Aspectos Avançados da Prova nas ações imobiliárias

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1 Aspectos Avançados da Prova nas ações imobiliárias
William Santos Ferreira |

2 Mérito de direito de fato QUESTÕES
Processo de securitização e mercado secundário são palavras adotas por Moacir Guimarães Morais Filho (Da alienação fiduciária de coisa imóvel e securitização, dissertação puc mestrado – 2001).

3 Direito Probatório OBJETO – FATOS CONTROVERTIDOS
Não precisam ser provados => 334 (notórios, confessados, incontroversos, presumidos) Direito em regra não precisa ser provado (337 e 14 da LICC), porque é fato, há o “affidavit” - EUA especialista depõe em juízo. Destinatários – principais e secundários

4 Contraditório Direito fundamental à prova Contraditório
Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento ao longo de todo o processo, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditório. Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que decidir de ofício.

5 Princípio da máxima eficiência dos meios probatórios
Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

6 O “direito à prova” Art As partes têm direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

7 Princípio dos “deveres-poderes” instrutórios (370)
Art Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias. .

8 Princípio dos “deveres-poderes” instrutórios (370)
Art O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária; .... VI - dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito;.

9 “livre convencimento motivado” e “comunhão da prova”
Art O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

10 Art O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada. Neste caso, o juiz deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.

11 Produção antecipada de provas (art. 381)
Hipóteses de cabimento I – impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos no curso da ação II – suscetível de viabilizar autocomposição ou outro meio III – possa justificar ou evitar ajuizamento de ação. IV – “arrolamento de bens” – se finalidade apenas de documentação

12 Prova Pericial Prazo para indicação de assistentes e quesitos 15 dias (465, § 1º) Perito nomeado 5 dias (465, § 2º ) Proposta de honorários CURRÍCULO, com comprovação de especialização Seus contatos profissionais e endereço eletrônico para intimações pessoais

13 Prova Pericial - produção
Perícia complexa Art. 475 Nomeação e prazo indicação de assistentes e quesitos (5 dias); Início da perícia (novo 431-A) Conclusão e prazo de 10 dias para críticas dos assistentes (novo 433) Responsabilidade de honorários (33) PERÍCIA COMPLEXA (431-B) 6. PROVA PERICIAL Conceito (conh.téc./específico) Classificação exame (per.propr.dita) (420) Vistoria (restrita a bens imóveis) Avaliação (valores p/bens) Judicial Extrajudicial (427) Informal (§2º do 421) - Cabimento útil (par.ún.420) necessária praticável - O perito profissional de nível superior ou (145 e 434) com conhecimento específico Escusa e Responsabilidade (423) Honorários do perito (33) Procedimento (433, 421, 425, 429 – 433,par.ún.discussão, 437), carta (428) O laudo  perito  conteúdo (ñ jurídico) Parecer  assistentes técnicos Força probante da perícia (436) – perícia obrigatória na interdição (1183)

14 Honorários Periciais Art. 95.  Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes. § 1o O juiz poderá determinar que a parte responsável pelo pagamento dos honorários do perito deposite em juízo o valor correspondente. § 2o A quantia recolhida em depósito bancário à ordem do juízo será corrigida monetariamente e paga de acordo com o art. 465, § 4o. § 3o Quando o pagamento da perícia for de responsabilidade de beneficiário de gratuidade da justiça, ela poderá ser: I - custeada com recursos alocados no orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado; II - paga com recursos alocados no orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal, no caso de ser realizada por particular, hipótese em que o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho Nacional de Justiça. § 4o Na hipótese do § 3o, o juiz, após o trânsito em julgado da decisão final, oficiará a Fazenda Pública para que promova, contra quem tiver sido condenado ao pagamento das despesas processuais, a execução dos valores gastos com a perícia particular ou com a utilização de servidor público ou da estrutura de órgão público, observando-se, caso o responsável pelo pagamento das despesas seja beneficiário de gratuidade da justiça, o disposto no art. 98, § 2o. § 5o Para fins de aplicação do § 3o, é vedada a utilização de recursos do fundo de custeio da Defensoria Pública. Nomeação e prazo indicação de assistentes e quesitos (5 dias); Início da perícia (novo 431-A) Conclusão e prazo de 10 dias para críticas dos assistentes (novo 433) Responsabilidade de honorários (33) PERÍCIA COMPLEXA (431-B) 6. PROVA PERICIAL Conceito (conh.téc./específico) Classificação exame (per.propr.dita) (420) Vistoria (restrita a bens imóveis) Avaliação (valores p/bens) Judicial Extrajudicial (427) Informal (§2º do 421) - Cabimento útil (par.ún.420) necessária praticável - O perito profissional de nível superior ou (145 e 434) com conhecimento específico Escusa e Responsabilidade (423) Honorários do perito (33) Procedimento (433, 421, 425, 429 – 433,par.ún.discussão, 437), carta (428) O laudo  perito  conteúdo (ñ jurídico) Parecer  assistentes técnicos Força probante da perícia (436) – perícia obrigatória na interdição (1183)

15 Prova Pericial Perícia inconclusiva Redução de honorários (art. 465, §5º) Perito substituído (468, § 2º) Devolução de honorários execução nos autos Perda de possibilidade de atuar como perito por 5 anos

16 Prova Pericial Art O laudo pericial deverá conter: I - a exposição do objeto da perícia; II - a análise técnica ou científica realizada pelo perito; III - a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou; IV - resposta conclusiva a todos os quesitos apresentados pelo juiz, pelas partes e pelo órgão do Ministério Público. § 1o No laudo, o perito deve apresentar sua fundamentação em linguagem simples e com coerência lógica, indicando como alcançou suas conclusões. § 2o É vedado ao perito ultrapassar os limites de sua designação, bem como emitir opiniões pessoais que excedam o exame técnico ou científico do objeto da perícia... Art. 477 § 2o O perito do juízo tem o dever de, no prazo de 15 (quinze) dias, esclarecer ponto: I - sobre o qual exista divergência ou dúvida de qualquer das partes, do juiz ou do órgão do Ministério Público; II - divergente apresentado no parecer do assistente técnico da parte.

17 Prova Pericial e Juiz Art O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.

18 Prova Pericial PERITO INDICADO POR CONSENSO Art As partes podem, de comum acordo, escolher o perito, indicando-o mediante requerimento, desde que: I – sejam plenamente capazes; II – a causa possa ser resolvida por autocomposição. § 1o. As partes, ao escolherem o perito, já devem indicar seus assistentes técnicos para acompanharem a realização da perícia, que se realizará em data e local previamente anunciados. § 2o. O perito e os assistentes técnicos devem entregar respectivamente seu laudo e seus pareceres em prazo fixado pelo juiz; § 3º A perícia consensual substitui, para todos os efeitos, a que seria realizada por perito nomeado pelo juiz.

19 Audiência Gravação Institucional Gravação da parte Art § 5º A audiência poderá ser integralmente gravada em imagem e em áudio, em meio digital ou analógico, desde que assegure o rápido acesso das partes e dos órgãos julgadores, observada a legislação específica. § 6º A gravação a que se refere o § 5º também pode ser realizada diretamente por qualquer das partes, independente de autorização judicial

20 Arguição direta Perguntas diretas Vedação de “indução à reposta”
Art As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida. § 1o O juiz poderá inquirir a testemunha tanto antes quanto depois da inquirição feita pelas partes. § 2o As testemunhas devem ser tratadas com urbanidade, não se lhes fazendo perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias. § 3o As perguntas que o juiz indeferir serão transcritas no termo, se a parte o requerer..

21 Audiência de Instrução
Unidade da audiência Cisão excepcional FOI SUPRIMIDA: com aceitação das partes Para evitar “riscos de manipulação” Art A audiência é una e contínua, podendo ser excepcional e justificadamente cindida na ausência do perito ou de testemunha, desde que haja concordância das partes. Não sendo possível concluir, num só dia, a instrução, o debate e o julgamento, o juiz marcará o seu prosseguimento para a data mais próxima possível, em pauta preferencial.

22 Depoimento Pessoal 3) Espécies: • interrogatório (art. 139)
• depoimento pessoal (art. 385) 4) Modo de produção Restrição de oitiva pela parte que não depôs (385 § 2º) Perguntas pelo advogado do depoente? Escritos preparados x breves notas (art. 387) 5) Justa recusa (art. 388) e “direito de não produzir prova contra si” dir

23 Provas documentais Documento Suporte + Conteúdo

24 PRAZO: na contestação, na réplica ou em 15 dias da juntada aos autos
FALSIDADE (430 e ss) PRAZO: na contestação, na réplica ou em 15 dias da juntada aos autos SEM ALEGAÇÃO GENÉRICA (430, par. Ún.) Não há mais incidente – “questão incidental” (mas pode ser pedida como “questão principal” - 433) Decisão na “parte dispositiva” da sentença coisa julgada (433)

25 Provas Documentais Ata Notarial
Art A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião. Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.

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