UNIVERSIDADE DO OESTE DE SANTA CATARINA UNOESC – CAMPUS DE VIDEIRA

Apresentação em tema: "UNIVERSIDADE DO OESTE DE SANTA CATARINA UNOESC – CAMPUS DE VIDEIRA"— Transcrição da apresentação:

1 UNIVERSIDADE DO OESTE DE SANTA CATARINA UNOESC – CAMPUS DE VIDEIRA
ÁREA DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS CURSO DE DIREITO A IR(REVERSIBILIDADE) DA TUTELA ANTECIPADA PARA CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS ACADÊMICA: ELIZÂNGELA JACKOWSKI PELISSARO ORIENTADORA: MSC. GLADIS GUIOMAR ZAGO

2 INTRODUÇÃO Como problema de pesquisa questiona-se: Há possibilidade de antecipação da tutela para concessão de benefícios previdenciários? Como analisar a possibilidade de reversão ou não da medida? O presente projeto visa esclarecer o tema relativo à possibilidade da tutela antecipada na concessão dos benefícios previdenciários e a análise da reversibilidade ou não da medida. A tutela antecipada é caracterizada pela antecipação do recebimento, neste caso, de benefícios previdenciários em favor do autor da ação. Tal fato não pode ocorrer advindo por qualquer motivo, haverá, entretanto, razões fáticas e jurídicas determinantes para o deferimento da antecipação da tutela. A importância deste trabalho baseia-se na estarrecedora maioria dos processos que tramitam no Poder Judiciário, constituídas por ações versando questões relativas à seguridade social. Nestas ações, o fator tempo, contra o qual devem os operadores jurídicos e, em especial, o Poder Judiciário travar uma batalha sem tréguas, exerce nefasto efeito. Deve o Judiciário colocar-se a serviço da equiparação entre os litigantes, anulando as vantagens do litigante habitual em relação ao fragilizado segurado.

3 Capítulo 1 TUTELA ANTECIPADA 1.1 CONCEITO Consiste a tutela antecipada na antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional pretendida, ou seja, o objeto da antecipação é a própria tutela pedida, que poderá ser antecipada total ou parcialmente, porém tem caráter provisório. É uma antecipação dos possíveis efeitos da sentença, não podendo, pois, em momento algum, ser confundida com o julgamento antecipado da lide, quando é julgado o próprio mérito da causa, em termos definitivos, sendo proferida sentença de extinção do processo. 1.2 PRESSUPOSTOS GENÉRICOS 1.2.1 Requerimento da parte A concessão da tutela antecipada depende de pedido da parte, sendo defeso ao juiz deferi-la de ofício. Legitimação das partes Trata-se da primeira questão a ser observada quanto à parte procedimental. A legitimidade, nos termos do art. 273 do CPC, circunscreve-se à pessoa do autor. Todavia, nas ações dúplices, em que se permite a veiculação de pedido na contestação, é possível ao réu formular a tutela antecipada.

4 Pedido de concessão Quanto à concessão, um primeiro ponto a ser observado é que situada entre as fases postulatória e saneatória e sendo típica do processo ordinário de conhecimento, a antecipação da tutela não ocorre na execução. O pedido poderá ser deduzido na inicial, em qualquer momento no curso do processo em primeira instância ou na fase recursal, já que tal postulação não tem autonomia processual. 1.2.2 A verossimilhança Semanticamente, verossimilhança significa a condição do que parece, indica, ou pode ser verdadeiro, algo que tem caráter provável, possível. Em sede de antecipação de tutela, os estados do intelecto do julgador, diante da verdade são: ignorância, dúvida, opinião e certeza. Exceto a ignorância, que é o completo desconhecimento e a certeza, que é conhecimento completo, importam as situações intermediárias, residindo numa delas, opinião ou probabilidade, aquilo que a lei denomina de verossimilhança. Juridicamente falando, a verossimilhança, em matéria processual civil, é a preponderância ou inclinação, no sentido de se tomar por críveis fatos circunstanciais específicos.

5 1.2.3 A prova inequívoca Na esfera jurídica, o conceito de prova constitui o instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou não de fatos no processo. O objeto da prova são fatos pertinentes à causa, tendo como propósito justamente o convencimento do juiz, na conformidade da premissa que afirma que quem nada pode provar nada tem. A expressão prova inequívoca insurge como uma aparente condicionante do convencimento do juiz, e que, mal interpretada, poderá implicar numa injustificável limitação ao alcance da tutela antecipada. 1.2.4 A irreversibilidade dos efeitos práticos da antecipação como requisito negativo Apesar da necessária cautela e da ponderação que se exige por parte do juiz à antecipação da tutela e para que não se periclitem os direitos fundamentais ao contraditório e ampla defesa e ao devido processo legal, tem-se que a possibilidade de o provimento antecipatório vir a causar prejuízo patrimonial à parte não deve, simplesmente, impedir o seu deferimento, sobretudo quando o eventual desfalque possa ser diluído pela desigualdade sócio-econômico-jurídica existente entre autor e réu. É inegável a desvalia do critério que considera o prejuízo econômico como parâmetro para autorizar o indeferimento da tutela.

6 BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS
Capítulo 2 BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS 2.1 ESPÉCIES DE BENEFÍCIOS 2.1.1 Benefícios por incapacidade Constitui-se em uma das mais prementes contingências sociais a merecer cobertura pela Previdência Social. Está presente o elemento doença ou enfermidade, que mais se coaduna à noção de risco social, enquanto evento incerto que determina dificuldade ou impossibilidade de auto-sustento pelos segurados do sistema. Auxílio-Doença O auxílio-doença é benefício de trato continuado, devido, sucessivamente, na hipótese de incapacidade total e temporária para o trabalho ou para sua atividade habitual, por motivo de doença ou acidente de qualquer natureza, por mais de 15 dias consecutivos. O auxílio cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente. Aposentadoria por Invalidez Os beneficiários da aposentadoria por invalidez são todos os segurados da previdência que apresentarem incapacidade total e definitiva para o exercício do trabalho.

7 O benefício cobre um risco social por excelência, a doença ou enfermidade geradora de absoluta incapacidade laborativa. A ocorrência do risco é justamente o fato gerador ou evento determinante para a concessão do benefício. A jurisprudência tem concedido maior amplitude ao conceito de incapacidade total, entendendo que deve ser avaliada em cada caso concreto, em comparação com a situação socioeconômico-cultural do segurado, levando em conta o ambiente em que vive, sua idade, o tipo de limitação laborativa que ostenta, sua capacitação profissional e seu nível de instrução. A título exemplificativo, não se poderia deixar de reconhecer presente a incapacidade geradora de aposentadoria por invalidez em um segurado que, com 62 anos de idade, analfabeto e tendo durante toda a sua vida trabalhado na construção civil, apresenta grave cardiopatia, que o impede de desenvolver atividades que exijam esforço físico, mas não outras, nas quais permaneça sentado. Embora a incapacidade seja apenas para a atividade que o segurado exercia, é certo que, considerando estar ele com idade avançada, onde a recolocação no mercado de trabalho, em face dos atuais níveis de desemprego, é pouco provável, que, dada sua condição de analfabeto, com tal faixa etária, e do fato de que sempre laborou em atividades que exigem grande esforço físico, dificilmente permitiria readaptá-lo profissionalmente para exercício de profissão intelectual ou que requeira sequer um mínimo de instrução.

8 2.1.2 Benefício etário - Aposentadoria por Idade
A aposentadoria por idade é o único benefício etário, o qual visa a ofertar proteção previdenciária à velhice. A respeito interessa ressaltar que a EC nº 20/98 não promoveu alteração na aposentadoria por idade, haja vista sua concessão continuar demandando a carência mínima e a ocorrência do mesmo fato gerador anterior à reforma previdenciária (idade). O risco social ou contingência coberta, no caso da aposentadoria por idade, é a idade avançada. Embora não se constitua tal dado, objetivamente, em uma ocorrência imprevisível, dele decorre a presunção de incapacidade laborativa, já que as pessoas sabem quando comple­tarão a idade constitucionalmente fixada. Em outros termos, a idade avançada é tomada como referência de incapacidade para o trabalho, ou mesmo de impossibilidade de colocação no mercado de trabalho, de modo que se torna contingência coberta pelo sis­tema. Aos poucos os sistemas previdenciais foram compreendendo em que medida pode a velhice ser definida como risco, pois, como a invalidez, ela cria a incapacidade física para o trabalho e, muitas vezes coloca o idoso em difíceis condições econômicas demonstrando assim o cabimento da proteção em face da idade avançada.

9 2.2.5 Benefícios por tempo de serviço
Os benefícios por tempo de serviço dividem-se em duas categorias: aqueles que oferecem proteção contra contingências efetivamente diagnos­ticadas, e aqueles que não se prestam a cobrir, objetivamente, nenhum risco social, mas se configuram em prêmio aos segurados que tiveram vínculo previdenciário por um longo período, imposto pela legislação. No primeiro caso, está a aposentadoria especial, que garante tratamento diferenciado na concessão de aposentadorias para segurados que desempenham seu trabalho sujeito às condições nocivas à sua saúde ou integridade física. No segundo caso, situa-se a aposentadoria por tempo de contribuição (antiga aposentadoria por tempo de serviço, extinta pela EC nº 20/98). Esta aposentadoria efetivamente não cobre nenhuma contingência ou risco social, mas é garantida àqueles que contribuíram para o sistema por um determinado período de tempo. Pode-se, no máximo, aludir à presença do risco social ao desemprego, que, em caso de países como o Brasil, acomete principalmente aqueles que estão na faixa etária de concessão das aposentadorias por tempo de contribuição, em geral ao redor dos 50 anos.

10 DA TUTELA ANTECIPADA NA CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS
Capítulo 3 DA TUTELA ANTECIPADA NA CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS 3.1 PERIGO DE (IR)REVERSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE Em sentido estrito, o princípio da proporcionalidade determina que se estabeleça uma correspondência entre o fim a ser alcançado pela norma e o meio empregado, que deve ser juridicamente a melhor possível. Isso significa que não se deve ferir o conteúdo essencial de direito fundamental, com o desrespeito do valor/princípio que o define: a dignidade humana. Ao exigir a reversibilidade dos efeitos do provimento antecipado, o legislador teve em mente evitar que a tutela assumisse traços de definitividade, mesmo diante da sentença de improcedência do pedido. Na prática, a situação não se apresenta com tanta simplicidade. O ponto de equilíbrio dos direitos em choque há de ser buscado nos princípios constitucionais, sobretudo nos princípios da efetividade da prestação jurisdicional, da razoabilidade e da proporcionalidade das decisões judiciais, que constituem a base das tutelas de urgência. Parece que a prevalência do bom senso do juiz ao aplicar a norma é o guia mais seguro para a efetividade buscada pela lei. Ainda quando, sendo uma providência irreversível, causando algum prejuízo à parte contra quem é concedida, sendo razoável a decisão, que busca resolver uma situação iminente, de maneira isenta e lógica, será logrado o êxito a que almeja o instituto.

11 3.2 ASPECTOS RELEVANTES CONDIZENTES AOS INTERESSES E NECESSIDADES DOS BENEFICIÁRIOS
3.2.1 Proteção legal das prestações alimentares Os proventos previdenciários têm caráter alimentar, pois visam substituir a renda salarial e atender às necessidades vitais do segurado e de sua família. Impossibilitado o trabalhador de prover a subsistência por meio do seu trabalho, impõe-se ao seguro social o dever de sustento. O sistema legal dedica especial atenção aos alimentos de qualquer natureza, com um aparato de normas protetivas. 3.3 DA ESSENCIALIDADE DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PARA CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS 3.3.1 As prerrogativas da Fazenda Pública à luz dos princípios constitucionais do processo O princípio da igualdade assegura aos litigantes a isonomia de tratamento diante da lei, visão superada e insuficiente para os ideais de justiça que orientam o estado de direito, visto que esquece e não considera as desigualdades materiais entre os jurisdicionados. Não encontrando a vedação de tutela de urgência justificativa em escopo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, se descortina a violação ao princípio da isonomia, porque se privilegia uma categoria de interesses em nome da supremacia do interesse público.

12 Não se deve esquecer que a conduta da Administração, por natureza, tende a exceder, exigindo medidas de otimização do acesso à jurisdição, de maior proteção do particular em face do Poder Público, cada vez mais autoritário e absolutista. Proibir a antecipação da tutela contra o Poder Público implica violação ao princípio da razoabilidade, pois representa interpretação de dispositivos legais e constitucionais que conflita com outros princípios de maior peso, como o do acesso à justiça e do devido processo legal; e, ao princípio da proporcionalidade, porque evidente a desproporção entre a vantagem obtida e o sacrifício imposto, em prejuízo a uma das partes do processo. 3.3.2 Tutela antecipada contra a Fazenda Pública - ações previdenciárias A relevância do fundamento da demanda é a existência do fumus boni iuris, sendo a verossimilhança suficiente para a concessão da tutela. O fundado receio de dano irreparável também deve estar presente, pois se tratando de matéria previdenciária é indiscutível o caráter alimentar dos benefícios, os quais, geralmente, substituem a renda familiar do segurado. Além do que, muitas vezes o beneficiário tem baixo grau de instrução, bem como, problemas de saúde e precisa de condições para que possa ter uma vida digna, para se alimentar, enfim, para sobreviver. Fator delicado no âmbito da tutela antecipatória do direito é a questão da reversibilidade do direito antecipado pela medida judicial. Exige a lei que, para o seu adiantamento, possa o fato constitutivo do direito retornar, se necessário, ao seu primitivo estado, sem ocasionar prejuízo àquele a quem deverá ser devolvido.

13 Em se tratando de alimentos e tendo em conta que alimentos dados são irrepetíveis, jamais se poderá deslembrar o alto considerar que deverá ter a Justiça com as questões relacionadas à sobrevivência material do ser humano. Aspecto polêmico acerca da antecipação da tutela diz respeito à possibilidade de sua concessão contra os entidades que compõem a Fazenda Pública, em razão de usufruírem de determinadas prerrogativas processuais. Não é compreensível que até o surgimento do instituto da antecipação da tutela se admitissem provimentos antecipatórios (tutela cautelar), contra a Fazenda Pública, mesmo à revelia da lei processual, e agora, ante a possibilidade legal, abrigada pelo CPC, de antecipá-la, se negue o direito a quem litiga contra o Poder Público. Os principais obstáculos levantados à antecipação da tutela contra a Fazenda Pública consistem nos pedidos que envolvem pagamento de soma em dinheiro, constituindo a maioria das pretensões antecipatórias. Os óbices são: a) A regra do §2º, art. 273, CPC, que estabelece como requisito negativo da tutela antecipada o perigo de irreversibilidade do provimento. b) A existência de disposições legais que limitam a concessão de liminares e tutela antecipada contra a Fazenda Pública. A restrição da tutela em face do Poder Público (Lei nº 9.494/97), não relaciona a hipótese na qual se questiona o direito a recebimento de benefício previdenciário, de caráter nitidamente alimentar.

14 Ressalvadas as discutíveis hipóteses de vedação legal, e considerada a intensidade das lides de natureza previdenciária na prática forense, em face do INSS, resta pacificada a possibilidade jurídica de ser concedida tutela de urgência contra a Fazenda Pública. Ao ajuizar uma ação ordinária pretendendo a concessão do benefício de aposentadoria ou sua revisão, é certo que o segurado pode requerer a tutela antecipada, objetivando evitar a demora na prestação jurisdicional que muitas vezes ocorrerá, até que obtenha a decisão final no processo. Nas demandas previdenciárias, constata-se que muitos segurados encontram-se em idade avançada. Frequentemente, na fase de execução da sentença, depara-se com pedidos de habilitação dos herdeiros ou sucessores em face do falecimento do segurado, que, aguardando o trânsito em julgado da sentença, não pôde se beneficiar em vida do resultado de sua demanda. 3.3.4 A jurisprudência expressiva sobre a tutela antecipada Quanto mais denso o fumus boni juris, com menos rigor deverá o juiz avaliar o periculum in mora; se grave o periculum in mora, com mais flexibilidade deverá considerar o fumus boni juris. Com o advento da tutela antecipada no processo de conhecimento, a jurisprudência segue os passos da doutrina.

15 Podem-se registrar inúmeros precedentes jurisprudenciais admitindo a antecipação em face da Fazenda Pública em matéria de seguridade social.[1] Nada obsta que a tutela antecipatória seja concedida nas ações movidas contra as pessoas jurídicas de direito público interno. A exigência da irreversibilidade inserta no § 2° do art. 273 do CPC não pode ser levada ao extremo, sob pena do instituto não cumprir a importante missão a que se destina. Entende o STJ que a tutela antecipada contra a Fazenda Pública tem lugar quando se tratar de dívida alimentícia necessária à sobrevivência do necessitado e com base em precedentes jurisprudenciais.[2] [1] SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento nº , da 1ª Câmara de Direito Público. Ação Acidentária. Concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública. Possibilidade. Perigo de irreversibilidade do provimento. Conflito de interesses que se resolve em favor do segurado. Precedentes. Relator: Juiz Newton Janke. Agravante: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Agravada: Marinês Garcia da Rosa. Florianópolis, 19 de maio de Disponível em: < Acesso em 17 jul SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento nº , da 1ª Câmara de Direito Público. Acidentário – Antecipação de tutela contra o INSS – Inexistência de óbice a sua concessão – Caráter alimentar do benefício – Verossimilhança demonstrada – Manutenção da decisão – Recurso desprovido. Agravante: Instituto Nacional de Seguro Social - INSS. Agravada: Marli Terezinha Schon Ribas. Relator: Des. Nicanor da Silveira. Florianópolis, 17 de fevereiro de Disponível em: < Acesso em 17 jul [2] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº ES. Processual civil e tributário. Tutela antecipatória. Direitos patrimoniais. Concessão: possibilidade. Inteligência do art. 273 do CPC. Recurso não conhecido. Recorrente: Estado do Espírito Santo. Recorrido: Leste Brasileira Importadora e Exportadora Ltda. Relator: Ministro Adhemar Maciel. Brasília, DF, 27 de outubro de Disponível em: < Acesso em: 17 jul

16 CONCLUSÃO Conclui-se que há a possibilidade de antecipação da tutela para concessão de benefícios previdenciários, sendo que posteriormente a minuciosa análise realizada, chegou-se a resposta de que existe a possibilidade da antecipação do provimento, independentemente da reversão ou não da medida. Trata-se, portanto, de uma medida excepcional para a celeridade e moralização do processo previdenciário. É importante salientar que geralmente a antecipação da tutela para a concessão dos benefícios previdenciários é deferida quando preenchidos os requisitos do artigo 273, do CPC, mas quando a tutela implicar em casos de irreversibilidade do provimento antecipado, e inexistindo a possibilidade de se operacionalizar a sua restituição, o julgador deve retificar a limitação da regra, adequando-a de forma a decidir pelo deferimento ou não, do pleito, com base em normas e princípios constitucionais e doutrinários, com o propósito de atenuar o rigor da proibição em casos ditos “graves”. Por conseguinte, a antecipação da tutela é perfeitamente possível de ser concedida em virtude do caráter alimentar do benefício pleiteado, quando o interessado não dispõe de recursos necessários para sustentar nem a si próprio, nem a sua família. De forma inequívoca, este fato demonstra a presença do fumus boni juris e do periculum in mora. O perigo de irreversibilidade da medida, em muitos casos é inevitável, diante da irrepetibilidade da verba alimentar. Levando em consideração os valores sociais, o princípio da proporcionalidade estabelece a prevalência de um dos bens em disputa sobre o outro. A não concessão da tutela antecipada causará um dano maior do que aquele que se causaria se o benefício previdenciário não fosse implementado.

17 A distância que você consegue percorrer na vida depende da sua ternura para com os jovens, compaixão pelos idosos, solidariedade com os esforçados e tolerância para com os fracos e os fortes, porque chegará o dia em que você terá sido todos eles. George Washington Carver