02 setembro 2010 Auditório Escola AGU SP Teresa Villac Pinheiro Barki Advocacia-Geral da União Comissão Gestora Nacional A3P ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO Contratações.

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1 02 setembro 2010 Auditório Escola AGU SP Teresa Villac Pinheiro Barki Advocacia-Geral da União Comissão Gestora Nacional A3P ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO Contratações Públicas Sustentáveis: Enquadramento Constitucional e Legal

2 Afinal, o que é sustentabilidade? Direito ao desenvolvimento Direito ao meio ambiente sadio Desenvolvimento sustentável Protocolo de San Salvador ratificado pelo Brasil em 21/08/96 centrado na pessoa humana inalienável Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento Resolução n.º 41/128 da Assembléia Geral das Nações Unidas, 4/12/86  Universais  Indivisíveis  Interdependentes  Relacionados Conferência Mundial sobre os Direitos do Homem (Declaração de Viena 1993)

3 O direito ao desenvolvimento deve ser realizado de modo a satisfazer equitativamente as necessidades ambientais e de desenvolvimento das gerações presentes e futuras(...) 11 da Declaração de Viena 1993 e que tem como objetivos e requisitos essenciais: a erradicação da pobreza, a mudança dos padrões de consumo e produção e a proteção e manejo da base de recursos naturais para o desenvolvimento econômico e social parágrafo 11 da Declaração de Johannesburg sobre Desenvolvimento Sustentável 2002

4 Falar em sustentabilidade significa: relação entre meio ambiente e desenvolvimento proteção aos recursos naturais erradicação da pobreza mudança dos padrões de consumo e produção Pilares ambiental, econômico e social

5 Licitações sustentáveis: Declaração de Estocolmo 1972: preocupação: ambiente humano, natural e artificial Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento 1992: Princípio 8. Para alcançar o desenvolvimento sustentável e uma qualidade de vida mais elevada para todos, os Estados devem reduzir e eliminar os padrões insustentáveis de produção e consumo, e promover políticas demográficas adequadas Declaração de Johannesburg 2002: 18.c. Promover as políticas de aquisição pública que incentivem o desenvolvimento e a difusão de bens e serviços racionais desde o ponto de vista ambiental

6 Licitação – CF: Art. 1ºPrincípio republicano e princípio democrático Inexistência de privilégios; Art. 5º, caputPrincípio isonômico; Art.22, XXVII Competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação; Art. 37, caput Princípios constitucionais; Art. 37, XXI Processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes e que somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações; Art.173, § 1º,III Licitações estatais – princípios da Administração Pública.

7 o “X” da questão:  Isonomia  Seleção da proposta mais vantajosa para a Administração

8 Evolução histórica da Lei de Licitações – Lei nº 8.666, de 1993: tendências das principais transformações I.Lei nº 8.883, de 1994: ajuste técnico das hipóteses de licitação dispensável e dispensada. Há aspectos tópicos referentes a políticas públicas: art. 24, XIII – instituição dedicada à recuperação social do preso. II.A) Lei nº 9.648, de 1998 – predominância de aspectos relacionados a políticas públicas relevantes e abrangentes. art.24, XXIV: celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais. B) alterações indiretas: Lei nº 9.637, de 1998 – Lei das Organizações Sociais – e pela Lei nº 9.790, de 1999 – Lei das OSCIPs : termos de parceria com o poder público

9 III. A partir de 2003: a)Diversas leis - elementos pontuais b)Fomento, estímulo e indução a determinados setores ~ Políticas públicas: científica e tecnológica, regularização fundiária, desenvolvimento regional, estímulo à micro e pequena empresa, ao cooperativismo e associativismo, habitacional de interesse social. ~ Recuperação do papel do Estado na formulação e implementação de políticas públicas e como indutor do desenvolvimento em setores estratégicos.

10 IV.Licitações sustentáveis. Leis 12.187/09, 12.305/10 Importância do assessoramento jurídico ambiental Capacitação e acompanhamento Atuação da AGU no TCU: Decreto nº 7.153/2010 - ação coordenada e preventiva – dimensões técnica, jurídica e das políticas públicas.

11 Decreto n. 7.153, 09/04/2010: Art. 1 o A Advocacia-Geral da União exercerá a representação e a defesa extrajudicial dos órgãos e entidades da administração federal perante o Tribunal de Contas da União, nos processos em que houver interesse da União, declarado expressamente pelo Advogado-Geral da União, sem prejuízo do exercício do direito de defesa por parte dos agentes públicos sujeitos à sua jurisdição. § 1 o A Consultoria-Geral da União da Advocacia-Geral da União será a responsável por exercer a orientação da representação e da defesa extrajudicial da União e dos órgãos e entidades da administração federal direta e indireta perante o Tribunal de Contas da União.

12 § 2 o A assunção da representação e da defesa extrajudicial, nos termos do caput, dar-se-á de forma gradativa, conforme ato a ser editado pelo Advogado-Geral da União, e não exime os gestores de suas responsabilidades. § 3 o A defesa dos gestores pela Advocacia-Geral da União, perante o Tribunal de Contas da União, dar-se-á na ocorrência de: I - atos praticados no exercício de suas atribuições constitucionais, legais ou regulamentares, no interesse público, especialmente da União e de suas entidades da administração indireta; e II - atos praticados em observância dos princípios elencados no caput do art. 37 da Constituição. art. 37 da Constituição § 4 o A representação e a defesa extrajudicial de que trata o caput não se confundem com o exercício das competências do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal.

13 RELEVÂNCIA E COMPLEXIDADE DA TEMÁTICA AMBIENTAL: do dever de defesa e preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado pelo Poder Público e pela coletividade 1)FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS 2)FUNDAMENTOS LEGAIS

14 1) Fundamentos constitucionais: Art. 37, caput : conceito ampliado de eficiência eficiência ambiental Art. 170, VI e art. 225: conjugação

15 Princípio Isonômico Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

16 Administração Pública Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,... (...)

17 XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações

18 Ordem econômica Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

19 Meio Ambiente Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

20 Art. 225. Meio ambiente equilibrado é um direito de todos. Art. 170, VI: a defesa do meio ambiente é um princípio da ordem econômica 225 meio ambiente 170, VI ordem econômica CF 88  Igualdade art. 5º  Ppios da Adm Pública art 37

21 Princípio da Eficiência art. 37, caput, CF Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,... Eficiência ambiental 225, caput e 170, VI

22 E A RESTRIÇÃO à COMPETITIVIDADE? Vedada a inclusão de cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferência ou distinções em razão... de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato (3º, § 1º, II, LLCA) 1) Especificação do objeto IMPORTÂNCIA: 2) Justificativa 3) Critério objetivo de julgamento 37, XXI, CF: Igualdade condições

23 2) Legislação de regência - destaques: Lei n. 6.938/81: Política Nacional do Meio Ambiente compatibilidade entre o desenvolvimento econômico e social com a preservação ambiental (art. 4º, I) Lei n 9.605/98: Lei de Crimes Ambientais infratores de normas ambientais – sanção: impossibilidade de contratar com a Administração Pública pelo período de até 3 anos (art. 72, § 8º, V)

24 Lei 12.187, de 29 de dezembro de 2009 - PNMC Art. 6º São instrumentos da Política Nacional sobre Mudança do Clima: XII - as medidas existentes, ou a serem criadas, que estimulem o desenvolvimento de processos e tecnologias, que contribuam para a redução de emissões e remoções de gases de efeito estufa, bem como para a adaptação, dentre as quais o estabelecimento de critérios de preferência nas licitações e concorrências públicas, compreendidas aí as parcerias público-privadas e a autorização, permissão, outorga e concessão para exploração de serviços públicos e recursos naturais, para as propostas que propiciem maior economia de energia, água e outros recursos naturais e redução da emissão de gases de efeito estufa e de resíduos

25 Lei 12.305, de 02 de agosto de 2010 – PNRS A lei traz definições que se aplicam as licitações sustentáveis - art. 3º Os princípios constantes do art. 6º e os objetivos do art. 7º, contemplam a necessidade da Administração valer-se de Consumo Sustentável. Art. 7 o São objetivos da Política Nacional de Resíduos Sólidos: XI - prioridade, nas aquisições e contratações governamentais, para: a) produtos reciclados e recicláveis; b) bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis;

26 CONTRATAÇÕES GOVERNAMENTAIS E MEIO AMBIENTE: 1) 550 mil licitações por ano (Sec. Gestão SP) 2)10 a 15% PIB (FGV) 3)Conceito de licitações sustentáveis: procedimento que viabilize a seleção da proposta mais vantajosa não apenas para satisfazer as necessidades da presente geração, mas, também, para não comprometer as possibilidades das futuras – Relatório Brundtland (1987) da Comissão Mundial sobre o Meio Ambiente Desenvolvimento – conceito de desenvolvimento sustentável

27 Inexistência de previsão literal na LLCA – o que fazer? Viabilização jurídico-constitucional: interpretação sistemática da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional ou necessidade de alteração legislativa? a) Alguns defendem alteração expressa da Lei n 8.666/93 b) Interpretação sistemática - Combinação do art. 3º e 30, IV da LLCA, com a legislação específica ambiental

28 Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (MP 495, 19/07/2010) § 1º É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; Lei 8666/93:

29 Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: I - registro ou inscrição na entidade profissional competente; II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. Lei 8666/93:

30 Conclusões: É possível e necessário que seja disseminada a prática das licitações sustentáveis em todas as instâncias públicas do país em face de seu elevado poder de proteção e preservação ambiental, já que constitucionalmente assegurada. Não é necessária alteração legislativa no nível constitucional ou legal. As normas ambientais já existentes cotejadas com o art. 30, IV da Lei n 8.666, de 1993, que manda sejam observadas as disposições de leis específicas permitem ao intérprete a construção da tese da licitação sustentável. Destaque às recentes Leis n. 12.187/09 e 12.305/10.

31 Atenção: licitação sustentável não é sinônimo de subjetividade 1)Não restrinja a competição. Art. 3 o, § 1 o, I, Lei 8666 a) Há mercado para o produto/bem? 2)Examine o preço estimado da contratação. a) Razoabilidade. 3)Proposta mais vantajosa: Art. 3º, caput, c.c. 45, I (menor preço de acordo com as especificações) 4)Especifique bem o objeto. a) Justifique a opção. b) Verifique se já existe normatização sobre o bem.

32 HIPÓTESES EXTREMAS A SEREM EVITADAS: a)Especificação que garanta uma melhor proteção, mas que elimine a concorrência e aumente significativamente os custos pode ser substituída por outra especificação que garanta proteção significativa, que amplie a concorrência e por consequencia a oferta, gerando redução dos custos para o Estado; b)Especificação que não assegure proteção ambiental ou que a assegure em níveis mínimos, insuficientes, que amplia a oferta e reduz custos, deve ser preterida em face de outra que amplie a proteção ambiental, ainda que reduza a concorrência e a aumente custos em níveis aceitáveis.

33  aos intérpretes da Constituição Federal e da legislação na implementação das licitações sustentáveis: busca de ponto ótimo que não solape a isonomia e, de outro lado, não ignore a questão ambiental;  aos gestores responsáveis pelas contratações governamentais e aos especialistas em matéria ambiental: busca da melhor especificação das obras, serviços e compras, ponderando a máxima concorrência, os menores custos e a efetiva proteção ambiental. DESAFIOS:

34  Identificação da tese constitucional que dê conforto aos gestores;  Necessidade de formular a base técnica que coteje entre máxima concorrência, menores custos e efetiva proteção ambiental;  Disseminação de conceitos e dados referentes às licitações sustentáveis;  Incorporação ao debate dos órgãos de controle;  Sensibilização do Poder Judiciário;  Sensibilização do Poder Legislativo: fiscalização, implementação e medidas legislativas DESAFIOS...

35 Iniciativas administrativas no Governo Federal:  Programa A3P - MMA 400 parceiros já aderiram AGU aderiu em 24.09.2008 Eixo temático: licitações sustentáveis  Decreto n. 5.940, de 25 de outubro de 2006 separação dos resíduos sólidos destinação às associações e cooperativas de catadores  Portaria n 61, de 15 de maio de 2008 - MMA Compras públicas sustentáveis no MMA  Portaria nº 217, de 30 de julho de 2008 Comitê de Implementação da A3P no MMA;

36  Instrução Normativa Nº 01, de 19 de janeiro de 2010 – Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação/MPOG critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras pela administração pública federal direta, autárquica e fundacional;  Guia Prático de Licitações Sustentáveis do NAJ/SP: www.agu.gov.br/najsp  Iniciativa legislativa: PL 366, de 2008 - tramitando no Senado Federal - 18/05/2010 ATA-PLENÁRIO Ação: Aprovado o Requerimento nº 344, de 2010. Os Projetos de Lei do Senado nºs 139, de 2005; 224, de 2007 e 366, de 2008 passam a tramitar em conjunto e vão ao exame das Comissões de Desenvolvimento Regional e Turismo; de Assuntos Econômicos; de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização (...)

37 Agradeço pela atenção, teresa villac pinheiro barki elaboração cf. orientações da Consultoria-Geral da União - Dr. Ronaldo Jorge Araujo Vieira Junior Consultor -Geral – para os palestrantes da AGU nos seis Estados deste evento.