Serviços públicos Faculdade de Direito da USP

Apresentação em tema: "Serviços públicos Faculdade de Direito da USP"— Transcrição da apresentação:

1 Serviços públicos Faculdade de Direito da USP
Disciplina: Direito Administrativo I Prof. Rodrigo Pagani de Souza 4 de maio de 2017

2 Portos. Aeroportos. Cemitérios. Saneamento básico. Postal
Portos? Aeroportos? Cemitérios? Saneamento básico? Postal? Energia elétrica? Gás? Telecomunicações Radiodifusão sonora de sons e imagens? Ônibus? Metrô? Trem? Transporte aquaviário? Rodovias? Transporte rodoviário de passageiros

3 Noção AMPLA: TODA E QUALQUER ATIVIDADE REALIZADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA TÉCNICA: “...atividade prestacional, em que o poder público propicia algo necessário à vida coletiva, como, por exemplo, água, energia elétrica, transporte urbano. As atividades-meio (por exemplo: arrecadação de tributos, serviços de arquivo, limpeza de repartições, vigilância de repartições) não se incluem na acepção técnica de serviço público”. Cf. Odete MEDAUAR, Direito administrativo moderno, 20ª ed., S. Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2016, p. 377.

4 Noção Ainda a noção TÉCNICA: “Em essência, serviço público significa prestações; são atividades que propiciam diretamente benefícios e bens, aos administrados, não se incluindo aí as de preparação de infraestrutura (arquivo, arrecadação de tributos). Abrange prestações específicas para determinados indivíduos – água, telefone – e prestações genéricas – iluminação pública, limpeza de ruas”. Odete MEDAUAR, op. cit., p. 378.

5 O serviço público e as atividades que o compõem
O caso dos SERVIÇOS PÚBLICOS DE ENERGIA ELÉTRICA O caso dos SERVIÇOS PÚBLICOS DE SANEAMENTO BÁSICO O caso dos SERVIÇOS PÚBLICOS FUNERÁRIOS E DE CEMITÉRIOS

6 Distribuições constitucional de competências em matéria de serviços públicos
Serviços públicos da União Serviços públicos dos Municípios Serviços públicos dos Estados Serviços públicos comuns

7 Classificações Serviços públicos e atividades econômicas em sentido estrito Serviços públicos em geral e serviços públicos econômicos Serviços públicos exclusivos do Estado e serviços públicos sociais ou impróprios

8 Consequências da qualificação de uma atividade como serviço público
Vínculo orgânico com a administração pública (“Incumbe ao poder público...”, prevê o art. 175 da Constituição Federal) Submissão total ou parcial ao direito administrativo

9 Serviços públicos e atividades econômicas
Art. 1º A República Federativa do Brasil [...] constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Art. 5º Todos são iguais perante a lei [...], garantindo-se [...] a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; Art A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Art Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. Serviços públicos Art Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.   

10 Serviços públicos Serviços públicos municipais Art. 30. Compete aos Municípios: V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; Serviços públicos estaduais Art. 25. [...] § 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. § 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 5, de 1995) Serviços públicos federais Art. 21. Compete à União: X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

11 Serviços públicos sociais
Serviços de saúde Art São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. Art A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. Serviços de educação Art A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. Art O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009) (Vide Emenda Constitucional nº 59, de 2009) II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 14, de 1996) IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006) Art O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: I - cumprimento das normas gerais da educação nacional; II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.

12 Excepcional exercício de atividades econômicas pelo Estado
Art Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. § 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4º - lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

13 Atividades econômicas monopolizadas pelo Estado
Art Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006) § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

14 Colaboração interfederativa nos serviços públicos
Art Aos delegados de polícia de carreira aplica-se o princípio do art. 39, § 1º, correspondente às carreiras disciplinadas no art. 135 desta Constituição. Art A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

15 Serviços públicos sociais
Serviços de saúde Art São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. Art A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. Serviços de educação Art A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. Art O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009) (Vide Emenda Constitucional nº 59, de 2009) II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 14, de 1996) IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006) Art O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: I - cumprimento das normas gerais da educação nacional; II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.

16 Instrumentos de delegação da exploração de serviços, obras e bens públicos

17 Instrumentos de delegação
Concessão de serviços públicos Permissão de serviços públicos Autorização de serviços públicos

18 Concessão comum: modelo tradicional
Transferência a particulares do direito de explorar economicamente empreendimentos públicos Exploração mediante cobrança de tarifas dos usuários Particular assume o empreendimento em nome próprio Mas o Estado permanece responsável pela sua gestão estratégica E o particular fica responsável apenas pela gestão empresarial de implementação das diretrizes estatais Risco de viabilidade do empreendimento: estatal, com reduzido risco ao particular

19 Concessão comum: a Lei 8.987/95 e sua serventia a múltiplos modelos
A Lei 8.987/95 incorpora a “filosofia PPP”? Repartição de riscos: o concessionário assume a concessão do empreendimento “por sua conta e risco” (arts. 2º, II e 10) Mas há margem para a repartição de riscos entre poder concedente e concessionário via contrato e regulamentação Projetos associados à prestação do serviço ou exploração da obra (art. 11) Abertura à participação de particulares na formulação de projetos Admissão de critérios técnicos de julgamento da licitação (art. 15, I, V e VI) Possibilidade de o autor do projeto (básico ou executivo) participar da licitação (vide art. 31 da Lei 9.074/95 vs. art. 9º da Lei 8.666/93)

20 As PPPs e sua utilidade O que são PPPs segundo a Lei nº , de 30 de dezembro de 2004? Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa (art. 2º, caput) “Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado” (art. 2º, § 3º)

21 As PPPs e sua utilidade Qual, em suma, é a utilidade das PPPs?
Viabilizar a delegação à iniciativa privada de empreendimento que seria inviável se fosse remunerado exclusivamente mediante tarifas cobradas do usuários Viabilizar a delegação à iniciativa privada de empreendimento no qual haveria dificuldade de se estabelecer uma relação individualizada com os destinatários finais do serviço

22 Concessão patrocinada
Adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, há a contraprestação pecuniária paga pelo parceiro público “Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado” (art. 2º, § 1º)

23 Concessão administrativa
Parceiro público é quem recebe, direta ou indiretamente, o serviço a ser prestado pelo parceiro privado e, nesse condição, assume o ônus relativo ao seu pagamento “Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou o fornecimento e instalação de bens” (art. 2º, § 2º)

24 Permissão de serviço público
“Nunca foi fácil a distinção substancial entre concessão e permissão de serviço público, porque ambas implicam prestação de serviços públicos por particulares, por remuneração assegurada pela tarifa que os usuários pagam. (...) Ante a Lei 8.987/95, a diferença entre concessão e permissão de serviços públicos situa-se em dois aspectos: a) a concessão é atribuída a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, enquanto a permissão é atribuída a pessoa física ou jurídica; b) a concessão destinar-se-ia a serviços de longa duração, inclusive para propiciar retorno de altos investimentos da concessionária; a permissão supõe média ou curta duração”. Fonte: Odete MEDAUAR, Direito administrativo moderno, 20ª ed., S. Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2016, p. 391.

25 Permissão de serviço público
Lei 8.987, de 1995 Capítulo XI DAS PERMISSÕES Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

26 Permissão de serviço público
Art. 1o As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos. Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços. Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...) IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Art. 3º As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários. Art. 5o O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo.

27 Permissão de serviço público
§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. Permissão de serviço público Art. 6º. Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. §§ (...) Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5º.

28 Autorização de serviço público
CF, art. 21, XI: “Compete à União: explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais” CF, art. 21, XII: “Compete à União: explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica...; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviária e aquaviária entre portos brasileiros e fronteiras nacionais...; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;”

29 Questões polêmicas e atuais
Há um “núcleo pacífico dos serviços públicos”, a que alude Odete Medauar (ob. cit., p. 378), citando “água, luz, iluminação pública, coleta de lixo, limpeza de ruas, correio”? Há um regime ou vários regimes de serviço público? Há serviços públicos submetidos a regime de direito privado? Há serviços públicos submetidos a regime de competição ou concorrência? Há livre iniciativa na exploração de serviços públicos? Admite-se a delegação interfederativa do planejamento e da regulação de serviços públicos, para além da sua prestação?