AGU – REUNIÕES TÉCNICAS TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – REFLEXOS NA ESFERA JUDICIÁRIA EVANDRO LUIZ RODRIGUES: Advogado da União. Departamento.

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1 AGU – REUNIÕES TÉCNICAS TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – REFLEXOS NA ESFERA JUDICIÁRIA EVANDRO LUIZ RODRIGUES: Advogado da União. Departamento Trabalhista da Procuradoria-Geral da União/AGU. Brasília/DF. evandro.rodrigues@agu.gov.br

2 SUMÁRIO A) INTRODUÇÃO B) CONSIDERAÇÕES BÁSICAS SOBRE O PODER JUDICIÁRIO; C)A RELAÇÃO ENTRE POLÍTICAS PÚBLICAS E A FISCALIZAÇÃO DOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO – A IMPORTÂNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS; D) A EVOLUÇÃO LEGISLATIVA E JURISPRUDENCIAL DO TEMA; E) A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). O OLHAR DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO (TST); F) FISCALIZAÇÃO CONTRATUAL – ASPECTOS JURÍDICOS – A POSTURA DO ENTE PÚBLICO; G) CONCLUSÃO.

3 PREÂMBULO NECESSÁRIO CONFLITO ENTRE CAPITAL E TRABALHO “SIM! O TRABALHO ACERTARIA AS CONTAS COM O CAPITAL, ESSE DEUS IMPESSOAL, DESCONHECIDO DO OPERÁRIO, SENTADO EM ALGUM LUGAR, DENTRO DO MISTÉRIO DO TABERNÁCULO, DE ONDE SUGAVA A VIDA DOS MORTOS DE FOME QUE O ALIMENTAVAM! IRIAM ATÉ LÁ, ACABARIAM POR ENXERGAR O ROSTO SOB A CLARIDADE DOS INCÊNCIOS, AFOGARIAM SOB O SANGUE AQUELE PORCO IMUNDO, EMPATURRADO DE CARNE HUMANA.” (ÉMILE ZOLA – GERMINAL –PUBLICADO EM 1885 – ÉPICA REVOLTA DOS MINEIROS)

4 PREÂMBULO NECESSÁRIO ATUALMENTE, a UNIÃO (Administração Direta e Indireta) acompanha 58.039 ações trabalhistas envolvendo terceirização. Dados de 2015. Fonte: AGU.

5 DESENVOLVIMENTO DO TEMA BREVE OLHAR SOBRE O PODER JUDICIÁRIO

6 PODER JUDICIÁRIO PODER JUDICIÁRIO SUBMISSÃO DE TODOS OS LITÍGIOS AO PODER JUDICIÁRIO - Art. 5º da CF/88 – DIREITO INDIVIDUAL DO CIDADÃO XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; Posição topográfica na Carta. Antes dos Poderes.

7 PODER JUDICIÁRIO – JUSTIÇA DO TRABALHO ESTRUTURA BÁSICA DO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO (uniformização) TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO (fatos e provas) – COLEGIADO VARAS DO TRABALHO (fatos e provas) – DECISÃO MONOCRÁTICA

8 PODER JUDICIÁRIO – JUSTIÇA DO TRABALHO  Caráter protecionista;  Melhoria das condições de pactuação da força de trabalho na ordem socioeconômica;  Questões alimentares;  Celeridade: julgamento por Súmulas e Orientações Jurisprudenciais (primeiro elemento de integração: art. 8º da CLT;  Justiça do Trabalho não é Justiça do Trabalhador (espaço de manobra no TST);  Valorização social do trabalho e livre iniciativa; Equação emprego/desemprego;

9 PODER JUDICIÁRIO – JUSTIÇA DO TRABALHO SÚMULA Nº 126 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO: É INCABÍVEL RECURSO DE REVISTA OU DE EMBARGOS PARA REEXAME DE FATOS E PROVAS.

10 PODER JUDICIÁRIO AS TÉCNICAS DE DECISÃO DO PODER JUDICIÁRIO - A NOÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO (NÃO BASTA APENAS A LEGALIDADE - MORALIDADE); - OS PRINCÍPIOS E OS CONCEITOS JURÍDICOS INDETERMINADOS; - A APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE; -DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANCIAL;

11 O DIREITO E A REALIDADE SOCIAL TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO - JURISTA: MIGUEL REALE - O direito deve ser estudado como Norma, Valor e Fato Social; - Não dá para imaginar as leis, ou seja, a Norma, independente dos eventos sociais, dos hábitos, da cultura, das carências da sociedade – englobados no âmbito do Fato Social; - A concretização social e histórica do evento jurídico e seu caráter axiológico - (a esfera do valor judicial, ou seja, da Justiça em si) - estão profundamente entrelaçados. A REALIDADE ACONTECE DENTRO DOS MINISTÉRIOS

12 PODER JUDICIÁRIO MAIORES LITIGANTES NO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 1º UNIÃO Total:15.739 2º CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF 5.285 6.598 11.883 3º BANCO DO BRASIL S.A. 6.311 4.579 10.890 4º PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRÁS 7.437 3.396 10.833 Dezembro de 2015.

13 VISÃO GLOBAL – O MUNDO DOS FATOS RELATÓRIO DA CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO. DIVULGADO EM 27 ABR 2015 As despesas do Poder Executivo com empresas terceirizadas de limpeza, conservação predial e vigilância aumentaram, em média, 18,45% ao ano. Em 2013, Governo gasta R$ 6,3 bi com terceirizados e Controladoria-Geral da União critica; ENTRE 2009 E 2013 AS DESPESAS SALTARAM DE R$ 3,19 PARA R$ 6,29 BILHÕES. Fonte: http://www.cgu.gov.br/noticias/2015/04/cgu-avalia-modelo-de- terceirizacao-do-poder-executivo-federal.

14 VISÃO GLOBAL – O MUNDO DOS FATOS RELATÓRIO DA CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO. DIVULGADO EM 27 ABR 2015 O objetivo foi produzir diagnóstico da evolução dos gastos; avaliar a consistência da metodologia de cálculo do preço referencial; avaliar a forma de contratação e a suficiência dos dados das contratações. As recomendações: adequar os custos das contratações à realidade de mercado; Além disso, buscou-se fornecer à Administração Pública Federal informações gerenciais mais qualificadas sobre a contratação desses serviços. Fonte: http://www.cgu.gov.br/noticias/2015/04/cgu-avalia-modelo-de-terceirizacao-do- poder-executivo-federal.

15 VISÃO GLOBAL – O MUNDO DOS FATOS As empresas de prestação de serviços, conhecidas como terceirizadas, somam 22 posições das 100 empresas que possuem mais processos julgados nos Tribunais trabalhistas brasileiros, ainda sem quitação. Seis são ligadas a segmentos da atividade agrícola (agroindústria e agropecuária); outras cinco pertencem ao setor de terceirização de mão de obra, vigilância, conservação e limpeza. (fonte: TST. Notícias de 28 de agosto de 2013 )

16 PREÂMBULO NECESSÁRIO SUBSTITUIÇÃO DE TERCEIRIZADOS IRREGULARES PLANEJAMENTO SUPERA META NA SUBSTITUIÇÃO DE TERCEIRIZADOS Brasília, 03/11/2009 - O Ministério do Planejamento autorizou até o momento a substituição de 68% dos 12,9 mil terceirizados irregulares na administração direta. Com isso se antecipa à meta fixada no acordo com o Ministério Público do Trabalho, que é de 60% até 31 de dezembro de 2009. Acórdão nº 1520/2006 – TCU;

17 FUNÇÃO DO ESTADO – A IMPORTÂNCIA DO SERVIDOR SERVIÇO PÚBLICO Serviço público é todo aquele prestado pela administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado ; POLÍTICAS PÚBLICAS Processo político de escolha de prioridades para o governo. Essa escolha se faz tanto em termos de objetivos como de procedimentos. EXEMPLO. “ MAIS MÉDICOS PARA O BRASIL”. DISTRIBUIÇÃO DE MEDICAMENTOS.

18 PREÂMBULO NECESSÁRIO – FUNÇÃO DO ESTADO – A IMPORTÂNCIA DO SERVIDOR SERVIÇO PÚBLICO O SERVIDOR PÚBLICO É O RESPONSÁVEL DIRETO PELA CONSECUÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS; AO FISCALIZAR O CONTRATO DAS ATIVIDADES DE APOIO, O AGENTE PÚBLICO TORNA-SE FUNDAMENTAL PARA QUE A ADMINISTRAÇÃO CONCENTRE SEUS ESFORÇOS NAS SUAS FUNÇÕES FINALÍSTICAS.

19 DESENVOLVIMENTO DO TEMA TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO Objetivos principais da terceirização: a) reorganização administrativa do Estado; b) redução de custos; c) concentração de esforços dos órgãos públicos nas suas competências principais. d) aumentar a produtividade e a qualidade da prestação de serviços relativa à atividade-meio face a contratação de empresas especializadas

20 Vínculos Jurídicos -– Terceirização Lícita Terceirização Terceirização Empresa Prestadora de Serviços Administração Pública Empregado Natureza Administrativa Natureza Trabalhista

21 A DINÂMICA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - O EMPREGADO TERCEIRIZADO ENTRA COM AÇÃO TRABALHISTA CONTRA A EMPRESA, REQUERENDO AS VERBAS A QUE ENTENDE FAZER JUS; - NO MESMO PROCESSO, ELE REQUER QUE A UNIÃO SEJA CONDENDA, NA HIPÓTESE DE A EMPRESA NÃO HONRAR OS SEUS COMPROMISSOS.

22 A DINÂMICA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA TST O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

23 LINHA DO TEMPO – PRINCIPAIS MARCOS DÉCADA DE 60 DECRETO-LEI Nº 200, DE 25 DE FEVEREIRO DE 1967. Organização da Administração Federal Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. § 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

24 LINHA DO TEMPO – PRINCIPAIS MARCOS DÉCADA DE 70 LEI 5.645 DE 1970 - Diretrizes para a classificação de cargos do Serviço Civil da União e das autarquias federais, e dá outras providências. Art. 3º Segundo a correlação e afinidade, a natureza dos trabalhos, ou o nível de conhecimentos aplicados, cada Grupo, abrangendo várias atividades, compreenderá: Parágrafo único. As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acôrdo com o artigo 10, § 7º, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967. (Revogado pela Lei nº 9.527, de 1997) artigo 10, § 7º, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967(Revogado pela Lei nº 9.527, de 1997)

25 LINHA DO TEMPO – PRINCIPAIS MARCOS DÉCADA DE 80 EM 1986, A SÚMULA DO TST. SUM-256 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços. OBS: NÃO HÁ MENÇÃO AOS CASOS DA ADM. PÚBLICA.

26 LINHA DO TEMPO – PRINCIPAIS MARCOS DÉCADA DE 90 LEI 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993: Normas para licitações e contratos da Administração Pública Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1 o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

27 LINHA DO TEMPO – PRINCIPAIS MARCOS CARÁTER AXIOLÓGICO RAZÃO DE SER DO ART. 71DA LEI Nº 8.666 DE 1993 - PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO; - A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PAGA PELO CONTRATO; - APÓS O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, NÃO DEVERIA PAGAR OS DIREITOS TRABALHISTAS DOS TRABALHADORES;

28 LINHA DO TEMPO – PRINCIPAIS MARCOS DÉCADA DE 90 21 DE NOVEMBRO DE 1993. ENUNCIADO Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - LEGALIDADE - REVISÃO DO ENUNCIADO N° 256 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6019, de 03.01.74). II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (Art. 37, II, da Constituição da República).

29 LINHA DO TEMPO – PRINCIPAIS MARCOS III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n° 7102, de 20.06.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

30 LINHA DO TEMPO – PRINCIPAIS MARCOS DECRETO Nº 2.271 DE 1997 – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Regulamentação do § 7º, do Art. 10, do Decreto-Lei nº 200 de 1967. Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

31 LINHA DO TEMPO – PRINCIPAIS MARCOS § 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

32 LINHA DO TEMPO – PRINCIPAIS MARCOS Art. 4º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam: IV - subordinação dos empregados da contratada à administração da contratante;

33 LINHA DO TEMPO – PRINCIPAIS MARCOS ISONOMIA Conforme entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial nº 383 da SbDI-1 do TST, a contratação de empregado, mediante empresa interposta, não enseja a formação de vínculo de emprego com entidade integrante da Administração Pública, mas não impede o reconhecimento de diferenças salariais decorrentes do princípio da isonomia, em virtude da aplicação, por analogia, do art. 12 da Lei nº 6.019/74, desde que presente a igualdade de funções. PROCESSO Nº TST-AIRR-732-90.2011.5.03.0129 – OUTUBRO DE 2015 – 4ª TURMA. ;

34 LINHA DO TEMPO – PRINCIPAIS MARCOS EM 2000. ALTERAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 - INCLUSÃO DO INCISO IV IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

35 LINHA DO TEMPO – PRINCIPAIS MARCOS EM 2011. JULGAMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16 - DF - STF EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93.

36 LINHA DO TEMPO – PRINCIPAIS MARCOS Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

37 LINHA DO TEMPO – PRINCIPAIS MARCOS EM 2011. JULGAMENTO DA ADC Nº 16 - DF - STF O ART. 71 DA LEI Nº 8.666 DE 1993 É CONSTITUCIONAL; A REJEIÇÃO DO ART. 71 FERE O ART. 97 DA CF. RESERVA DE PLENÁRIO. SÚMULA VINCULANTE 10. - O SIMPLES INADIMPLEMENTO DA PRESTADORA DE SERVIÇOS NÃO TRANSFERE DE MODO AUTOMÁTICO AS RESPONSABILIDADES PELAS VERBAS TRABALHISTAS À ADM. - NÃO SE APLICA O § 6º DO ART. 37 – RESPONSABILIDADE OBJETIVA;

38 LINHA DO TEMPO – PRINCIPAIS MARCOS EM 2011. JULGAMENTO DA ADC Nº 16 - STF -EXISTEM OUTRAS NORMAS QUE CONDICIONAM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEVER DE BEM LICITAR E FISCALIZAR. - CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO; - COMPROVAÇÃO DA FALHA NA FISCALIZAÇÃO.

39 LINHA DO TEMPO – PRINCIPAIS MARCOS ATITUDE DO TST EM 31 DE MAIO DE 2011 -ALTERAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST – NOVA REDAÇÃO DO INCISO IV E INCLUSÃO DOS INCISOS V E VI IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

40 LINHA DO TEMPO – PRINCIPAIS MARCOS V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

41 VISÃO SOBRE A MAIORIA DAS DECISÕES DA JUSTIÇA DO TRABALHO - A Administração deve fiscalizar ao menos: salário, recolhimento da Previdência Social e FGTS; - A fiscalização é consectário dos postulados da legalidade e moralidade; - A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado ; - O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados;

42 VISÃO SOBRE A MAIORIA DAS DECISÕES DA JUSTIÇA DO TRABALHO “não basta a adoção de medidas repressivas quando já houve o atraso no pagamento das verbas rescisórias, é preciso atuar de forma preventiva, evitando prejuízo dos trabalhadores, acompanhando o cumprimento das obrigações trabalhistas de cada empregado desde o inicio do pacto, com a demonstração de relatórios, fichas e documentos relativos ao dia a dia da relação;

43 VISÃO SOBRE A MAIORIA DAS DECISÕES DA JUSTIÇA DO TRABALHO - não compete ao empregado terceirizado suportar o ônus decorrente da negligência do Poder Público na fiscalização da empresa prestadora de serviços; A despeito de o contratante ostentar a condição de ente público, não há óbice para que lhe seja imposta a responsabilidade subsidiária, nos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil Brasileiro.

44 VISÃO SOBRE A MAIORIA DAS DECISÕES DA JUSTIÇA DO TRABALHO - Esse entendimento está em consonância com o princípio da valorização social do trabalho (art. 1º, inciso IV, da Constituição); - garantia da dignidade obreira (art. 7º da CR). Logo, não há que prevalecer o interesse secundário do Poder Público na defesa, a qualquer custo, do próprio patrimônio;

45 DECISÕES FAVORÁVEIS À UNIÃO– ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO TST  Decisões que absolvem o ente público ao fundamento de que não foi efetivamente comprovada negligência ou omissão do ente público (RR-937-30.2010.5.10.0010 – Ministro Fernando Eizo Ono).  Decisões que absolvem o ente público ao fundamento de que o acórdão regional aplicou responsabilidade objetiva (RR-17797-07-2010-5-04-0000 – Ministro Walmir Oliveira da Costa).  Decisões que absolvem o ente público ao fundamento de que a condenação foi com fundamento em culpa genérica (RR-67500-91-2008-5-15-0121 – Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte)

46 DECISÕES FAVORÁVEIS À UNIÃO– ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO TST  Decisões que absolvem o ente público ao fundamento que o acórdão regional apenas mencionou a culpa in eligendo e in vigilando do ente público (RR-516700- 09.2009.5.12.0005 – Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro ).  Decisões que absolvem o ente público ao fundamento que o acórdão regional aplicou responsabilidade decorrente do mero inadimplemento (RR - 79900-44- 2008-5-15-0055 Ministro Lélio Bentes Corrêa)  Decisão que absolve o ente público da responsabilidade subsidiária, por entender que a condenação foi imputada com fundamento apenas no inciso IV da Súmula nº 331, sem indicar a conduta culposa (RR-119700-46-2009-5-02- 0010 – Ministro Emmanoel Pereira)

47 DECISÕES FAVORÁVEIS À UNIÃO– ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO TST  Decisões que absolvem o ente público ao fundamento de que o acórdão regional presumiu culpa (RR-128100-46-2009-5-24-0007 – Juiz Convocado Flávio Portinho)  Decisões que absolvem o ente público ao fundamento de que cabe ao reclamante comprovar que o ente público não fiscalizou o contrato de trabalho (RR-1627-41.2010.5.01.0000 – Ministra Maria de Assis Calsing; RR-12-78.2011.5.02.0444 – Ministro Augusto César Leite De Carvalho).

48 DECISÕES FAVORÁVEIS À UNIÃO– ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO TST  Decisões que absolvem o ente público ao fundamento de que o acórdão regional presumiu culpa (RR-128100-46-2009-5-24-0007 – Juiz Convocado Flávio Portinho)  Decisões que absolvem o ente público ao fundamento de que cabe ao reclamante comprovar que o ente público não fiscalizou o contrato de trabalho (RR-1627-41.2010.5.01.0000 – Ministra Maria de Assis Calsing; RR-12-78.2011.5.02.0444 – Ministro Augusto César Leite De Carvalho).

49 DECISÕES FAVORÁVEIS À UNIÃO– ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO TST Tanto assim que, ao constatar a ocorrência de atraso do pagamento de salários aos empregados contratados pela prestadora de serviços, o ente público adotou medidas protetivas tais como a intimação da 1ª reclamada a regularizar a situação, sob pena de incorrer não apenas nas penalidades previstas na legislação trabalhista, mas também nas penalidades estipuladas no contrato de prestação de serviços; execução da garantia contratual; retenção dos valores que a 1ª Reclamada

50 DECISÕES FAVORÁVEIS À UNIÃO– ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO TST tinha como crédito junto a ele, providenciando o pagamento direto aos prestadores de serviços lotados na tomadora de serviços, nos termos do ajuste firmado por intermédio do Ministério Público do Trabalho; instauração de procedimento administrativo que culminou com a rescisão unilateral do contrato administrativo com base na quebra da cláusula contratual que versa sobre o pagamento dos salários dos empregados terceirizados,

51 DECISÕES FAVORÁVEIS À UNIÃO– ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO TST  Decisões que absolvem o ente público ao fundamento de que no caso concreto houve fiscalização, na medida em que foi ajuizada ação civil pública para bloqueio dos valores devidos (RR-4554-28-2010-5-10-0000 – Juíza Convocada Maria Doralice Novaes)  Decisões que absolvem o ente público por entender que no caso houve fiscalização, na medida em que foi procedida rescisão unilateral do contrato e retenção de valores (RR - 1845-80- 2011-5-10-0001 – Ministro Aloysio Corrêa da Veiga)

52 DECISÕES FAVORÁVEIS À UNIÃO– ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO TST  RR - 325-12.2011.5.03.0153 - Ministro Fernando Eizo Ono - EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT  No presente caso, extrai-se do acórdão recorrido que a Corte Regional manteve a condenação da segunda Reclamada (ECT) a responder, de forma subsidiária, pelo pagamento das parcelas trabalhistas deferidas ao Reclamante, embora tenha consignado que “a documentação carreada aos autos indica a existência de fiscalização na esfera trabalhista”, tendo o ente público inclusive aplicado multas à primeira Reclamada (Equipe Empresa de Vigilância Armada Ltda.) “em razão do descumprimento de obrigações trabalhistas”.

53 DECISÕES FAVORÁVEIS À UNIÃO– ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO TST FISCALIZAÇÃO COMPROVADA ‘In casu’, a teor da própria prova documental (fls. 40/61), evidencia-se que a segunda Ré (União) fez o acompanhamento e a fiscalização do contrato, não incorrendo em culpa ‘in vigilando’ ou negligência. Consequentemente, houve - como obrigatoriamente deveria haver - o efetivo acompanhamento do contrato, tal como prescrevem os §§ 1º e 2º da Lei nº 8.666/93: ‘§ 1º. O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. TST-AIRR-34- 91.2012.5.09.0029.

54 ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO  RR-12-78.2011.5.02.0444 – Ministro Augusto César Leite De Carvalho Tenho convicção pessoal no sentido de que o encargo probatório não pode ser imputado ao empregado, recaindo sobre a entidade pública que terceiriza seus serviços, por expressa dicção da lei. Afinal, se a lei impõe o dever fiscalizatório ao ente público tomador dos serviços, é dele o dever de documentação desse encargo, nos termos do princípio da aptidão para a prova.

55 ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO  DIVERGÊNCIA  Todavia, a 6.ª Turma do TST passou a seguir o teor de recorrentes decisões monocráticas do STF que têm decidido que o ônus da prova recai sobre o empregado, circunstância que, na ótica deste relator, implica exigir do empregado o que a doutrina denomina “prova diabólica”, porquanto o trabalhador deverá provar um fato inexistente (a ausência de fiscalização pela remota e indecifrável administração pública) ou talvez por meio de documentos comprobatórios que, se existentes, sempre estiveram de posse da tomadora de serviços.

56 ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO  DIVERGÊNCIA  Ao princípio da aptidão para a prova preferiu-se, bem se nota, a presunção de legitimidade dos atos administrativos. Citem-se como exemplos: Rcl 17578- AL, Rel. Min. DIAS TOFFOLI: Publicação DJe-148, 31/07/2014; Rcl 19255-RJ, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Publicação DJe-052, 18/03/2015; Rcl 19147-SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 25/02/2015, Publicação: DJe-043, 06/03/2015; Rcl 17.917-RS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI: Publicação DJe-051, 17/03/2015; Rcl 19492-SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI: Publicação DJe- 41, 03/03/2015.

57 ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO Faz-se necessário que os Tribunais Regionais registrem a efetiva comprovação da falta de fiscalização do ente público quanto ao cumprimento das obrigações contratuais pela empresa contratada.. (TST-RR-46900-70.2008.5.01.0531)

58 ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE PROVA Ausente prova de que o ente público, tomador de serviços, não fiscalizou as obrigações contratuais por parte da empresa contratada, não há como lhe impor responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos créditos deferidos à reclamante. Isso porque o eg. STF, em reiteradas decisões em Reclamação Constitucional, vem formando o entendimento de que entender pela responsabilização do ente público, por ausência de prova quanto à fiscalização, importaria em condenação por presunção de conduta culposa. Aplicação da Súmula nº 331, V, desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido. PROCESSO Nº TST-RR-1048- 09.2012.5.09.0095- PUBLICADO EM 09 OUT 2015 – 6ª TURMA

59 ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO A Administração Pública não pode ser responsabilizada por presunção, na medida em que “os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário” (Reclamação nº 10.829 - Relator Min. Celso de Mello, Pleno, DJe de 10/02/2015). Nesse sentido, Rcl 17579-AL, Rel. Min Dias Toffoli: Publicação DJe-148, 31/07/2014; Rcl 19255-RJ, Rl. Min. Cármen Lúcia, Publicação DJe-052, 18/03/2015, Rcl 19147-SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Julgamento 25/02/2015, Publicação DJe-043 06/03/2015.(TST-RR-46900-70.2008.5.01.0531)

60 ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO - Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade. Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015. - PROCESSO Nº TST-RR-1322-52.2013.5.10.0016 – OUTUBRO DE 2015.

61 DESENVOLVIMENTO DO TEMA – O ENTENDIMENTO DO TST INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE PROVA - Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade. Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015. - PROCESSO Nº TST-RR-1322-52.2013.5.10.0016 – OUTUBRO DE 2015.

62 Decisões do STF em Reclamação  Trecho extraído da Reclamação nº 15.003/PR (Rel. Dias Toffoli):  “No entanto, dentro do contexto do debate jurídico proporcionado pelo julgamento da ADC nº 16/DF, concluiu-se que essa responsabilidade somente deverá alcançar (i) casos em que a responsabilidade do poder público estiver fundamentada nas provas dos autos e (ii) no limite em que o ato do poder público tiver contribuído para o resultado danoso.”

63 Decisões do STF em reclamação  Trecho extraído da Reclamação nº 16.323/RS (Rel. Celso de Mello): É importante assinalar, por oportuno, que o dever legal das entidades públicas contratantes de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação – consistente em exigir, das empresas licitantes, a apresentação dos documentos aptos a demonstrar a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a qualificação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) –, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, dentre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67).

64 PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO  Trecho extraído da Reclamação nº 19.255/RJ (Rel. Cármen Lúcia): Logo, para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado essa circunstância no processo. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo, e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas.

65 PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO À luz desses princípios, a Administração Pública federal aprovou a Instrução Normativa n. 2/2008, alterada pela Instrução Normativa n. 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, objetivando disciplinar a conduta a ser adotada pelos gestores responsáveis pela execução e fiscalização dos contratos administrativos.

66 REPERCUSSÃO GERAL RE 760.931 (Rel. Min. Rosa Weber) REPERCUSSÃO GERAL RE 760.931 (Rel. Min. Rosa Weber) Transferência de responsabilidade dos encargos trabalhistas para a Administração Pública por inadimplemento da empresa prestadora de serviços implicaria violação artigos 5º, inciso II, e 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal.

67 DADOS ESTATÍSTICOS JUDICIAIS DADOS ESTATÍSTICOS JUDICIAIS ANO DE 2015 DESFAVORÁVEL: 45% PARCIALMENTE: 16% FAVORÁVEIS: 39%

68 FISCALIZAÇÃO DOS CONTRATOS FISCALIZAÇÃO DOS CONTRATOS

69 PONTO CENTRAL – O PROBLEMA DA FISCALIZAÇÃO SEM A FISCALIZAÇÃO EFICIENTE DO CONTRATO, A UNIÃO SERÁ SEMPRE CONDENADA PELO PODER JUDICIÁRIO.

70 PONTO CENTRAL – O PROBLEMA DA FISCALIZAÇÃO  ARTS. 27 A 56 DA LEI DE LICITAÇÕES Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir- se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I - habilitação jurídica; II - qualificação técnica; III - qualificação econômico-financeira; IV - regularidade fiscal. IV – regularidade fiscal e trabalhista;

71 PONTO CENTRAL – O PROBLEMA DA FISCALIZAÇÃO  Grande incidência de empresas aventureiras na licitação;  Dificuldade de definir regras que efetivamente permitam a seleção empresas capazes de suportar todos os custos do contrato

72 PONTO CENTRAL – O PROBLEMA DA FISCALIZAÇÃO  Fiscalização cara e ineficiente do cumprimento das obrigações contratuais, dos encargos trabalhistas e dos encargos previdenciários;  Pequeno número de servidores qualificados para examinar os documentos exigidos na fiscalização;

73 ACÓRDÃO Nº 1214/2013 - TCU - Plenário  GRUPO II – CLASSE VII – Plenário TC 006.156/2011-8 - Natureza: Representação. Sumário: REPRESENTAÇÃO FORMULADA PELA EXTINTA ADPLAN A PARTIR DE TRABALHO REALIZADO POR GRUPO DE ESTUDOS INTEGRADO POR SERVIDORES DE DIVERSOS ÓRGÃOS. FORMULAÇÃO DE PROPOSTAS NO INTUITO DE IMPLEMENTAR MELHORIAS NOS PROCEDIMENTOS DE LICITAÇÃO E DE EXECUÇÃO DE CONTRATOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE NATUREZA CONTÍNUA. ANÁLISE DOS DIVERSOS ASPECTOS ABORDADOS PELO GRUPO. FORMULAÇÃO DE RECOMENDAÇÕES À SLTI/MP E À AGU.

74 Fiscalização Contratual PRECISAMOS DO APOIO DE TODOS OS SERVIDORES QUE TRABALHAM NA FISCALIZAÇÃO CONTRATUAL.

75 APOIO JUDICIAL  FORNECER A DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA À ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PRODUZIR A DEFESA EM JUÍZO;  OS DOCUMENTOS DEVEM ESPELHAR A REAL FISCALIZAÇÃO, COM TODOS OS DETALHES;  NÃO ADIANTA REMETER A DOCUMENTAÇÃO CONTRATUAL GENÉRICA;

76 APOIO JUDICIAL  OS MINISTÉRIOS DEVEM DESIGNAR SERVIDORES PARA FINS DE COMPARECIMENTO EM AUDIÊNCIAS TRABALHISTAS;  - O PREPOSTO DEVE CONHECER BEM OS DADOS RELACIONADOS À FISCALIZAÇÃO CONTRATUAL DO CASO JUDICIALIZADO;  - ANTES DA AUDIÊNCIA, O PREPOSTO DEVE ENTRAR EM CONTATO COM O ADVOGADO DA UNIÃO RESPONSÁVEL.

77 APOIO JUDICIAL  COMO SABEMOS, OS SERVIDORES ADMINISTRATIVOS PODEM SER RESPONSABILIZADOS, QUANDO NÃO CUMPREM COM SEUS DEVERES FUNCIONAIS.

78 O PROBLEMA DA FISCALIZAÇÃO E A CONDUTA DA UNIÃO O PROBLEMA DA FISCALIZAÇÃO E A CONDUTA DA UNIÃO TRABALHO EM EQUIPE

79 O PROBLEMA DA FISCALIZAÇÃO E A CONDUTA DA UNIÃO O PROBLEMA DA FISCALIZAÇÃO E A CONDUTA DA UNIÃO - PARECER Nº 73/2013/DECOR/CGU/AGU, APROVADO EM 10/12/13 – CONTA VINCULADA E PAGAMENTO DIRETO; - REUNIÕES DOS ÓRGÃOS DE EXECUÇÃO PARA A MELHORIA NA FISCALIZAÇÃO;

80 CONCLUSÃO A ATUAÇÃO SEGURA, COORDENADA E RESPONSÁVEL DOS MEMBROS DA AGU, COM O ESSENCIAL APOIO DOS SERVIDORES ADMINISTRATIVOS, GARANTE A EFICIÊNCIA DA DEFESA DA UNIÃO. A CONDUTA EM PROL DOS DIREITOS DOS TRABALHADORES EXALTA A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, CONTRIBUINDO PARA A VALORIZAÇÃO SOCIAL DO TRABALHO.