto é assim que, quando se tratar de declaração de inconstitucionalidade, a partir desse momento é efetivada a comunicação ao Senado Federal. 78

79 IMPORTANTE! A REGRA DO ART. 97 DESTACA-SE COMO VERDADEIRA CONDIÇÃO DE EFICÁCIA JURÍDICA DA PRÓPRIA INCONSTITUCIONALIDADE DOS ATOS DO PODER PÚBLICO. NESSE PONTO É INDISPENSÁVEL APONTAR PARA A SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO STF.

80 SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO STF “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”

81 5. 2 Controle incidental de normas e parâmetro de controle De modo diverso do que se verifica com o controle abstrato de normas, que tem como parâmetro de controle a Constituição vigente, o controle incidental realiza-se em face da Constituição sob cujo império foi editada a lei ou ato normativo. Assim, não é raro constatar a declaração de inconstitucionalidade de uma norma em face da Constituição de 1967/69. 81

82 5. 2 QUÓRUM O julgamento da matéria exige quórum de oito ministros (RISTF, art. 143, parágrafo único), somente podendo ser proclamada a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do preceito ou ato impugnado se, num ou noutro sentido, se tiverem manifestado seis ministros (RISTF, art. 173, caput, c/c o art. 143). No caso de ausência de ministros em número que possa influir no julgamento, proceder-se-á à sua suspensão, aguardando-se o comparecimento dos ausentes (RISTF, art. 173, parágrafo único), ou convocando-se ministros do Tribunal Federal de Recursos (RISTF, art. 40). vide: CF de 1967/69. 82

83 OBSERVAÇÃO Não será declarada a inconstitucionalidade se não for alcançada a maioria de seis votos (RISTF, art. 173 c/c o art. 174). Declarada, porém, a inconstitucionalidade, no todo ou em parte, serão comunicados os órgãos interessados, remetendo-se cópia autêntica da decisão ao Presidente do Senado Federal, para os fins do disposto no art. 42, VII, da Constituição Federal de 1967/69. 83

84 GILMAR MENDES “Tal posição sinaliza com (ainda que tímida) a equiparação entre efeitos da declaração de inconstitucionalidade em sede de controle incidental com os efeitos da declaração em controle concentrado. Decide-se autonomamente com fundamento na declaração de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade) do Supremo Tribunal Federal proferida incidenter tantum.” 84

85 Observação Após o exame da constitucionalidade da norma pelo Pleno, não mais se espera qualquer modificação desse entendimento. Tanto é assim que, quando se tratar de declaração de inconstitucionalidade, a partir desse momento é efetivada a comunicação ao Senado Federal. 85

86 5. 3 Repercussão geral e controle incidental de constitucionalidade no Supremo Tribunal A Emenda Constitucional n. 45/2004 (Reforma do Judiciário) consagrou no art. 102, § 3º, da Constituição, o instituto da repercussão geral. “No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-la pela manifestação de dois terços de seus membros". 86

87 A LEI 11.418 DE 19 DE DEZEMBRO DE 2006 REGULAMENTOU O INSTITUTO DA “REPERCUSSÃO GERAL” CPC, Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).(Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 1 o Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).(Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 2 o O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).(Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

88 “REPERCUSSÃO GERAL” NO CPC § 3 o Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).(Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 4 o Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).(Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 5 o Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).(Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 6 o O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).(Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 7 o A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).(Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

89 GILMAR MENDES “Tem-se mudança radical do modelo de controle incidental, uma vez de que os recursos extraordinários terão de passar pelo crivo da admissibilidade referente à repercussão geral. A adoção desse novo instituto deverá maximizar a feição objetiva do recurso extraordinário” 89

90 5.4 RECURSO EXTRAORDINÁRIO O CONTROLE DIFUSO, INCIDENTAL, CONCRETO PODE CHEGAR AO STF POR MEIO DE JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE). O ART. 102, III, DA CF DE 1988 ENUMERA AS HIPÓTESES EM QUE O STF JULGA O RE.

91 CF, Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição. d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)(Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

92 O RECURSO EXTRAORDINÁRIO TEM COMO ESCOPO A GARANTIA DA CF SOBRE AS DEMAIS NORMAS QUE COMPÕEM O ORDENAMENTO JURÍDICO ESTATAL, BEM COMO O RESPEITO AO PRINCÍPIO FEDERATIVO. AS NORMAS PROCEDIMENTAIS DESSE RECURSO ESTÃO REGULAMENTADAS PELA LEI Nº 8.038 DE 1990 E TAMBÉM PELO CPC A PARTIR DO ART. 541.

93 OBSERVAÇÃO AS TRÊS PRIMEIRAS HIPÓTESES DO ART. 102, III TRATAM EXPLICITAMENTE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. A HIPÓTESE PREVISTA NA ALÍNEA “d” – julgar válida lei local em face de lei federal – atrai para o STF PRINCIPALMENTE O JUÍZO SOBRE A DIVISÃO CONSTITUCIONAL DE COMPETÊNCIAS.

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