Tópicos A Autoridade da Concorrência

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0 Autoridade da Concorrência
Perspetivas de futuro: o diálogo necessário entre entidades adjudicantes e a Autoridade da Concorrência? António Ferreira Gomes 2º Curso de Extensão Universitária de Contratação Pública e Concorrência Autoridade da Concorrência 24 de junho de 2016

1 Tópicos A Autoridade da Concorrência
A importância da Contratação Pública Aplicação das Regras da Concorrência Promoção da Concorrência Promoção da Eficiência A Importância do Diálogo Interinstitucional

2 A Autoridade da Concorrência
Missão: assegurar a aplicação das regras de promoção e defesa da concorrência no respeito pelo princípio da economia de mercado e de livre concorrência, tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, a afetação ótima dos recursos e os interesses dos consumidores. Essa missão traduz-se em duas áreas principais de atuação: a aplicação das regras de concorrência (enforcement) promoção de uma cultura de concorrência em Portugal (advocacy)

3 Práticas restritivas da concorrência 2003 - 2015
Decisões condenatórias Decisões Condenatórias 36 Coimas Totais 175,4 M€ Decisões condenatórias em processos de cartel 13 Coimas em processos cartel 48,5 M€ Diligências de busca e apreensão Processos com Diligências Busca 20

4 Práticas restritivas da concorrência 2015
418 Denúncias 27 Processos 14 Decisões 6 decisões condenatórias 3 decisões por restrições à concorrência (1 decisão de conluio em contratação pública, com transação) 3 decisões de incumprimento na prestação de informação 3 decisões de compromissos 5 arquivamentos Coimas 20,9 milhões € 10 aberturas de inquérito 2 operações de busca e apreensão (13 entidades e 14 localizações)

5 A Importância da Contratação Pública
A contratação pública representa uma parte importante da atividade económica Oportunidade de poupança de custos Despesa em Contratação Pública 30% de despesa pública total e 12% do PIB em países OCDE 16% do PIB da UE 19.5% da despesa pública total e 10% do PIB em Portugal E-procurement em Portugal Redução de 6% - 12% da despesa pública total Poupança de custo associada ≈ 650 milhões € Poderia ter gerado 1.2 mil milhões euros em caso de e-procurement em todos os procedimentos

6 A Importância da Contratação Pública
A concorrência é crucial para a promoção da eficiência na afetação dos recursos públicos Contratação pública ineficiente leva ao desperdício de fundos públicos, que poderiam ser redirecionados para outros fins de interesse público (v.g. saúde, ciência, justiça, educação) A pressão concorrencial entre participantes nos procedimentos de contratação pública gera ganhos de eficiência que permitem optimizar a alocação dos rescursos do Estado (“Best Value for Taxpayers’ Money”). Algumas estimativas: Comissão Europeia (2011): a adoção de procedimentos de concurso público permita uma poupança até 3,8% do valor do contrato. Estache and Iimi (2008): poupança de custos associada à promoção da concorrência nos procedimentos de cerca de 8.2% dos custos totais de desenvolvimento de infraestruturas. Iimi (2006): aumento de 1% no número de participantes leva a uma redução de 0,2% do preço da proposta vencedora.

7 Aplicação das regras de concorrência
O conluio na contratação pública lesa gravemente o Estado, prejudicando seriamente os contribuintes A eficiência na contratação pública é frequentemente minada pelo conluio O conluio ocorre quando as empresas concertam as propostas com o objetivo de eliminar ou limitar a concorrência nos procedimentos de contratação, resultando em preços mais altos, menor qualidade e menor inovação. O conluio é a violação da Lei da Concorrência que traz maior dano para o bem estar social. A contratação pública é um contexto de mercado particularmente vulnerável ao conluio Transparência Interações repetidas Previsibilidade dos procedimentos

8 Aplicação das regras de concorrência
A deteção de cartéis é uma parte fundamental e reconhecidamente difícil do combate aos cartéis, dado o seu carácter secreto As empresas que entram em conluio estão cada vez mais conscientes dos riscos que correm e da necessidade de esconder o seu comportamento coordenado. Os métodos que usam são cada vez mais sofisticados, o que exige das autoridades de concorrência também maior sofisticação e métodos de deteção mais eficientes.

9 Aplicação das regras de concorrência
As autoridades de concorrência e as autoridades responsáveis pela contratação pública podem atuar ex-ante para prevenir ou tornar mais difícil o conluio na contratação pública. Combinação de ferramentas ex-ante e ex-post Ex-ante: Promoção de concursos públicos mais “collusion proof” Ex-post: Reforçar a deteção e aplicação rigorosa das regras da concorrência – efeito dissuasor No entanto, é impossível prevenir todos os cartéis ou até a maioria deles. São por isso fundamentais os instrumentos ex-post de combate a cartéis.

10 Aplicação das regras de concorrência
A maioria dos métodos de deteção utilizados pelas autoridades de concorrência são reativos (denúncias, clemência). Mas é importante que se desenvolva em simultâneo uma estratégia para aumentar a deteção ex-officio, usando outro tipo de ferramentas, incluindo análise económica.

11 Aplicação das regras de concorrência
Maioria dos casos detetados pelas autoridades da concorrência com base em métodos de deteção reativa (denúncias e pedidos de clemência) A clemência é essencial no combate ao conluio. Vantagem de gerar, frequentemente, prova documental do ilícito. Mas a clemência pode ser menos eficaz no caso de acordos estáveis e lucrativos.

12 Aplicação das regras de concorrência
Diversificação nos métodos de deteção é essencial. Complementaridade entre os diversos métodos. Métodos de deteção proativos podem reforçar a ação reativa (OCDE): Altera a perceção do risco de deteção, enfraquecendo incentivos à colusão e levando à instabilidade do cartel Pode permitir a deteção de cartéis estáveis, mais cedo (evidência de cartéis estáveis e duradouros, Levenstein and Suslow, 2006) Maior risco de deteção pode estimular pedidos de clemência Os diferentes métodos podem estar interligados no âmbito de uma investigação Num mesmo caso, as diversas ferramentas de deteção podem complementar-se e articular-se para guir a investigação e produzir prova contundente. Especificidade na Contratação Pública – as entidades adjudicantes podem ter um papel crucial para promover a taxa de deteção de conluio. 15

13 Aplicação das regras de concorrência
Reforço da capacidade de deteção ex-officio de cartéis através da análise de bases de dados de contratação pública. Screens estruturais Centram-se nas características dos produtos e dos mercados que tornam o conluio mais provável São úteis para definir setores/mercados como “suspeitos iniciais” e complementam métodos reativos (priorizar denúncias) Screens comportamentais (Abrantes-Metz and Bajari, 2010) Centram-se na identificação de padrões nos dados históricos sugestivos de colusão Procuram eventos que são muito improváveis na ausência de coordenação de comportamentos Utilizam grupo de control para detetar eventos anómalos nos padrões de licitação. A contratação pública oferece oportunidades importantes em termos da aplicação de screens

14 Aplicação das regras de concorrência
Oportunidades Desafios Maior disponibilização de dados sobre contratação pública por vários motivos (auditoria, combate à corrupção, benchmarking) Portugal é pioneiro no E-procurement Portal Base cobre contratos públicos desde 2009 O conluio pode assumer formas muito diversas e complexas Padrões de licitação em resultado do conluio podem ser mais percetíveis Esquemas de conluio não são mutuamente exclusivos Interface com entidades adjudicantes pode promover a taxa de deteção Pode envolver vários procedimentos – ao longo do tempo, envolvendo diversas áreas geográficas, para a aquisição de diferentes produtos/serviços, organizados por várias entidades adjudicantes 15

15 Aplicação das regras de concorrência
Desafios no acesso, por parte da AdC, aos dados do Portal Base (questões de proteção de dados). Targeted screening vs. “blind screening” (para evitar uma busca estéril e infrutífera) AdC solicita dados sobre setores/procedimentos específicos com base em informação das entidades adjudicantes Informação das entidades adjudicantes é vital para orientar o data screening Identificação dos setores/procedimentos/contratos que justificam uma análise Conhecimento prévio do eventual mecanismo de coordenação, participantes e janela temporal Abordagem híbrida: articulação de métodos reativos e proativos 15

16 Promoção da concorrência
Para além de um enforcement vigoroso, é igualmente importante que as autoridades da concorrência invistam em promoção da concorrência (advocacy). Dar a conhecer os benefícios da concorrência e as regras de concorrência. Enforcement e advocacy reforçam-se mutuamente. No caso da contratação pública é importante alinhar incentivos entre a Autoridade da Concorrência, as entidades adjudicantes e outras entidades com responsabilidades na área da contratação pública 15

17 Promoção da concorrência
Tornar a deteção de cartéis um objetivo partilhado entre autoridades de concorrência e entidades adjudicantes Entidades adjudicantes estão na linha da frente para identificar sinais de alerta e padrões suspeitos de conluio. Contudo, o receio de disrupção do procedimento pode reduzir os incentivos a reportar suspeitas às autoridades da concorrência – incerteza quanto ao impacto na implementação do contrato e no calendário do procedimento. É crucial sensibilizar os recursos humanos das entidades adjudicantes para os riscos e custos do conluio nos procedimentos de contratação pública Responsabilização pela eficiência do resultado do procedimento

18 Promoção da concorrência
Combate ao Conluio na Contratação Pública (Reforço da deteção e ação sancionatória) Promoção da Eficiência na Contratação Pública (desenho de procedimentos de contratação) Alinhamento de incentivos com parceiros (Sensibilização e responsabilização)

19 Promoção da concorrência
Dirigido a entidades adjudicantes Sensibilizar sobre os benefícios da concorrência Consciensalizar para os custos associados ao conluio na contratação pública Promover familiaridade com o Guia de Boas Práticas no Combate ao Conluio na Contratação Pública Capacitar entidades adjudicantes em como detetar e prevenir Conluio Identificar indícios de conluio na contratação pública Desenhar procedimentos menos propensos ao conluio Criar canais de comunicação privilegiados com entidades adjudicantes como reforço para a ação sancionatória da AdC (tanto reativa como proativa)

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21 Promoção da concorrência
Sessões hands-on com entidades adjudicantes de norte a sul de Portugal Parceria com Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública – eSPap Materiais de Comunicação Divulgação dos materiais online e em formato impresso

22 Promoção da concorrência Características de Mercado que facilitam o conluio
Reduzido número de empresas ou elevada concentração no mercado A probabilidade de conluio aumenta quanto menor for o número de empresas e/ou maior for o grau de concentração no mercado. Elevadas barreiras à entrada ou expansão no mercado A existência de barreiras à entrada ou à expansão no mercado (e.g., legais ou regulamentares, económicas, estratégicas) favorece o conluio, ao proteger as empresas da pressão concorrencial de potenciais entrantes. Condições de mercado estáveis e previsíveis Alterações significativas nas condições da procura ou da oferta tendem a desestabilizar o conluio. A estabilidade e previsibilidade dos concursos públicos potenciam o risco de conluio.

23 Promoção da concorrência Características de Mercado que facilitam o conluio
Empresas que concorrem em múltiplos mercados A interação repetida entre empresas concorrentes em vários mercados facilita o contacto entre concorrentes e, como tal, o conluio. Procedimentos de contratação frequentes Aquisições recorrentes e frequentes de um bem/serviço facilitam a repartição/rotação de contratos e a retaliação a desvios ao acordado. Existência de associações empresariais ou profissionais As associações empresariais ou profissionais podem facilitar o contacto entre concorrentes e contribuir para um ambiente mais favorável ao conluio. Vínculos entre empresas concorrentes A existência de vínculos contratuais ou estruturais entre empresas concorrentes facilita a coordenação e monitorização de comportamentos e aumenta o risco de conluio.

24 Promoção da concorrência Características de Mercado que facilitam o conluio
Homogeneidade ou simplicidade dos produtos/serviços Produtos ou serviços estandardizados, homogéneos, pouco complexos ou que não permitem a diferenciação entre ofertas concorrentes facilitam um entendimento comum quanto ao nível e estrutura de preços, aumentando a probabilidade de conluio. Reduzido nível de inovação Mercados onde a intensidade de inovação é menor são a priori mais propensos a conluio, na medida em que o grau de diferenciação da oferta é menor e as condições de mercado são mais estáveis. Transparência A transparência de informação pode facilitar o conluio (v.g. identidade e custos dos concorrentes, preço máximo do procedimento).

25 Promoção da concorrência Transparência: “rule of reason”
Contribui para o escrutínio das decisões de contratação pública, Facilita a monitorização e auditoria dos procedimentos, Aumenta a probabilidade de deteção de corrupção Promove a responsabilização dos concorrentes e das entidades adjudicantes Contudo, a transparência pode facilitar monitorização e deteção, pelos participantes no conluio, de desvios dos termos acordados (Stigler, 1968), Facilita a implementação e estabilidade do acordo (Heimler, 2012). Entidades adjudicantes devem Manter o anonimato dos concorrentes Mitigar as oportunidades de comunicação entre concorrentes (v.g., reuniões individuais com os concorrentes) Ponderar cuidadosamente o tipo de informação a divulgar

26 Promoção da concorrência Promover a participação de concorrentes
Evitar requisitos de qualificação restritivos e desnecessários relacionados, por exemplo, com certificações de qualidade, garantias financeiras ou com o tipo ou dimensão mínima das empresas. Alargar a participação ao maior número de empresas possível (nacionais e internacionais). Não excluir concorrentes de procedimentos futuros ou da lista de potenciais concorrentes por não terem apresentado uma proposta em determinado procedimento. Considerar a possibilidade de divisão do concurso em lotes para promover a participação de empresas, procurando evitar que essa divisão facilite esquemas de repartição de mercado. Reduzir os custos de preparação da proposta

27 Promoção da concorrência Promover clareza dos requisitos e reduzir a previsibilidade do procedimento
Estabelecer os requisitos e regras do procedimento de forma objetiva e clara (v.g., verificação independente das especificações do procedimento antes do seu lançamento). Definir especificações de desempenho e requisitos funcionais de forma clara e objetiva. Evitar a previsibilidade dos procedimentos, em termos da sua frequência e dos valores ou quantidades dos contratos. Promover a organização de procedimentos em conjunto com outras entidades adjudicantes.

28 Promoção da concorrência Sensibilização dos funcionários responsáveis pelos procedimentos
Implementar programas de formação contínua dos funcionários responsáveis pelos procedimentos de contratação. Recolher, de forma sistemática, informação referente a processos de adjudicação passados. Rever periodicamente o histórico das propostas para determinados produtos e serviços e procurar identificar padrões de comportamentos suspeitos. Comparar a lista de empresas que manifestaram interesse no procedimento e a lista de empresas que submeteram propostas, para identificar desistências e subcontratações. Promover entrevistas com empresas que deixaram de apresentar propostas ou com um padrão de apresentação de propostas não vencedoras. Promover um expediente de fácil acesso, onde as empresas possam reportar as suas preocupações relacionadas com a concorrência nos procedimentos de contratação, procurando salvaguardar questões de confidencialidade. Incentivar os funcionários envolvidos nos procedimentos de contratação pública a denunciar suspeitas de conluio à Autoridade da Concorrência

29 Promoção da concorrência Critérios de avaliação e de adjudicação que promovam a concorrência
Critérios não relacionados com o preço (e.g., qualidade e serviço pós- venda) deverão ser especificados de forma clara e objetiva e a sua importância devidamente ponderada. Não valorizar de forma injustificada registos de desempenho prévio. Ponderar o impacto dos critérios de avaliação na intensidade da concorrência no procedimento, assim como na participação em procedimentos futuros.

30 Promoção da eficiência Promover a concorrência e a participação
Elevada representatividade dos procedimentos por ajuste direto Procedimento concorrencial 15

31 Promoção da eficiência Promover a concorrência e a participação
Procedimento concorrencial Ajuste direto Acordo-Quadro

32 Promoção da eficiência As “Propostas Anormalmente Baixas”
Utilização generalizada de disposições legais relativas a “Propostas Anormalmente Baixas” (OCDE, 2015) Possíveis razões para licitações “mais baixas” : Não-estratégicas: subestimação de custos Estratégicas: concorrentes apresentam propostas com preços mais baixos para vencer o procedimento, na expectativa de mais tarde renegociar o contrato Eficiências de custos Complementaridades entre produtos ou serviços Proposta competitiva de um novo entrante num procedimento onde existe um acordo de conluio duradouro entre os outros concorrentes Resultado da aplicação das disposições legais relativas às Propostas Anormalmente Baixas é consistente com o objetivo que procuram atingir? Risco de eliminação de propostas competitivas e de distorção dos incentivos para licitar o valor que atribuem ao contrato, em detrimento da eficiência do leilão 15

33 Promoção da eficiência As “Propostas Anormalmente Baixas”
O problema das propostas anormalmente baixas deve ser endereçado, não por medidas ad-hoc, mas antes através de medidas para endereçar os problemas que estão na sua base: O reduzido grau de compromisso dos contratos Problemas de informação Reforçar o grau de compromisso dos contratos para reduzir os incentivos à apresentação de propostas anormalmente baixas: Preparação adequada do procedimento Especificação de disposições de incentivo/penalização para o desempenho favorável/desfavorável Uma abordagem restritiva relativamente à possibilidade de renegociação dos contratos Estabelecer, nos contratos, as situações concretas em que pode ocorrer a renegociação No caso de projetos complexos, prever alguma flexibilidade nos contratos para circunstâncias imprevisíveis, contudo especificando os termos da revisão no contrato 15

34 Promoção da eficiência Divisão de contratos em lotes
A divisão de contratos em lotes é atualmente uma prática generalizada em muitos países da OCDE (OCDE, 2015) A divisão ótima dos contratos em lotes (número e dimensão relativa) é um desafio, do ponto de vista técnico e operacional As entidades adjudicantes têm total discricionariedade quanto à estrutura da divisão Não existem diretrizes para as entidades adjudicantes Várias considerações económicas são relevantes para a decisão Não existe uma solução “one size fits all”, sendo antes necessário desenhar soluções “tailor-made” A teoria económica encerra considerações quanto à estrutura da divisão, nomeadamente: Trade-off entre os potenciais ganhos de concorrência e as perdas de eficiência (complementaridades) Risco de conluio: número e dimensão relativa dos lotes não deve facilitar esquemas de repartição de mercado (Albano et al, 2006) Promoção da participação: reservando lotes para novos entrantes 15

35 A Importância do Diálogo Interinstitucional
Guia do Combate ao Conluio na Contratação Pública Relação com o IMPIC e Portal Base Relação com o Tribunal de Contas Relação com a ESPAP

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