Fundamentalidades formal e material Cláusula de abertura ou bloco de constitucionaidade.

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1 Fundamentalidades formal e material Cláusula de abertura ou bloco de constitucionaidade

2  DFs: posições jurídicas reconhecidas e protegidas pelo direito constitucional interno.  proteções formal e material: fundamentalidades formal e material.  paralelo útil para compreensão: conteúdo formal e materialmente constitucional.

3  regime jurídico dos DFs definidos pela Constituição formal.  regime jurídico qualificado dos DFs: supremacia hierárquica, limites formais e materiais para reforma (Art. 60, CF), previsibilidade de ações específicas para proteção  aplicação imediata das normas de DFs (Art. 5º, § 1º, CF). - Vide: STF, ADI nº 3768, rel. Min. Carmem Lúcia,. 26.10.2007.

4  posições jurídicas integrantes da Constituição escrita ou outros diplomas jurídico-normativos de natureza constitucional.  no Brasil, há DFs situados na infraconstitucionalidade? - regulamentação e concretização de DFs da CF/88. - não menção da legislação infraconstitucional pela cláusula de abertura (Art. 5º, §2º, CF) = interpretação analógica. - “novos” DFs ou explicitação de direitos implícitos na ou decorrentes do regime de princípios da CF/88. - ex.: direitos de personalidade (CC) = liberdade e dignidade humana.

5  todos os direitos consagrados no Título II, CF/88 são verdadeiros DFs? - direitos sociais e direitos dos trabalhadores. - afastamento da fundamentalidade material = argumentos filosóficos e ideológicos / divergência na hierarquia de valores em relação constituinte. - negação, do ponto de partida, da fundamentalidade formal = legitimidade democrática, procedimenta, deliberativa (e substancial?) - negação da presunção de constitucionalidade material

6  DFs expressos dispersos no texto constitucional: - necessidade de identificação e justificação pela via argumentativa. - fundamentalidade material não presumida = necessidade de se recorrer a critérios materiais de justificação. - ex.: Arts. 37, I, VI, VII, 42, 61, §2 (participação política), 93, IX, 150, I a VI, 6º e 205, 206, 208, 215, 225, 226, § 5º, 227, caput e § 6º, 226, caput e § 7, CF/88. - vide: STF, ADI nº 939-7/DF, DJ de 18.03.1994.

7  tentativa de identificação de DFs fora do Título II, CF/88: - conteúdo e relevância: comparação com direitos do Título II = subjetividade, liberdade e sensibilidade do intérprete. - sintonia com critérios estabelecidos pela própria CF/88: “direitos decorrentes do regime dos princípios” (Art. 5º, § 2, CF) - princípio da dignidade da pessoa humana: critério material para identificação, limite axiológico para criação, interpretação e aplicação de normas

8  tentativa de identificação de DFs fora do Título II, CF/88: - princípio da dignidade da pessoa humana = previsão no Título I, CF/88 (princípio fundamental): função que transcende à de um DF autônomo - princípio da dignidade da pessoa humana = para além de uma relação temática. Ex.: ordem econômica e social. - princípio da dignidade da pessoa humana: crítica de Canotilho = exclusão do catálogo de DFs direitos de radical não subjetivo = teoria dos DFs constitucionalmente inadequada = proteção de pessoas coletivas na CF e direitos não imediatamente ligados à dignidade humana.

9  tentativa de identificação de DFs fora do Título II, CF/88: - princípio da dignidade da pessoa humana = no próprio Título II há consagração de posições jurídicas que não tem conteúdo diretamente fundado no princípio. Ex.: Art. 5º, XVIII, XXI, XXV, XXVIII, XXIX, XXXI, XXXVIII, CF; Art. 7º, XI, XXVI, XXIX, CF. - princípio da dignidade da pessoa humana = utilização inflacionária / critério basilar, mas não exclusivo

10  posições jurídicas subentendidas, não claras.  pode contemplar novos direitos ou a extensão da proteção ou redefinição do campo de incidência de DFs já consagrados expressamente (recurso à interpretação).  ex.: proteção de dados pessoais informatizados (privacidade e intimidade), identidade genética, pessoal e garantias de sigio fiscal e bancário (privacidade).  Vide: STF, Ms nº 23.851-8/DF, Tribunal Pleno, j. 26.09.2001, rel. Min. Celso de Mello.

11  também exigem fundamentação/argumentação cuidadosa.  persistem casos de controvérsia sobre a fundamentalidade. Ex.:direito à desobediência, duplo grau de jurisdição.  a) posições jurídicas decorrentes do regime dos princípios ou subentendidas em normas expressamente positivadas: respaldo textual; muitas vezes significam ampliação da proteção de direitos já consagrados. Ex.: funeral digno (tutela da personalidade e dignidade humana).

12  b) deduções de posições fundamentais a partir de matriz internacional: - imprecisão terminológica e diversidade das expressões do direito constitucional interno = “tratados internacionais” (Art. 5º, § 3º, CF) - posição da Convenção de Viena. - Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (resolução): direito internacional consuetudinário (fonte do DI) - forma de incorporação dos tratados internacionais ao direito interno brasileiro e sua hierarquia e força normativa.

13  análise de conteúdo dos direitos e das circunstâncias de (não) conterem decisões fundamentais sobre estrutura do Estado – posição da pessoa.  insuficiência da fundamentalidade formal.  admissão expressa da existência de outros DFs que não aqueles constantes do texto constitucional formal.

14  relevância do bem jurídico tutelado não em si mesmo, mas na perspectiva das opções do constituinte.  atribuição de hierarquia normativa e do regime constitucional correspondente dos DFs.  ex.: direito à saúde: CF/88 X Constituição espanhola de 1978.

15 CLÁUSULA DE ABERTURA ou BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE (Art. 5º, § 2º, CF.)  aderência pela CF/88 de ordem de valores sem dependência do constituinte.  enumeração não taxativa de DFs pelo constituinte.  necessidade de consideração das circunstâncias sociais, políticas, econômicas da cada ordem constitucional  CUIDADO!!!: banalização da noção de DFs e efeito inflacionário.

16  apesar de não pacificada, a posição hoje é dominante: - equiparação de regimes (DFs expressos e implícitos) = regime jurídico-constitucional privilegiado. - expansividade material não se restringe aos direitos individuais (literalidade do Título II e do Art. 5º, § 2º, CF): * interpretação finalística do subsistema de DFs na CF/88. * compromisso da CF/88 com direitos sociais e sua expressa abertura (Art. 7º, CF). * rol de direitos sociais (Art. 6º, CF) e dos trabalhadores (Art. 7º e ss., CF) é exemplificativo.

17  busca abrangente e completa do conteúdo material dos DFs = dissociação da realidade de cada ordem constitucional individualmente considerada.  categorias universais consensuais X condicionamento à realidade social e cultural concreta = exigências específicas de cada momento histórico.  dificuldade de encontrar fundamento último para DFs ou DHs.  não proveito e tautologia de conceituações materiais amplas