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PROVA EM MEIO ELETRÔNICO
LANÇAMENTO PROCEDIMENTO E PROCESSO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIO ÔNUS DA PROVA PROVA EM MEIO ELETRÔNICO
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RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA
CONFLITO: FISCO x CONTRIBUINTE
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LANÇAMENTO ART.142 CTN ATO PRIVATIVO DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA - ex officio CONSTITUI O CRÉDITO TIBUTÁRIO VERIFICA A OCORRÊNCIA DO FTO GERADOR DETERMINA A MATÉRIA TRIBUTÁVEL CALCULAR O MONTANTE DO TRIBUTO DEVIDO APLICA PENALIDADE
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LANÇAMENT0 requisitos essenciais
correta identificação do sujeito passivo descrição minuciosa e detalhada dos fatos e irregularidades demonstrativo da base de cálculo e apuração do tributo indicação das provas, livros e documentos (anexar?) identificação da autoridade NULIDADE
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LANÇAMENTO CONSUMA-SE
COM A CIÊNCIA REGULAR DO SUJEITO PASSIVO OU SEU REPRESENTANTE LEGAL IMPUGNADA A EXIGÊNCIA PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO
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PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO
Perfectibilidade na cobrança das exações tributárias - evitar querelas judiciais; Solução dos conflitos de interesses GARANTIA: Fisco x sujeito passivo Controle da legalidade dos atos do Fisco; Equilíbrio da relação jurídico-tributária
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PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO
EVITAR ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA DO FISCO EVITAR INSCRIÇÖES INDEVIDAS NA DÍVIDA ATIVA EVITAR QUERELAS INDEVIDAS E SOBRECARREGAR O JUDICIÁRIO débitos inscritos + - R$ (BILHÖES)
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PRINCÍPIOS legalidade verdade material oficialidade
devido processo legal contraditório ampla defesa repúdio äs provas obtidas por meios ilícitos segurança jurídica
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TUTELA ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIA
agilidade na solução melhor qualidade e ESPECIALIDADE maior imparcialidade gratuidade (depósito recursal?)
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ÓRGÃOS JULGADORES ESTRUTURA DE JULGAMENTO 1ª instância
2 ª instância - colegiado, paritário
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ÔNUS / DEVER DE PROVAR INCUMBE A QUEM ALEGA 1° - FISCO
2° - CONTRIBUINTE salvo presunçöes legais ninguém será acusado sem provas e sem que seja dada oportunidade para provar em contrário
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A PROVA EM MEIO ELETRÔNICO
MARY ELBE QUEIROZ
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PROVA EVOLUÇÃO PARAÍSO: ADÃO E EVA RITUAIS/ GESTOS - traditio
ASSEMBLÉIAS: ATOS PÚBLICOS LEI DAS XII TÁBUAS
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PROVA EVOLUÇÃO garantia contra fraude? ROMA - MANUFIRMATIO
PROVA DOCUMENTAL/ ASSINATURA ARQUIVAMENTO/ AUTENTICAÇÃO, REPRODUÇÃO DO ORIGINAL garantia contra fraude?
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QUESTIONAMENTOS É POSSÍVEL EQUIPARAR: e-mail a carta?
documento eletrônico a documento em papel? assinatura virtual a assinatura do próprio punho? QUAL A VALIDADE DE UM CONTRATO ELETRÔNICO? COMO ASSEGURAR A AUTENTICIDADE E INTEGRIDADE DO DOCUMENTO ELETRÔNICO? COMO SUPERAR A FRAGILIDADE DA PROVA EM MEIO ELETRÔNICO?
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PROVA EM MEIO ELETRÔNICO nova forma de evidenciar fatos / conteúdos
Imaterialidade - somente originais
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PROVA “PROVAR SIGNIFICA FORMAR O CONVENCIMENTO DO JUIZ, SOBRE A EXISTÊNCIA OU INEXISTÊNCIA DOS FATOS RELECVANTES NO PROCESSO.” (Chiovenda) “PROVA É O CONJUNTO DOS MEIOS EMPREGADOS PARA DEMONSTRAR LEGALMENTE A EXISTÊNCIA DE UM ATO JURÍDICO”. (Clóvis Beviláqua)
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PRINCÍPIOS ÔNUS DA PROVA - é para quem esta aproveita, é de quem alega. (ei incumbit probatio, qui dicit; non qui negat). NA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA O DEVER DE PROVAR É DO FISCO SALVO AS PRESUNÇÕES LEGAIS
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PRINCÍPIOS AMPLA DEFESA (art. 5º, LV):
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
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PROVA CÓDIGO CIVIL Art. 82. A validade do ato jurídico requer agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei Art A validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir Art Exigência de duas testemunhas para o CT produzir efeitos probatórios: identidade das partes, voluntariedade, lucidez mental e discernimento sobre o conteúdo
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MEIOS DE PROVA CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
" Artigo 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda ação ou a defesa".
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MEIOS DE PROVA CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
" Artigo 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial “Art Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem for produzida lhe admitir a conformidade”
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MEIOS DE PROVA CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
ART. 335. “EM FALTA DE NORMAS JURÍDICAS PARTICULARES, O JUIZ APLICARÁ AS REGRAS DE EXPERIÊNCIA COMUM SUBMINISTRADAS PELA OBSERVAÇÃO DO QUE ORDINARIAMENTE ACONTECE E AINDA AS REGRAS DA EXPERIÊNCIA TÉCNICA, RESSALVADO, QUANTO A ESTA, O EXAME PERICIAL”. Art Cessa fé do documento particular quando contestada a assinatura e enquanto não provada a veracidade
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MEIOS DE OBTENÇÃO PROVAS - CTN
Art 195: “para efeito da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los”.
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MEIOS DE OBTENÇÃO PROVAS
CF/ Artigo 5º, LVI: São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos ".
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DECISÃO DO TIT Processo DRT 3-1093/1995:
DESQUALIFICADA a prova e julgada improcedente a ação: a abertura dos arquivos armazenados em computador realizou-se na ausência do contribuinte e de testemunhas
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DECISÃO DO STF CASO PC: STF apreciando a AÇÃO PENAL Nº 307/DF –
“inadmissibilidade, como prova (...) de registros contidos na memória do microcomputador, obtidos por meios ilícitos (art. 5º LVI – CF); (...) por estar-se diante de microcomputador que, além de ter sido apreendido com violação de domicílio, teve a memória nele contida sido degravada ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5º X e XI da CF) – DJ
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CONFLITOS DE PRINCÍPIOS
INTERESSE COLETIVO: direito do Fisco ao crédito tributário, aferir capacidade contributiva e coibir sonegações X INTERESSE INDIVIDUAL: proteção à intimidade; inviolabilidade de dados e do domicílio; assegurada a obtenção de provas por meios lícitos; garantia do contraditório e ampla defesa (art. 5º , X, XI, XII, LV e LVI)
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DOCUMENTO ELETRÔNICO DOCUMENTO:
sentido amplo: toda representação material destinada a reproduzir determinada manifestação do pensamento como uma voz fixada duradouramente (Chiovenda) o documento como meio de prova: é toda coisa em que se expressa por meio de sinais o pensamento (Pontes de Miranda)
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DOCUMENTO ELETRÔNICO DOCUMENTO:
Uma coisa representativa que seja capaz de representar um feito Qualquer coisa que represente, ilustre ou comprove algo REGISTRO DE UM FATO: independentemente do meio em que se encontra ou se revela
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AUTENTICIDADE e INTEGRIDADE
DOCUMENTO ELETRÔNICO SEQÜÊNCIA DE BITS - CRIPTOGRAFIA DOCUMENTO QUE NÃO SE PRENDE AO MEIO FÍSICO PASSÍVEL DE SER ALTERADO IDENTIFICAÇÃO INEQUÍVOCA AUTOR E GARANTIA DO CONTEÚDO (origem / imputabilidade) AUTENTICIDADE e INTEGRIDADE
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DOCUMENTO ELETRÔNICO LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
1) medidas administrativas nota conjunta Ministérios Comunicação e Ciência e Tecnologia) Portaria n 148/1995 IN n 17/1996 2) projetos de lei PL n 1.483/99 (fatura e assinatura digital) PL n 1.589/1999 (comércio eletrônico) PL n 84/1999 (crimes na internet) PL n /2000 (spam) PL n A/2001 (Senado - comércio eletrônico
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DOCUMENTO ELETRÔNICO LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
3) Decreto n /1968 (ñ reconhecimento firmas) 4) LEIS: n 8.078/1990 (Código Defesa Consumidor) n 9.800/1999 (envio de petições judiciais p/ ) n 9.983/2000 (condutas criminosas - sistemas informatizados da Administração Pública) 5) MP Nº /2001
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AUTENTICIDADE E INTEGRIDADE
CHAVES ELETRÔNICAS ASSINATURA DIGITAL = ASSINATURA MANUAL: codificação presumivelmente garantida e atribuída por terceiro mediante um certificado de modo a proteger o documento de qualquer alteração sem vestígios CHAVE DIGITAL (pública e privada): permite identificar a autoria e posteriores alterações do conteúdo AUTENTICIDADE E INTEGRIDADE IMUTABILIDADE LÓGICA: o documento pode ser alterado porém invalida a posterior assinatura e retira-lhe o valor probante
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: MP nº 2.200/2001 CERTIFICAÇÃO DIGITAL
Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos emitidos de acordo com a MP DECLARAÇÕES em documentos eletrônicos produzidos de acordo com o processo de certificação sob o sistema de CHAVES PÚBLICAS: PRESUNÇÃO DE VERACIDADE (art. 131 C.Civil) (NÃO - REPUDIO)
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: MP nº 2.200/2001 CERTIFICAÇÃO DIGITAL
Certificação sob o sistema de CHAVES PÚBLICAS: PRESUNÇÃO DE VERACIDADE (art. 131 C.Civil) A MP não obsta e admite outros meios de comprovação e autoria e integridade, inclusive não emitidos pelo ICP-Brasil, desde que admitido pela partes como válido ou aceito por quem for oposto o documento ATA NOTARIAL (Lei 8.935/1984, art 7 - art. 364 e 387 do CPC documento público faz prova)
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MP nº 2.200/2001 CERTIFICAÇÃO DIGITAL
Art. 11. A utilização de documento eletrônico atenderá ao art. 100 do CTN: normas complementares da legislação tributária SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL: IN SRF n 156/ Certificados eletrônicos (revogada) IN SRF n /10/ Serviço Interativo Virtual
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ESCRITURAÇÃO DA PJ PESSOAS JURÍDICAS QUE MANTENHAM ESCRITURAÇÃO EM MEIO ELETRÔNICO SÃO OBRIGADAS A APRESENTAR AO FISCO APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS VIA INTERNET CIÊNCIA DE PROCEDIMENTOS E NO CURSO DE PROCESSO VIA INTERNET
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E-MAIL da empresa VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE DO EMPREGADO?
EUA - ITÁLIA - ALEMANHA - INGLATERRA: admite acesso / monitoramento com possibilidade de demissão do mau uso CIENTIFICAÇÃO PRÉVIA DO EMPREGADO RESPONSABILIDADE DA EMPRESA BRASIL: área trabalhista não tem aceito. Prévia ciência (contrato trabalho) e ordem judicial
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ÔNUS DA PROVA FALSIDADE ou ADULTERAÇÃO DO DOCUMENTO: quem argüir
FALSIDADE DA ASSINATURA OU NÃO-AUTENTICIDADE DA CHAVE PÚBLICA: quem argüir (prova pericial) DESNECESSIDADE DE AUTENTICAÇÃO DA CÓPIA: na dúvida terá que ser apresentado o original CONTESTADA A VERACIDADE DA CÓPIA: confronto com o original (eletrônico)
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ÔNUS DA PROVA PROCEDIMENTOS DO FISCO
QUESTÕES A SEREM SUPERADAS: legitimidade da FORMA/MEIOS DE OBTENÇÃO (captura) Respeito às garantias: inviolabilidade de dados e da intimidade, inviolabilidade de domicílio, sigilo de dados AUTENTICIDADE e FIDEDIGNIDADE DOS DADOS OBTIDOS (decriptação e degravação) análise e utilização dos documentos obtidos
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ÔNUS DA PROVA PROCEDIMENTOS DO FISCO
CAUTELA: idênticas a qualquer fiscalização ACESSO AO COMPUTADOR: permitido - efetuar cópias (ACOMPANHAMENTO DO representante legal da PJ) negado - pode ser apreendido o computador ACESSO AOS DADOS: negado: AUTORIZAÇÃO JUDICIAL
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ÔNUS DA PROVA SUJEITO PASSIVO
PROCEDIMENTOS: GARANTIR A VERACIDADE E FIDEDIGNIDADE DA PROVA: cópias Uso das chaves públicas/privadas - assinatura eletrônica – geradas por criptografia que permite comprovar a alteração unilateral do documento
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ÔNUS DA PROVA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA
DOCUMENTO ELETRÔNICO CUJA AUTENTICIDADE FOR CONFERIDA POR CHAVES ELETRÔNICAS: FAZ PROVA DO RESPECTIVO CONTEÚDO CAUTELA: RISCO de que 3ºs SE APROPRIEM DA CHAVE PRIVADA VALIDADE PROBATÓRIA: segurança jurídica pois qualquer alteração será identificada e a autoria (assinatura) pode ser verificada
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EQUILÍBRIO NA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA
ARREFECER: ÂNSIA ARRECADATÓRIA DO FISCO - ABUSOS E ARBITRARIEDADES x RESISTÊNCIA DO CONTRIBUINTE EM PAGAR TRIBUTOS - OMISSÕES, EVASÕES E SONEGAÇÕES
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EQUILÍBRIO NA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA
BUSCAR MAIOR APERFEIÇOAMENTO DO PAT RESPEITO AO DIREITO DO FISCO DE ARRECADAR RESPEITO AOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DO CIDADÄO
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EQUILÍBRIO NA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA
SOMENTE COBRAR QUANDO DEVIDO E NA MEDIDA DO RESPECTIVO QUANTUM VISA A REALIZAÇÃO DA ISONOMIA NA BUSCA DE UMA MAIOR JUSTIÇA FISCAL
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mary.elbe @sebrae.com.br
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MARY ELBE QUEIROZ DOUTORA e MESTRE em Direito Tributário
PÓS-GRADUAÇÃO em Direito Tributário - Universidade de Salamanca - ESPANHA PRESIDENTE do Instituto Pernambucano de Estudos Tributários – IPET/PE; EX=MEMBRO DO 1º CONSELHO DE CONTRIBUINTES do Ministério da Fazenda – Brasília-DF; AUDITORA DA RECEITA FEDERAL (licenciada); PROFESSORA de Direito Tributário, Imposto sobre a Renda e Processo Administrativo Tributário em cursos de pós-graduação: UNIVERSIDADES FEDERAIS de PE/RG/BA/RJ, Universidade Católica/PE; Faculdades Curitiba/PR, IBEJ/PR, ESAF/Brasília-DF; Secretaria da Fazenda do Estado de Pernambuco e Secretaria da Fazenda do Estado do Rio de Janeiro; Autora dos livros: Do Lançamento Tributário – Execução e Controle e Tributação das Pessoas Jurídicas – Comentários ao Regulamento do Imposto de Renda/1994, Brasília: UNB, 1997; Participação na revisão no novo Regulamento do Imposto sobre a Renda – Aprovado pelo Decreto nº 3.000/99 e no livro Perguntas e Respostas sobre o Imposto de Renda Pessoa Jurídica Atualizado para I999 – “Perguntão IRPJ” – editado pela Secretaria da Receita Federal; Autora de artigos publicados em revistas e livros e palestrante em vários congressos e seminários.
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