III Brazil Infrastructure Investments Forum

III Brazil Infrastructure Investments Forum
Nova York, 4 de outubro de 2012 Palestrante: Benjamin Zymler As novas vertentes do Controle Externo

Sumário Fiscalização de obras públicas pelo TCU Aspectos históricos Sistema Fiscobras Aspectos Fiscalizados Prioridade para a Fiscalização Vantagens da Sistemática Adotada Bloqueio de recursos: decisão do Congresso Nacional Classificação das Irregularidades Fiscobras 2011

Sumário Regime Licitatório Diferenciado de Contratação – RDC Considerações Iniciais Aplicabilidade do regime diferenciado Regulamentação Apresentação das propostas ou lances Critérios de Julgamento Orçamento e Negociação Contratos Obras ou serviços de engenharia Panorama atual Conclusão

Sumário Concessões Apresentação do tema Serviço Público Conceito de concessão Concessões de aeroportos Concessões de serviços de telefonia e banda larga móveis 4G Vencimento das concessões no Setor Elétrico

Fiscalização de Obras Públicas pelo Tribunal de Contas da União
Primeira Parte Fiscalização de Obras Públicas pelo Tribunal de Contas da União Aspectos Jurídicos Relevantes na Licitação e Contratação de Obras Públicas

Aspecto Histórico No ano de 1995, o Congresso Nacional constituiu Comissão Parlamentar de Inquérito com o objetivo de verificar a ocorrência de obras inacabadas. Foram identificadas obras não concluídas no prazo previsto, as quais totalizavam cerca de R$ 15 bilhões. O TCU foi incumbido de inspecionar 110 dessas obras. Percebeu-se que o monitoramento de obras contribuiria, efetivamente, para a melhoria da qualidade do gasto público.

Aspectos Históricos Tendo em vista as conclusões da CPI, desde 1997, as LDO impõem ao TCU a obrigação de remeter ao Congresso Nacional informações sobre a execução das obras mais relevantes constantes dos orçamentos fiscal, da seguridade social e de investimento das empresas estatais. O resultado dos levantamentos é encaminhado à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional. Tais informações são remetidas ao Congresso até uma data limite definida nas LDO. Para os trabalhos do Fiscobras deste exercício, foi estabelecido o prazo de 70 dias após o encaminhamento do projeto de lei orçamentária pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional (art. 93, II, da LDO/2012).

Aspectos Históricos A tarefa de fiscalização de obras tem sido considerada prioritária pelos dirigentes do TCU. Em 2001, foi criada, dentro da estrutura do TCU, uma secretaria especializada na fiscalização de obras, a Secretaria de Fiscalização de Obras - Secob. Em 2009, essa Secretaria foi subdivida em três unidades: Secob 1, Secob 2 e Secob 3. Além disso, houve aumento no número de servidores lotados nessas secretarias, com a seleção de 121 novos auditores por meio de concurso público específico para a área de obras (2009 e 2011). A realização das fiscalizações de obras, antes atribuída a diferentes unidades técnicas do TCU, passou, então, a ser prioritariamente centralizada nas secretarias de obras.

Aspectos Históricos Ressalte-se ainda que estão em curso procedimentos de aquisição de equipamentos de auxílio técnico como esclerômetros, localizadores de barras de aço, GPS com câmera, radar rodoviário, equipamentos de topografia e ensaio de integridade PIT, com a finalidade de aferir a execução de serviços e sua aderência às especificações técnicas e de projeto.

Sistema Fiscobras Com o intuito de sistematizar e padronizar as informações prestadas ao Congresso Nacional, o TCU desenvolveu, em 1998, o sistema informatizado denominado FISCOBRAS. O Fiscobras tem como principal objetivo fornecer ao Congresso Nacional informações sobre a execução físico- financeira das obras constantes dos orçamentos fiscal, da seguridade social e de investimentos das estatais. Essas informações subsidiam a apreciação pelo Poder Legislativo da proposta orçamentária do exercício seguinte e permitem uma avaliação mais criteriosa da alocação dos recursos públicos em obras.

Sistema Fiscobras Volume de Recursos Fiscalizados
Nos últimos treze anos, o volume de recursos de obras fiscalizadas anualmente cresceu significativamente, tendo passado de pouco mais de R$ 2 bilhões para R$ 36,7 bilhões. Contribuiu para esse fato o aumento dos investimentos em obras consignadas no OGU. Nota-se, porém, que o motivo mais importante para o citado incremento foi a ênfase que o Congresso Nacional passou a dar a essas fiscalizações, em resposta à demanda da sociedade brasileira pelo correto uso dos recursos públicos.

Sistema Fiscobras Volume de Recursos Fiscalizados

Sistema Fiscobras Informações Prestadas
A LDO para 2012 (Lei nº /2011), que regulou os trabalhos de fiscalização do exercício de 2011, reafirmou a obrigação de o TCU fornecer informações sobre a execução físico-financeira de obras relevantes, para subsidiar a elaboração da Lei Orçamentária de 2012. Em conformidade com o disposto nessa lei, para cada obra fiscalizada, o TCU deve fornecer as seguintes informações, entre outras consideradas relevantes: localização e especificação, com as etapas, das parcelas ou dos subtrechos e seus respectivos contratos e convênios, conforme o caso; o CNPJ e a razão social da empresa responsável pela execução da obra ou serviço no qual foram identifica-dos indícios de irregularidades graves, bem como o no-me do órgão ou entidade responsável pela contratação;

Sistema Fiscobras Informações Prestadas
a natureza e a classificação dos indícios de irregularidades de acordo com sua gravidade; pronunciamento acerca da estimativa do valor potencial do prejuízo ao erário e de elementos que recomendem a paralisação preventiva da obra; providências já adotadas pelo TCU quanto às irregularidades; percentual de execução físico-financeira; estimativa do valor necessário para conclusão da obra; manifestação prévia do órgão ou entidade fiscalizada e a correspondente avaliação preliminar do TCU.

Aspectos Fiscalizados
Em suas fiscalizações, o TCU avalia, em especial, os seguintes aspectos: Adequado planejamento do empreendimento: previsão orçamentária adequada e suficiente; existência de estudos apropriados que comprovem a viabilidade técnica e econômico-financeira do empreendimento. Consistência dos projetos básico e executivo: presença dos requisitos mínimos exigidos pela Lei de Licitações, para os projetos básico e executivo; adequação e devido detalhamento dos projetos, bem como sua abrangência para toda a obra;

existência de orçamento em planilhas de quantitativos e preços unitários, acompanhado das composições detalhadas de todos os seus custos unitários; correspondência entre as previsões de projeto e as exigências técnicas adotadas no respectivo edital de licitação. Regularidade da licitação aderência do processo licitatório aos princípios da Lei nº 8.666/1993; adoção de critérios de habilitação e julgamento em conformidade com o que dispõe a Lei nº 8.666/1993; regularidade de eventual parcelamento da obra; existência de critérios de aceitabilidade de preços unitários.

Regularidade na formalização de contratos correspondência entre o objeto contratado e aquele licitado; presença das cláusulas essenciais exigidas pela Lei nº /1993 nos contratos firmados; adequabilidade de eventuais aditivos firmados; vigência contratual. Concessão de licenças ambientais exigências de licenciamento ambiental; devido cumprimento das etapas de licenciamento ambiental, conforme exigido pela legislação especifica.

Execução da obra cumprimento do cronograma físico-financeiro; justificativas adequadas para paralisações e atrasos; compatibilidade dos serviços executados com o que foi previsto em projeto e posteriormente pago; execução de serviços em conformidade com as especificações técnicas; pagamento dos serviços efetivamente executados, em consonância com critérios de medição adequados e já previstos no contrato. Preços estimados e contratados ausência de inconsistências no orçamento do edital / contrato / aditivo;

ausência de duplicidade de despesas e serviços; detalhamento adequado do BDI; observância ao limite de preço imposto pela LDO (Sinapi, Sicro e demais bancos de referência de preço). Também são observados outros aspectos específicos, a depender de cada caso, tais como a regular execução orçamentária, a qualidade dos serviços e o atendimento às expectativas de benefício criadas em torno de determinado empreendimento. Ressalte-se que a delimitação do escopo de trabalho de uma fiscalização depende, em grande parte, da fase em que se encontra a obra. Logo, nem todos os aspectos acima relacionados são selecionados pela equipe de auditoria para averiguação em campo.

Prioridade para a Fiscalização
Os §§ 2º a 4º do art. 96 da LDO/2012 impõem as seguintes obrigações ao TCU: apreciação prioritária dos processos relativos a obras ou serviços que possam ser objeto de bloqueio e manifestação sobre a pertinência da continuidade da obra sem risco de prejuízos significativos ao erário; caso o empreendimento não possa ter continuidade, explicitação das medidas a serem adotadas pelos responsáveis com vistas ao saneamento das irregularidades graves; manifestação sobre a efetividade das medidas corretivas (prazo: três meses a contar do pronunciamento do fiscalizado).

Vantagens da Sistemática Adotada
O acompanhamento das obras, tal qual previsto nas últimas LDO, apresenta as seguintes vantagens: desenvolvimento de métodos concomitantes de controle; adoção de medidas corretivas e céleres pelo gestor com vistas a sanear o problema e voltar a receber os recursos; conscientização do gestor a respeito da necessidade do correto gerenciamento de obras públicas, com a execução de todas as etapas previstas em lei, notadamente a contratação de um projeto básico de qualidade.

Bloqueio de recursos: decisão do Congresso Nacional
Em 1997, o Congresso Nacional deu início a procedimento de bloqueio de dotação orçamentária para empreendimentos nos quais fossem constatados indícios de irregularidades graves pelo TCU. A não-alocação de recursos orçamentários é uma forma eficaz de controle preventivo pelo Congresso Nacional. As obras com restrição orçamentária são relacionadas em quadro anexo à Lei Orçamentária.

Lei nº /2011 (LDO para 2012) Art A execução física, orçamentária e financeira dos contratos, convênios, etapas, parcelas ou subtrechos relativos a subtítulos nos quais forem identificados indícios de irregularidades graves constantes do anexo a que se refere o § 2o do art. 9o desta Lei ficará condicionada à prévia deliberação da CMO, observado o disposto no § 3o deste artigo e no § 4o do art. 95 desta Lei.

A despeito da ocorrência de irregularidade grave, pode o Congresso Nacional considerar que é cabível a alocação de recursos orçamentários para determinada empreendimento. O Congresso Nacional pode, também, considerar adequada a restrição orçamentária a obra cujos achados de auditoria não foram catalogados como indícios de irregularidades graves que justificam a paralisação da obra (IG-P). Logo, a decisão pelo bloqueio ou não de recursos é do Congresso Nacional.

Esclareço que, a depender do momento em que a matéria é deliberada pelo Poder Legislativo, diferenciam-se os procedimentos a adotar: caso a Lei Orçamentária (LOA) ainda não tenha sido aprovada pelo Plenário do Congresso, segundo a atual LDO, a decisão pela continuidade do contrato, convênio, etapa, parcela ou edital com indicativo de IG-P caberá à Comissão Mista de Orçamento do Congresso Nacional, condicionada à prévia realização de audiência pública; após a publicação da LOA, os bloqueios e desbloqueios devem ser feitos por decreto legislativo específico.

Lei nº /2011 (LDO para 2012) Art. 95 (...) §4º Após a publicação da Lei Orçamentária de 2012, o bloqueio e o desbloqueio da execução física, orçamentária e financeira nos termos deste Capítulo dar-se-ão mediante decreto legislativo baseado em deliberação da CMO, à qual cabe divulgar, pela internet, a relação atualizada das obras e serviços de que trata o caput deste artigo.

Classificação das Irregularidades
Até 2002, os indícios de irregularidades graves eram os achados que ensejavam condenação ao pagamento de débito ou imputação de multa ao agente responsável. A partir de 2003, as LDOs passaram a classificar como irregularidades graves os eventos que justificam a paralisação cautelar da obra ou serviço. Passou-se, a partir de então, a adotar a seguinte classificação: Irregularidade Grave categoria ‘P’ (IG-P): recomendam a paralisação de subtítulos, contratos, convênios; Irregularidade Grave categoria ‘C’ (IG-C): geram citação ou audiência, mas não recomendam paralisação.

A LDO/2012 conceitua indício de irregularidade grave os “... os atos e fatos materialmente relevantes em relação ao valor total contratado que apresentem potencialidade de ocasionar prejuízos ao erário ou a terceiros e que: a) possam ensejar nulidade de procedimento licitatório ou de contrato; ou b) configurem graves desvios relativamente aos princípios constitucionais a que está submetida a administração pública. “

A vinculação do conceito de IG-P àquelas desconformidades que gerem consequências “materialmente relevantes em relação ao valor total contratado” foi uma inovação da LDO/2010. Isso significa que, embora se possa concluir pela existência de indício de irregularidade do qual resulte dano significativo, em valores absolutos, poderá não ser ele suficiente para justificar a proposta de inclusão da obra no mencionado quadro de bloqueio. Depreende-se da norma a necessidade de que sejam cotejados os benefícios de medida nesse sentido com os custos resultantes da paralisação de dado empreendimento.

Convém ressaltar que a orientação em tela, contida na LDO/2010 e reiterada na LDO/2011 e na LDO/2012, tem por finalidade balizar apenas a análise da pertinência de se efetuar o bloqueio da execução física, financeira e orçamentária. Os comandos contidos nessas leis, portanto, não impedem o Tribunal de avaliar a existência de sobrepreço em obras, ainda que representem prejuízos percentualmente pequenos em relação ao valor do contrato. O TCU poderá, pois, nessas circunstâncias impor medidas cautelares para obstar a consumação de prejuízo, condenar responsáveis em débito e apená-los com multa, se for o caso.

Importa observar que, com o intuito de viabilizar a continuidade dos empreendimentos, o TCU passou a aceitar o andamento de obras com indícios de irregularidade grave quando oferecidas garantias suficientes para suportar eventuais prejuízos apurados. Essa solução foi adotada pela primeira vez em 2003, no processo que cuidava das obras do Aeroporto de Salvador. Mas somente em 2007 passou a ser implementada com maior frequência. Em 2008, o TCU adotou a classificação IG-R (irregularidade grave com retenção). Essa classificação foi incorporada pela LDO para o exercício de 2010 e mantida para 2011 e 2012.

TOTAL : 545 FISCALIZAÇÕES DE OBRAS
Fiscobras 2011 A partir dos critérios de seleção definidos na LDO, as fiscalizações de obras no âmbito do Fiscobras 2011 resultaram nos seguintes dados gerais: FISCOBRAS 2011 230 fiscalizações in loco Valor da dotação orçamentária fiscalizada: R$ ,89 Trabalhos de campo: novembro/2010 a julho/2011 OUTRAS FISCALIZAÇÕES DE OBRAS Denúncias: 31 Representações: 186 Outras: 98 TOTAL : 545 FISCALIZAÇÕES DE OBRAS

Distribuição Regional das Fiscalizações

Distribuição da Quantidade de Fiscalizações por Tipo de Obra

Distribuição das Fiscalizações por Tipo de Obra
Quantidade de fiscalizações in loco Dotação orçamentária fiscalizada

Quantidade de Fiscalizações Realizadas pelo TCU

Fiscobras 2011 CLASSIFICAÇÃO DOS INDÍCIOS DE IRREGULARIDADE
IG-P Indício de irregularidade grave com recomendação de paralisação; pIG-P Proposta de recomendação de paralisação, feita pela Unidade Técnica, mas ainda não apreciada pelo TCU; IG-R Indício de irregularidade grave com recomendação de retenção parcial de valores; IG-C Indício de irregularidade grave com recomendação de continuidade; OI Indício de outras irregularidades; SR Sem ressalva. INDÍCIOS - CLASSIFICAÇÃO DOS INDÍCIOS DE IRREGULARIDADE Realizados os trabalhos, cada achado registrado nos relatórios de fiscalização foi classificado de acordo com a gravidade do indício de irregularidade identificado. Caso a fiscalização não tenha resultado em qualquer achado, ou tenha achados tipo IG-P saneados antes desta consolidação, ela recebe a indicação SR - Sem ressalva. Exceção feita à classe OI, a conceituação de cada gravidade foi definida pela Lei /2011 de 12/08/2011 (LDO 2012). A seguir descreverei os conceitos, a partir da classe de maior gravidade. As novas vertentes do Controle Externo - Nov/2011

Indícios de Irregularidade em Quantidade de Obras

Comparativo de Indícios Fiscobras 2009 a 2011

Fiscobras 2011

Quantidade de Indícios de Irregularidade por Percentual de Execução da Obra
Incidência dos indícios de irregularidade por percentual executado da obra (somente com os achados detectados em 2011).

Histórico de Obras com Indicativo de Paralisação – IG-P

Principais Benefícios Apreciados em 2010

APERFEIÇOAMENTO DO SISTEMA DE FISCALIZAÇÃO
Fiscobras 2011 APERFEIÇOAMENTO DO SISTEMA DE FISCALIZAÇÃO SERVIÇOS CONTRATADOS PELO TCU EM 2011: Aferição de Topografia: avalia volumes de terraplanagem (utilizada nas seguintes fiscalizações: BR 364/AC, BR 060/GO e Ferrovia Norte-Sul/TO); Ensaios de Integridade – PIT: avalia profundidade e integridade de fundações (utilizados nas seguintes fiscalizações: Implantação do Complexo Poliéster e Resina PET - Ipojuca/PE e Melhoramentos no Aeroporto de Vitória/ES); Ensaios de Irregularidade Longitudinal – IRI: mede o índice de irregularidades longitudinais de um pavimento (utilizados nas seguintes fiscalizações: BR-230/PB e BR-163/MT). APERFEIÇOAMENTO DO SISTEMA DE FISCALIZAÇÃO O aperfeiçoamento contínuo dos procedimentos de auditoria de obras públicas sob o enfoque dos quantitativos executados e da qualidade dos serviços prestados é resultado dos esforços realizados por este Tribunal nos últimos exercícios direcionados à melhoria e ao aprimoramento das técnicas e resultados de auditorias de obras públicas. Com esse propósito, foram aplicados os novos procedimentos de auditoria em algumas fiscalizações realizadas no âmbito do Fiscobras 2011 com a utilização dos serviços contratados de aferição de topografia, de ensaio de integridade - PIT e ensaio de irregularidade longitudinal - IRI. SERVIÇOS DE AFERIÇÃO DE TOPOGRAFIA Serviço utilizado para a avaliação dos volumes de terraplanagem. BR-364/AC - Construção do Trecho Sena Madureira/Cruzeiro do Sul - AC Indício: Superfaturamento decorrente de pagamento por serviço de terraplenagem não executado Potencial dano ao erário: R$ 66 milhões BR-060/GO - Adequação de Trecho Rodoviário Goiânia/Jataí – GO Indício: Sobrepreço decorrente da superestimativa dos quantitativos dos serviços de terraplenagem Potencial dano ao erário: R$ 34 milhões Ferrovia Norte-Sul – TO Potencial dano ao erário: R$ 18 milhões ENSAIOS DE INTEGRIDADE (PIT) Tem como objetivo principal a avaliação da profundidade e da integridade de fundações. Implantação de Complexo- Poliéster e Resina PET - Ipojuca/PE Indício: Execução de serviços com qualidade deficiente Melhoramentos no Aeroporto de Vitória/ES ENSAIOS DE IRREGULARIDADE LONGITUDINAL (IRI) É um serviço que mede o índice de irregularidades longitudinais de um pavimento. BR-230/PB - Adequação do Trecho Rodoviário de João Pessoa/Campina Grande BR-163/MT - Adequação de Trecho Rodoviário de Rondonópolis/Posto Gil Indício: Execução de serviços com qualidade deficiente (o TCU constatou segmentos de obra entregue com nível de IRI semelhante à de pavimentos degradados, no final de seu ciclo de vida) As novas vertentes do Controle Externo - Nov/2011

REGIME LICITATÓRIO DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO
Aspectos Jurídicos Relevantes na Licitação e Contratação de Obras Públicas

Considerações Iniciais
A aquisição de bens ou serviços pelo Estado deve obedecer ao disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal: Art. 37. (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

É competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação administrativa, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes da Federação (CF, art. 22, XXVII).

Com base nesses dispositivos, foram elaboradas as seguintes normas de âmbito nacional: Lei nº 8.666/1993 – que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública; Lei nº /2002 – que institui no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a modalidade de licitação denominada pregão; Lei nº /2010 – que dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda e dá outras providências.

Diante da necessidade de agilizar as contratações necessárias à realização da Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olímpicos de 2016, foi aprovada a Lei nº , de 5 de agosto de 2011, regulamentada pelo Decreto nº 7.581, de 11 de outubro de 2011.

A matéria é relevante e cabe apreciar os seus principais pontos: pelo seu caráter inovador, poderá servir como base para uma reformulação geral dos normativos que regem as licitações públicas; cumpre avaliar os efeitos do regime diferenciado na celeridade das contratações necessárias para a realização das Olimpíadas de 2016 e da Copa do Mundo de 2014. Licitações e contratos: questões polêmicas

Objeto do Regime Especial (art. 1º da Lei)
O regime especial será aplicável a licitações e contratos: a) necessários à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (consórcio público sob a forma de autarquia em regime especial instituído pela Lei nº /2011); Licitações e contratos: questões polêmicas

Objeto do Regime Especial
b) necessários à realização da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação – FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014, definidos pelo Grupo Executivo – GECOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, àquelas constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios; e Licitações e contratos: questões polêmicas

Objeto do Regime Especial
c) necessários à realização de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 quilômetros das cidades sedes dos eventos antes mencionados. Licitações e contratos: questões polêmicas

Regulamentação Com fulcro no art. 84, inciso IV da Constituição Federal, o RDC foi regulamentado pelo Decreto nº /2011. Considerando o disposto no inciso II do art. 5º da Constituição Federal, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Ou seja, não cabe ao decreto inovar em relação à lei, muito menos contrariá-la. Licitações e contratos: questões polêmicas

Regulamentação Não há óbices, contudo, para a administração estabelecer critérios dentro de seu poder discricionário com o intuito de padronizar determinados procedimentos em que a lei reserva mais de uma opção possível. Assim, por exemplo, poderia ser objeto de regulamentação as hipóteses em que seria utilizado o critério de julgamento pelo menor preço em detrimento daquele de maior desconto. Licitações e contratos: questões polêmicas

Voto condutor da Decisão TCU 141/2001-Plenário:
Regulamentação Voto condutor da Decisão TCU 141/2001-Plenário: “Se é possível ao administrador fixar esses critérios em edital, com mais razão pode o Presidente da República, na esfera do Poder Executivo, definir quais os critérios a serem utilizados, dentro das diretrizes legais, de modo a uniformizar os procedimentos administrativos.” (Rel. Ministro Benjamin Zymler). Licitações e contratos: questões polêmicas

Regulamentação É competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação administrativa, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes da Federação (CF, art. 22, XXVII).

Regulamentação Pelo fato de a competência da União se limitar à edição de normas gerais, a regulamentação da lei efetuada mediante o Decreto nº 7.581/2011 possui aplicabilidade restrita à administração pública federal. Ou seja, os estados, no bojo de sua competência suplementar, detêm a prerrogativa de regulamentar o RDC de acordo com suas peculiaridades.

Aplicabilidade ao RDC de acordo com o conteúdo da norma infralegal.
Regulamentação Normas infralegais que regulam as contratações efetuadas pela administração pública e foram editadas para serem aplicadas no bojo do procedimento previsto na Lei nº 8.666/1993. Aplicabilidade ao RDC de acordo com o conteúdo da norma infralegal. Licitações e contratos: questões polêmicas

Regulamentação O procedimento licitatório possui apenas caráter instrumental com o intuito de viabilizar o preenchimento de determinada necessidade da administração. Em sendo assim, a escolha de um regime ou outro não deve interferir na caracterização do objeto a ser contratado. Determinadas normas infralegais não dizem respeito à realização do procedimento propriamente dito, mas aos critérios de definição do objeto da contratação. Licitações e contratos: questões polêmicas

Exemplos de normas aplicáveis ao RDC:
Regulamentação Exemplos de normas aplicáveis ao RDC: IN-MPOG 01/2010, a qual dispõe sobre os critérios de sustentabilidade ambiental. IN-MPOG 02/2008, a qual dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços. Licitações e contratos: questões polêmicas

Regulamentação Outras normas inferiores foram editadas para disciplinar o próprio procedimento licitatório da Lei n° 8.666/1993. Assim, essas normas não se aplicam ao RDC. (v.g. Decreto nº 3.931/2001, o qual regulamenta o sistema de registro de preços) Licitações e contratos: questões polêmicas

Apresentação das propostas ou lances
Possibilidade de adoção de modos de disputa aberto, fechado ou combinado (art. 16 da Lei do RDC). No modo de disputa aberto, os licitantes apresentarão suas ofertas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado. No modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até a data e hora designadas para que sejam divulgadas.

De acordo com o art. 23 do Decreto nº /2011, os modos de disputa poderão ser combinados da seguinte forma: iniciando-se pelo modo disputa fechado, com a classificação para a etapa subsequente das três melhores propostas e o início da disputa aberta com a apresentação de lances sucessivos; ou iniciando-se pelo modo disputa aberto, quando os licitantes que apresentarem as três melhores propostas oferecerão propostas finais, fechadas.

Em princípio, não se pode afirmar qual modo de disputa é mais eficiente para ampliar a competitividade do certame. A experiência da apresentação de lances no modo de disputa aberto vem apresentado bons resultados na modalidade pregão, no sentido de serem propiciadas ofertas mais vantajosas para a Administração. Assim, é positiva a possibilidade de o gestor adotar esse procedimento, podendo combiná-lo ou não com a apresentação de propostas fechadas.

O instrumento convocatório poderá estabelecer intervalo mínimo de diferença de valores entre os lances, retirando a eficácia da utilização dos programas de computadores denominados “robôs” na etapa de lances abertos. (parágrafo único do art. 18 do Decreto) Isso porque, estaria suprimida uma das principais vantagens para os utilizadores desses softwares, qual seja, a apresentação de lances no final do certame em espaços de tempo que não poderiam ser cumpridos por operadores humanos e com vantagens irrisórias em relação àquela então melhor classificada.

Seria interessante também o estabelecimento de um espaço de tempo mínimo compatível com a apresentação de lances manualmente. Estaria, pois, mitigada ou afastada outra vantagem do programa, consistente na apresentação de propostas em curtíssimo espaço de tempo de forma a permitir ao usuário do programa a possibilidade de sempre, ou quase sempre, ofertar a última proposta quando a licitação estiver na fase aleatória de encerramento.

Lances Intermediários
A possibilidade de lances intermediários permite aos licitantes disputarem determinada posição classificatória na expectativa de que os licitantes com melhores propostas não preencham os requisitos de habilitação. Busca-se assim inibir o chamado “efeito coelho” verificado nos pregões regidos pela Lei nº /2002, qual seja, que determinada empresa não apta a se habilitar ou que não tenha interesse na contratação, em conluio ou não com outra licitante, promova o prematuro fim da competição ao elaborar proposta inviável para os demais licitantes.

O § 1º do art. 17 da Lei permite a apresentação de lances intermediários, assim definidos: I - iguais ou inferiores ao maior já ofertado, mas superiores ao último lance dado pelo próprio licitante, quando adotado o julgamento pelo critério da maior oferta; ou II - iguais ou superiores ao menor já ofertado, mas inferiores ao último lance dado pelo próprio licitante, quando adotados os demais critérios de julgamento.

Mesmo com a possibilidade de apresentação de lances intermediários durante a disputa inicial, é facultado ao gestor a utilização de procedimento adicional para buscar minimizar os inconvenientes que adviriam caso o primeiro classificado não honre sua proposta.

Assim, se a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos dez por cento, a comissão de licitação poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos estabelecidos no instrumento convocatório, para a definição das demais colocações. (inciso II do § 1º do art. 17 da Lei nº /2011)

Ou seja, estimula-se uma nova disputa pelo segundo lugar de forma a garantir que a segunda classificada seja, na eventual inabilitação ou desistência da primeira classificada, a melhor proposta para a administração

Critérios de Julgamento (arts. 18 a 23 da Lei)
De acordo com as características do objeto da licitação, poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento: menor preço ou maior desconto, os quais poderão considerar os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental, dentre outros fatores, para a definição do menor dispêndio;

Critérios de Julgamento
melhor técnica ou conteúdo artístico, quando, fixado o orçamento por parte da Administração, serão consideradas exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes com base em critérios objetivos previamente estabelecidos no instrumento convocatório;

maior oferta, a ser utilizado no caso de contratos que gerem receita para a administração pública; ou maior retorno econômico, de forma a selecionar a proposta que proporcionará maior economia decorrente da execução do contrato para a administração pública e será utilizado exclusivamente para a celebração de contratos de eficiência.

melhor combinação de técnica e preço, sendo permitida a atribuição de fatores de ponderação distintos para valorar as propostas técnicas e de preço;

Técnica e preço Destina-se exclusivamente a objetos : de natureza predominantemente intelectual; de inovação tecnológica ou técnica; passíveis de execução com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado.

Técnica e preço Ou seja, foi dividido em três grupos o campo de aplicabilidade da técnica e preço, sendo que cada qual possui determinados elementos sobre os quais a incidência da avaliação técnica será preponderante.

Técnica e preço O primeiro é bastante similar ao que dispõe o art. 46 da Lei nº 8.666/1993, o qual reza que somente devem ser licitados mediante técnica e preço os serviços de natureza predominantemente intelectual: “elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral”

Técnica e preço O segundo grupo é descrito como “objetos de inovação tecnológica ou técnica”. Provavelmente, o legislador quis se referir a objetos resultantes de inovação tecnológica ou técnica, de forma a incentivar o desenvolvimento de soluções inovadoras.

Técnica e preço O terceiro grupo trata de objetos que podem ser executados com diferentes metodologias. É essencial, entretanto, que a existência de soluções distintas para a execução do objeto seja relevante para a administração. Ou seja, não deve ser indiferente para ela a utilização de um ou outro método para a execução do objeto.

Técnica e preço Permitida a atribuição de fatores de ponderação distintos para valorar as propostas técnicas e de preço, sendo o percentual de ponderação mais relevante limitado a 70%. Ou seja, nenhum dos fatores, quer de preço quer de técnica, poderá ter peso inferior a 30%.

Técnica e preço A disposição é positiva ao impedir a desvirtuação da técnica e preço em outras modalidades de julgamento, pois caso se atribua peso excessivo a determinado fator estar-se-ia na prática realizando licitação ou do tipo melhor técnica ou do tipo menor preço.

Orçamento Quanto à divulgação do orçamento, o RDC adota procedimento diverso daquele ocorrente nas contratações mediante a modalidade pregão, quando a divulgação ou não do orçamento antes de finalizado o certame é matéria a ser disposta no edital, ou mediante a Lei nº 8.666/1993, que prevê o orçamento como anexo ao edital.

Orçamento Com a divulgação do orçamento ao final do certame, busca-se evitar que as propostas gravitem em torno do orçamento fixado pela Administração, ampliando-se a competitividade do certame e propiciando-se melhores propostas para a Administração.

Orçamento O orçamento efetuado pela Administração para a estipulação do limite a ser aceito somente deverá ser divulgado após a adjudicação do objeto da licitação. (art. 6º da Lei e art. 9º do Decreto)

Orçamento Por incompatibilidade lógica, o orçamento deve constar do edital nos seguintes critérios de julgamento: se for adotado o critério de julgamento por maior desconto; no caso de julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico. Além dessas hipóteses, o Decreto prevê a divulgação do orçamento quando adotado o critério de julgamento pela maior oferta. (art. 9º ,§ 2º, inciso III)

Negociação Quando a proposta do primeiro classificado estiver acima do orçamento estimado, a comissão de licitação poderá negociar com o licitante condições mais vantajosas. A negociação poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, quando o preço do primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado por permanecer acima do orçamento estimado. (art. 26 da Lei e 43 do Decreto)

Negociação Contradição com a disposição de que somente depois da adjudicação do objeto o orçamento deve ser divulgado. Ora, se vai haver negociação para que o licitante ajuste sua proposta ao valor orçado, é natural supor que ele deva saber o valor dessa proposta, de forma que, nessa hipótese, o orçamento deveria ser revelado antes da adjudicação do objeto.

Negociação Na verdade, a prática da administração até então verificada tem sido no sentido de não aplicar na íntegra esse procedimento em razão desse problema ventilado. Assim, quando o valor da melhor proposta está acima do orçamento estimado para a contratação, a administração indica ao detentor dessa proposta o quanto deve ser reduzido para que ela possa ser classificada. Ou seja, mesmo que por meios transversos, o orçamento acaba por ser revelado quando da realização da negociação.

Negociação Nova possibilidade de negociação depois de terminada a fase recursal. A disposição é pertinente pelo fato de que, em função do resultado da análise dos recursos, as circunstâncias em que ocorreram as negociações anteriores podem não mais subsistir – por exemplo, pode ocorrer que o licitante com que foram efetuadas as negociações seja desclassificado. (art. 59 do Decreto n° 7.581/2011)

Contratos (arts. 39 a 44 da Lei)
Os contratos reger-se-ão pelas normas da Lei nº 8.666/1993, com exceção de regras especificas previstas no regime diferenciado.

Remuneração Variável Prevista a possibilidade de estabelecimento de remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada, ao valor a ser pago e ao benefício a ser gerado para a administração pública. Assim, por exemplo, uma empresa que adiante a execução das obras em relação ao cronograma contratado poderá ser premiada com vantagens financeiras.

Remuneração Variável O valor da remuneração variável deverá ser proporcional ao benefício a ser gerado para a administração pública. Eventuais ganhos provenientes de ações da administração pública não serão considerados no cômputo do desempenho do contratado.

Remuneração Variável Segundo o art. 70 do Decreto, a utilização da remuneração variável deverá ser motivada quanto: I - aos parâmetros escolhidos para aferir o desempenho do contratado; II - ao valor a ser pago; e III - ao benefício a ser gerado para a administração pública.

Remuneração Variável Imprescindível, pois, a elaboração de anteprojetos ou projetos básicos/executivos adequados, de modo a que os parâmetros de eficiência observem a prática efetiva do mercado. Caso contrário, poder-se-ia desvirtuar o instituto em razão de falsos sinais de eficiência, pois parâmetros por demais elastecidos provocariam dispêndios adicionais para a Administração.

Remuneração Variável Na utilização da remuneração variável, deverá ser respeitado o limite orçamentário fixado pela administração pública para a contratação. Embora, salutar esse regramento, verifica-se que o instituto terá sua aplicação limitada quando a proposta vencedora for de valor próximo àquele limite fixado pela Administração, pois haverá pouca margem para a variação da proposta inicial.

Contrato de Eficiência
Terá por objeto a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, sendo o contratado remunerado com base em percentual da economia gerada. (art. 23 da Lei) Trata-se de contrato de risco em que o contratado assume a responsabilidade pela redução de determinada despesa corrente da Administração como, por exemplo, energia elétrica.

O instrumento convocatório deverá prever parâmetros objetivos de mensuração da economia gerada com a execução do contrato, que servirá de base de cálculo da remuneração devida ao contratado. Para efeito de julgamento da proposta, o retorno econômico é o resultado da economia que se estima gerar com a execução da proposta de trabalho, deduzida a proposta de preço. (§§ 3º e 4º do art. 36 do Decreto)

Nesse tipo de contrato, os licitantes apresentarão (art. 37 do Decreto): I - proposta de trabalho, que deverá contemplar: a) as obras, serviços ou bens, com respectivos prazos de realização ou fornecimento; e b) a economia que se estima gerar; II - proposta de preço, que corresponderá a um percentual sobre a economia que se estima gerar durante determinado período, expressa em unidade monetária.

Em não ocorrendo a economia prevista, a contratada poderá sofrer as seguintes consequências (§ 3º do art. 23 da Lei): I - a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida será descontada da remuneração da contratada; e II - se a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida for superior à remuneração da contratada, será aplicada multa por inexecução contratual no valor da diferença.

Remanescente de Obra (art. 41 da Lei)
Pelos mesmos motivos, e diferentemente do disposto na Lei nº 8.666/1993, a contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento de bens, em consequência de rescisão contratual, deve observar a ordem de classificação dos licitantes e as condições por estes ofertadas, desde que não seja ultrapassado o orçamento estimado para a contratação.

Obras ou Serviços de Engenharia
Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, serão admitidos os seguintes regimes já previstos na Lei nº 8.666/1993: I – empreitada por preço unitário; II – empreitada por preço global; III – por tarefa; e IV – empreitada integral.

Regime de Contratação Integrada
Além desses, a nova legislação institui o regime denominado contratação integrada, o qual compreende: a elaboração ou o desenvolvimento de projeto básico e executivo; a execução de obras e serviços de engenharia, montagem, testes, pré-operação; e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.

A contratação integrada difere da empreitada integral de que trata o art. 6º, inciso VIII, alínea ‘e’ da Lei nº /1993 pelos seguintes motivos: cabe à contratada a elaboração de projeto básico e executivo; ocorrerá mediante o tipo de julgamento técnica e preço; o valor estimado da contratação será calculado com base nos valores praticados pelo mercado ou nos valores pagos pela administração pública em serviços e obras similares ou por meio de orçamento sintético ou de metodologia expedita ou paramétrica;

o edital será fundamentado em anteprojeto de engenharia, composto pelos documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço, incluindo a demonstração e a justificativa do programa de necessidades, a visão global dos investimentos, bem como as definições quanto ao nível de serviço desejado, aos padrões de segurança, à estética do projeto arquitetônico, à adequação ao interesse público, à economia na utilização, à facilidade na execução, à durabilidade e aos impactos ambientais;

a celebração de termos aditivos fica restrita a uma das seguintes hipóteses: em decorrência de caso fortuito ou força maior; por necessidade de alteração do projeto ou das especificações técnicas, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado.

A ausência de projeto básico nos moldes do disposto na Lei nº 8.666/1993 poderá aumentar o grau de incerteza acerca do orçamento da obra. Essa incerteza deverá ser contrabalanceada com a especificação no anteprojeto, dentre outros, de objetivos critérios de qualidade, segurança e durabilidade do empreendimento.

De se ver, contudo, que como se trata de licitação do tipo técnica e preço, não seria, por incompatibilidade lógica, exigível projeto básico com o mesmo detalhamento das obras licitadas no tipo menor preço. Isso porque, as licitações do tipo técnica e preço pressupõem objeto de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou que possa ser executado com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado. (art. 20 da Lei)

Veja-se que, consoante o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei nº 8.987/95, nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, o edital conterá os dados relativos à obra extraídos de “elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização”. Ou seja, em ambas as hipóteses, a elaboração do projeto básico completo fica a cargo da contratada.

As maiores restrições para a elaboração de aditivos, por sua vez, contribuem para uma maior previsibilidade do custo final do empreendimento e mitigam a ocorrência irregularidades eventualmente decorrentes da celebração de aditivos, como o chamado “jogo de planilha”.

O Decreto nº 2.745/1998, o qual aprova o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobrás, também prevê a possibilidade de contratação integrada em seu item 1.9. De rememorar que há questionamentos do TCU acerca da constitucionalidade desse decreto por se entender que o procedimento licitatório da Petrobras deveria ser estabelecido por lei em sentido estrito. (Decisão 663/2002-Plenário) Os referidos questionamentos, como visto, se dão sob o aspecto formal, não alcançando o conteúdo da norma.

Excepcionalidade da Contratação por Empreitada por Preço Unitário
É previsto o estabelecimento de preferência pelos regimes de contratação por preço global, empreitada integral ou contratação integrada. Deverá ser justificada uma eventual contratação por preço unitário, que seria excepcional. A respeito, há que se destacar a pouca experiência da Administração Pública no uso dessas modalidades de contratação globais ou integradas, pois as obras e serviços de engenharia são, em geral, contratadas mediante empreitada por preço unitário.

A experiência em empreitada integral, por exemplo, é concentrada no segmento de obras industriais (v.g. setores elétricos e petrolíferos), em que significativa parte dos investimentos é representada por equipamentos de grande porte, que exigem harmonia plena entre fabricação e montagem. Nessas situações, com maior dificuldade de apuração de preços unitários e maior padronização dos equipamentos, torna-se interessante que o fornecimento, a montagem e a operação sejam realizados por um único responsável, diminuindo os problemas de interfaces.

Há que se destacar que a definição dos regimes de execução de obras e serviços de engenharia deve ocorrer de acordo com o objeto a ser contratado. A empreitada por preço unitário, por exemplo, é melhor aplicável à situações em que há maiores incertezas acerca dos quantitativos dos serviços. Nesse exemplo, se encaixariam obras que envolvam grandes movimentos de terra, cujas características somente seriam adequadamente definidas quando da execução contratual.

Orçamento das Obras ou Serviços de Engenharia
O custo global de obras e serviços de engenharia deverá ser obtido a partir de custos unitários de insumos ou de serviços menores ou iguais à mediana de seus correspondentes no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e índices da Construção Civil - Sinapi, no caso de construção civil em geral, ou na tabela do Sistema de Custos de Obras Rodoviárias - Sicro, no caso de obras e serviços rodoviários. (§ 3º do art. 8º da Lei)

Excepcionalmente e desde que justificado, o custo global poderá ser apurado por meio de outros sistemas aprovados pela administração pública, por publicações técnicas especializadas, por sistema específico que venha a ser instituído para o setor ou por meio de pesquisa de mercado. (§ 4º do art. 8º da Lei)

Trata-se de regras similares àquelas dispostas no art da Lei nº /2010 (Lei de Diretrizes Orçamentárias para 2011), a qual rememoro é de caráter transitório. A confirmação dessas regras em uma lei de caráter permanente é positiva pelo fato de afastar as incertezas que podem advir de uma possível não confirmação do regramento nas LDO subsequentes.

O Tribunal de Contas da União está atuando em parceria com o Congresso Nacional para que os dispositivos das Leis de Diretrizes Orçamentárias que dizem respeito à atividade de controle sobre as obras públicas e serviços de engenharia sejam tornados permanentes, com fulcro no inciso V do art. 163 da Constituição Federal.

É de se ressaltar que os dispositivos das Leis de Diretrizes Orçamentárias possuem aplicação restrita à utilização de recursos oriundos do Orçamento Geral da União. Assim, a incorporação no regime simplificado de dispositivos de controle de obras previstos nas LDO impõe que eles sejam observados por todos os entes públicos que se utilizem do novo regime.

Avaliação de Exequibilidade
Em relação à avaliação da exequibilidade das obras, aplica-se a regra contida no disposto no § 1º do art. 48 da Lei nº 8.666/1993, repetida no art. 41 do Decreto: “Art. 41. Nas licitações de obras e serviços de engenharia, consideram-se inexequíveis as propostas com valores globais inferiores a setenta por cento do menor dos seguintes valores: I - média aritmética dos valores das propostas superiores a cinquenta por cento do valor do orçamento estimado pela administração pública, ou II - valor do orçamento estimado pela administração pública.”

Avaliação de Exequibilidade
Esse critério objetivo de inexequibilidade, entretanto, conduz apenas a uma presunção relativa, devendo ser dada ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta. (§§ 1º e 2º do art. 41 do Decreto): “§ 1º A administração deverá conferir ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta. § 2º Na hipótese de que trata o § 1º, o licitante deverá demonstrar que o valor da proposta é compatível com a execução do objeto licitado no que se refere aos custos dos insumos e aos coeficientes de produtividade adotados nas composições de custos unitários.”

Avaliação de Sobrepreço
Para efeito de avaliação da economicidade da proposta, deverão ser considerados exclusivamente o preço global e os preços unitários considerados relevantes. De acordo com o princípio da razoabilidade, é afastada a possibilidade de que determinada proposta seja considerada com sobrepreço pelo simples fato de algum item unitário não relevante apresentar valor acima daquele de referência.

Avaliação de Sobrepreço
Tal entendimento é compatível com a jurisprudência do TCU no sentido de que: “estando o preço global no limite aceitável, dado pelo orçamento da licitação, os sobrepreços existentes, devido à falta de critérios de aceitabilidade de preços unitários, apenas causam prejuízos quando se acrescentam quantitativos aos itens de serviço correspondentes, porque, até esse momento, o valor contratado representava o equilíbrio entre preços altos e baixos, apesar do vício de origem.” (Acórdão 296/ Plenário)

Avaliação de sobrepreço Preço unitário
No caso de adoção do regime de empreitada por preço unitário ou de contratação por tarefa, os custos unitários dos itens materialmente relevantes das propostas não podem exceder os custos unitários estabelecidos no orçamento estimado pela administração pública. (§ 2º do art. 42 do Decreto)

Serão considerados itens materialmente relevantes aqueles que representem pelo menos oitenta por cento do valor total do orçamento estimado ou sejam considerados essenciais à funcionalidade da obra ou do serviço de engenharia. (§ 2º, inciso I, do art. 42 do Decreto) Em situações especiais, devidamente comprovadas pelo licitante em relatório técnico circunstanciado aprovado pela administração pública, poderão ser aceitos custos unitários superiores àqueles constantes do orçamento estimado em relação aos itens materialmente relevantes. (§ 2º, inciso II, do art. 42)

Se o relatório técnico não for aprovado pela administração pública, cabe ao licitante apresentar nova proposta, com adequação dos custos unitários propostos aos limites previstos no orçamento e sem alteração do valor global da proposta. (§ 3º do art. 42 do Decreto) Em não ocorrendo essa alteração da proposta, cabe adotar o procedimento previsto para as situações em que ocorrer desistência do licitante vencedor. (art. 40 da Lei e § 3º do art. 42 do Decreto)

Avaliação de sobrepreço Preço global e empreitada integral
Quando se trata de contratações por preço global ou empreitada integral, há uma maior flexibilização para os custos unitários, pois poderão ser utilizados custos unitários diferentes daqueles previstos nos sistemas de referência, desde que o valor global da proposta e o valor de cada etapa prevista no cronograma físico- financeiro seja igual ou inferior ao valor orçado. (inciso I do § 4º do art. 42 do Decreto)

Avaliação de sobrepreço Preço global e empreitada integral
Em situações especiais, devidamente comprovadas pelo licitante em relatório técnico circunstanciado, aprovado pela administração pública, os valores das etapas do cronograma físico-financeiro poderão exceder o limite mencionado no parágrafo anterior. (inciso II do § 4º do art. 42 do Decreto) Essas disposições, no que se refere à contratações por preço global, também constam de sucessivas LDO.

Jogos de planilha O denominado “jogo de planilha” consiste em artifício eventualmente utilizado pelas empresas executoras de obras ou serviços de engenharia para alterar ilicitamente em seu favor a equação econômico-financeira fixada inicialmente na contratação.

Jogos de planilha O artifício se dá pela atribuição de reduzidos preços para os serviços cujos quantitativos a contratada sabe que serão executados a menor e a atribuição de preços elevados para os serviços cujos quantitativos serão executados a maior do que aqueles constantes da proposta. Desta feita, quando da realização de aditivos para ‘corrigir’ os quantitativos realmente necessários, a contratada teria ganhos indevidos.

Jogos de planilha Para evitar esse ‘jogo de planilha’, consta do regime simplificado que, no caso de obras ou serviços de engenharia, o percentual de desconto apresentado pelos licitantes deverá incidir linearmente sobre os preços de todos os itens do orçamento estimado constante do instrumento convocatório. (§ 3º do art. 19 da Lei)

Jogos de planilha Embora o texto do dispositivo legal somente se refira à obras cujo critério seja o de maior desconto, verifica-se que o Decreto estendeu o critério à todas as modalidades de julgamento, tal qual constante em sucessivas LDO: “§ 6o A diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos custos unitários do orçamento estimado pela administração pública não poderá ser reduzida, em favor do contratado, em decorrência de aditamentos contratuais que modifiquem a composição orçamentária.” (§ 6º do art. 42 do Decreto)

Jogos de planilha Dessa forma, com esses procedimentos, a cotação de itens sub ou sobre avaliados não propiciará desequilíbrios contratuais em razão de ulteriores aditivos.

Jogos de planilha Uma derivação do “jogo de planilha” é o denominado “jogo de cronograma”, o qual consiste em apresentar na proposta itens sobre avaliados que devem ser pagos no início do empreendimento e, para se manter a compatibilidade do preço global, itens subavaliados que devem ser pagos ao final do empreendimento.

Jogos de planilha Com esse procedimento a contratada realiza uma capitalização indevida às custas da Administração. Empresas mal intencionadas podem executar apenas a parte inicial e mais lucrativa do empreendimento para depois abandonarem a obra quando chegar o momento da parte menos lucrativa. Assim a Administração teria duplo ônus, a obra sofreria atrasos e na contratação do remanescente de obra não seriam considerados os pagamentos a maior realizados no início da execução contratual, elevando-se portando o valor global do empreendimento.

Jogos de planilha Por não depender da realização de aditivos, a forma de evitar tal tipo de conduta ilícita é estabelecendo os já mencionados critérios de aceitabilidade de propostas: restrições aos valores dos custos unitários e/ou restrições aos valores de cada etapa da obra.

Aditivo contratual Preço global e empreitada integral
As alterações contratuais sob alegação de falhas ou omissões em qualquer das peças, orçamentos, plantas, especificações, memoriais ou estudos técnicos preliminares do projeto básico não poderão ultrapassar, no seu conjunto, 10% do valor total do contrato, enquanto nas execuções por preço unitário o limite é de 25%. (art. 65, § 2º, da Lei nº /1993 e inciso III do § 4º do art. 42 do Decreto do RDC)

Trata-se de procedimento compatível com essas modalidades de execução contratual em que se contrata a obra por preço certo e total e transfere- se para a contratada parte dos riscos da obra. Ou seja, as licitantes deverão elaborar suas propostas com o devido zelo, pois estará mais limitada a aceitabilidade de alterações contratuais em decorrências de incompatibilidades entre o projeto básico e a execução da obra.

Essas regras foram adotadas em sucessivas LDO, restringindo-se, contudo, às contratações por preço global. Entretanto, por não haver motivos para, nesse aspecto, diferenciar-se a execução por preço global da execução por empreitada integral, entende-se positiva a extensão da aplicabilidade desse procedimento efetuada pelo Decreto.

Panorama atual Até o presente momento, as aplicações do RDC se concentram na Infraero que o aplicou seis vezes com sucesso para a contratação da execução de obras aeroportuárias: Aeroporto de Salvador: obras de construção da nova torre de controle e edificações do Destacamento de Controle do Espaço Aéreo (DTCEA), valor da proposta vencedora R$ 14,7 milhões, deságio de 2,6%.

Panorama atual Aeroporto do Galeão: obras de reforma e modernização do terminal de passageiros nº 1, valor da proposta vencedora: R$ 153,0 milhões, deságio de 0,3%. Aeroporto do Galeão: aquisição do novo sistema de transporte e manuseio de bagagens do Terminal 2, valor da proposta vencedora: R$ 59,5 milhões, deságio de 50,6%.

Panorama atual Aeroporto de Fortaleza: obras de reforma, ampliação e modernização do terminal de passageiros, valor da proposta vencedora: R$ 336,6 milhões, deságio de 2,7%. Aeroporto de Manaus: prestação de serviços de apoio à fiscalização da execução das obras e serviços de engenharia de reforma e ampliação do terminal de passageiros, valor da proposta vencedora: R$ 6,82 milhões, deságio de 14,4%.

Panorama atual Aeroporto de Confins (MG): serviços técnicos especializados de engenharia para gerenciamento, assessoramento e apoio técnico à fiscalização do projeto executivo e das obras de reforma, ampliação e modernização da área do terminal de passageiros, valor da proposta vencedora: R$ 8,0 milhões, deságio de 19,8%.

Panorama atual O valor total dessas contratações foi de R$ 578,6 milhões, apresentando um deságio de 15% em relação ao total orçado pela administração. Sob esse aspecto, não se vislumbra maiores diferenças entre os resultados das licitações realizadas sob a égide da Lei 8.666/1993.

Panorama atual De se ver, contudo, que o deságio sobre o preço orçado não pode ser tomado isoladamente para analisar o resultado de uma licitação, pois esse indicador depende da qualidade do orçamento efetuado pela administração. Orçamentos inflados podem proporcionar deságios significativos sem que haja maiores vantagens para a contratante. Orçamentos precisos podem proporcionar deságios insignificantes e representar uma contratação bastante econômica.

Panorama atual Em média, as licitações realizadas mediante pregão eletrônico apresentam um deságio de 21%. Entretanto, é prematura qualquer comparação com as licitações efetuadas mediante o RDC ante a natureza diversa dos objetos contratados até aqui em cada um dos regimes. O pregão é utilizado para bens e serviços e comuns e o RDC somente foi utilizado até agora para obras ou serviços de engenharia.

Panorama atual A grande vantagem da utilização do RDC encontra-se na redução da duração dos procedimentos de licitação. Sob a égide da Lei nº 8.666/1993, a duração média dos processos de contratação realizados pela Infraero é de 248 dias, sendo que no regime diferenciado a duração verificada até agora é de 78 dias. Diante dessas experiências bem sucedidas, há a tendência de aplicação do RDC para as obras incluídas no Programa de Aceleração do Crescimento - PAC.

Conclusão O atual regramento para as licitações e contratos da Administração Pública carece, já faz algum tempo, de aprimoramentos para compatibilizar a norma com a realidade fática vivenciada pelos gestores públicos e também com o atual desenvolvimento da tecnologia da informação.

Conclusão A Lei nº /2002, a qual instituiu a modalidade licitatória denominada pregão, foi um importante passo no sentido de modernizar os procedimentos de contração por parte da Administração. Entretanto, a sua aplicabilidade restou limitada somente à aquisição de bens e serviços comuns, não abrangendo, pois, um amplo espectro das contratações públicas.

Conclusão Nesse contexto, a elaboração de um regime licitatório diferenciado para as contratações necessárias à realização dos Jogos Olímpicos e da Copa do Mundo, inclusive incorporando diversos instrumentos introduzidos mediante a modalidade pregão, atende parcialmente aos anseios de simplificação e modernização do estatuto de licitações. Ouso dizer que se tem aqui um “balão de ensaio” para uma revisão ampla da metodologia de contratações públicas.

Concessões

Concessões A implantação das concessões decorreu da necessidade de conjugar esforços públicos e privados visando realizar investimentos, em especial, na área de infraestrutura. Tais investimentos estão concentrados nas áreas de telecomunicações, energia elétrica, petróleo e transportes. Posteriormente, foi prevista a celebração de um tipo especial de concessão: a parceria público-privada - PPP.

Concessões O surgimento das agências reguladoras
A partir da implementação do Programa Nacional de Desestatização (Lei nº 8.031/1990), o Estado brasileiro passou a buscar novos mecanismos de oferta de serviços públicos, tendo se afastado gradualmente da prestação direta desses serviços e reservado para si as atividades de regulação e fiscalização, que passaram a ser exercidas basicamente por agências criadas por lei.

Concessões A revitalização das concessões
A prestação de serviços públicos por agentes, em regra, estranhos à Administração, concretiza-se mediante contratos de concessão ou permissão e atos de autorização, de acordo com o disposto nos artigos 175 e 21, incisos XI e XII, ambos da Constituição Federal vigente.

Concessões Conceito de serviço público
No âmbito desta palestra, utilizar-se-á o seguinte conceito de serviço público, que foi cunhado pela Professora Maria Sylvia Di Pietro: “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente as necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público.”

Note-se que o serviço público possui as seguintes características: - Substrato material: atividades de interesse coletivo; - Traço formal: submissão ao regime jurídico- administrativo; - Elemento subjetivo: presença do Estado.

O substrato material da noção de serviço público está ligado à prestação de utilidades ou de comodidades que, em dado momento histórico, devido a sua importância ou imprescindibilidade, foram cometidas ao Estado. Note-se que a prestação de serviço público é feita aos administrados em geral.

Com exceção dos serviços nas áreas de saúde e educação, os quais, por força de disposição constitucional, podem ser prestados também por particulares (artigos 199 e 209 da Constituição Federal), os serviços públicos estão sob a responsabilidade exclusiva do Estado, que pode prestá-los diretamente ou por intermédio de um terceiro qualificado para tanto (permissionário ou concessionário).

À iniciativa privada compete, precipuamente, explorar as atividades econômicas (artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal). Para essa exploração, via de regra, não há necessidade de autorização dos órgãos estatais. A exploração de atividade econômica pelo Estado deve ser excepcional e somente se justifica por imperativo da segurança nacional ou relevante interesse coletivo (artigo 173 da Constituição Federal).

O elemento formal do serviço público é o regime jurídico- administrativo. Referido regime contém os seguintes traços que o diferenciam do regime de direito privado: - obediência estrita ao princípio da legalidade; - presunção de veracidade e legalidade dos atos praticados; - possibilidade de instabilização do vínculo contratual firmado com o concessionário (intervenção, encampação, declaração de caducidade etc.); - impossibilidade de o concessionário opor a exceção de contrato inadimplido, entre outras.

Há necessidade da presença dos elementos material e formal para caracterizar o serviço público. Afinal, onde houver prestação de utilidade ou comodidade, haverá serviço governamental. Mas serviço público só haverá se o regime de sua prestação for de direito público.

Dispositivos constitucionais sobre a delegação de serviços públicos
O artigo 175 da Constituição Federal dispõe que "incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos".

Dispositivos constitucionais sobre a delegação de serviços públicos
O parágrafo único do citado artigo 175 estabelece a necessidade de lei que disponha sobre: a) o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; b) os direitos dos usuários; c) política tarifária; d) obrigação de manter serviço adequado.

Dispositivo legal sobre a delegação de serviços públicos
Em obediência a esse dispositivo constitucional, foi editada a Lei nº 8.987/1995 (Lei Geral de Concessões), que estabeleceu o regime jurídico dos contratos de concessão, com exceção daqueles relativos aos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, que mereceram tratamento diferenciado na Constituição Federal.

Considerações adicionais sobre a delegação de serviços públicos
a) a Lei nº 8.987/1995 é uma lei nacional. Seus comandos devem ser observados por todos os entes da Federação; b) os entes federados possuem competência discricionária para outorgar concessões de serviços públicos. Porém, em caso de concessão, deve ser observada a citada Lei; c) a Lei nº 8.666/1993 tem aplicação subsidiária às concessões; d) não é cabível a delegação de serviços públicos por meio de autorizações, que são atos administrativos discricionários e precários, por meio dos quais a Administração possibilita o desempenho de atividades de interesse exclusivo ou predominante do particular.

Conceito de concessões
Segundo BANDEIRA DE MELO: "Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.“ Essa definição corresponde ao conceito de concessões tradicionais.

Concessões Característica básica das concessões tradicionais
A regra geral do contrato de concessão tradicional é a remuneração por meio do pagamento de tarifa pelos usuários. Porém, deve-se destacar que o artigo 11 da Lei nº 8.987/1995 estabelece que, no atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas. Essas receitas adicionais serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato.

Observações adicionais sobre as concessões de serviços públicos
- no Brasil, as concessões de serviço público e de obra pública são contratos administrativos; - lógica da concessão: a concessionária tem a garantia da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e o Estado pode alterar e modificar as condições de cumprimento do contrato, sempre que o interesse público assim exigir; - a concessão será, em regra, outorgada sem exclusividade (artigo 16 da Lei nº 8.987/1995), salvo no caso de inviabilidade técnica e econômica, devidamente demonstrada no ato de outorga. Assim, em geral, vigora o regime de competição entre as concessionárias.

Concessão de Aeroportos
Base normativa para a concessão de aeroportos: - o artigo 21, inciso XII, “c”, da Constituição Federal, dispõe que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária. - por seu turno, o inciso XXIV do artigo 8º da Lei nº /2005 (Lei de criação da Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC) estabelece que compete a essa agência conceder ou autorizar a exploração da infraestrutura portuária, no todo ou em parte.

Concessão do Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante/RN – ASGA
Objeto: construção parcial (parte da pista de pouso foi construída antes da concessão), operação e manutenção; Investimentos previstos: R$ 650 milhões; Prazo total: 28 anos (sendo 3 anos de construção); A licitação adotou como critério seletivo o maior valor de outorga. Nesse particular, ela não seguiu o modelo utilizado na grande maioria das concessões federais, qual seja, o de privilegiar a menor tarifa. No caso vertente, esse último critério não foi utilizado porque o valor das taxas de utilização dos aeroportos (que responderão pela maior parte das receitas da concessionária) é fixado em nível nacional para os aeroportos.

Principais deliberações do TCU:
Concessão do Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante/RN – ASGA Principais deliberações do TCU: Acórdão nº 939/ Plenário: análise e aprovação do 1º estágio (estudo de viabilidade técnica, econômica e ambiental da concessão); Acórdão nº 1.795/ Plenário: análise e aprovação do 2º estágio (edital e minuta contrato); Acórdão nº 1.846/ Plenário: análise e aprovação do 3º estágio (habilitação e julgamento da licitação) e do 4º estágio (assinatura do contrato).

Principais resultados da atuação do TCU: Elevação do valor mínimo de outorga de R$ 3,7 milhões para R$ 51,7 milhões, em decorrência da eliminação de inconsistências nos estudos de viabilidade; Definição da metodologia de reversão das receitas comerciais para fins de modicidade tarifária no edital; Inclusão no edital dos elementos mínimos do projeto; Previsão do inventário dos bens reversíveis e autorização para desfazimento por parte da ANAC; Aprimoramento pela ANAC da metodologia de cálculo das revisões extraordinárias;

A licitação foi realizada no dia 22/8/2011. O licitante vencedor ofereceu R$ 170 milhões, o que implicou um ágio de 228% em relação ao valor mínimo de outorga. O contrato foi assinado no dia 28/11/2011.

Concessão dos Aeroportos de Guarulhos - GRU, Viracopos - VCP e Brasília - BSB
Objeto: ampliação, manutenção e exploração da infraestrutura dos aeroportos Internacionais Governador André Franco Montoro, em Guarulhos/SP; Viracopos, em Campinas/SP; e Presidente Juscelino Kubitschek, em Brasília/DF; Investimentos previstos: GRU – R$ 4,6 bilhões VCP – R$ 8,7 bilhões BSB – R$ 2,8 bilhões Prazo de concessão: GRU – 20 anos VCP – 30 anos BSB – 25 anos A licitação adotou o mesmo critério seletivo utilizado na concessão do Asga, qual seja, o maior valor de outorga.

Principais resultados da atuação do TCU (Acórdão nº 3.232/ aprovação com ressalvas do 1º estágio): Elevação do preço mínimo de outorga em decorrência da eliminação de inconsistências nos estudos de viabilidade: Obrigação de a concessionária atender às condicionantes ambientais ainda não atendidas; Valor de outorga estudo de viabilidade Valor de outorga após análise do TCU GRU R$ 2,3 bilhões R$ 3,4 bilhões VCP R$ 436 milhões R$ 1,47 bilhões BSB R$ 75 milhões R$ 582 milhões

Principais resultados da atuação do TCU (Acórdão nº 3.232/2011 – aprovação com ressalvas do 1º estágio): Determinação à ANAC no sentido de: encaminhar plano de ações incluindo atividades, prazos e responsáveis, voltado à implementação de padrões de desempenho expressos nos Indicadores de Qualidade de Serviço adotados para as concessões; implementar fórmula do fator “X” que reflita ganhos de eficiência e produtividade; Determinação à Secretaria da Aviação Civil da Presidência da República para que encaminhe ao TCU plano de ações para regulamentar o uso do Fundo Nacional da Aviação Civil (FNAC);

Principais resultados da atuação do TCU (Acórdão nº 157/ análise do 2º estágio): Autorização à 1ª Secretaria de Fiscalização de Desestatização e Regulação para que acompanhe a elaboração do plano de outorga de infraestrutura aeroportuária, que está a cargo da Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República, da ANAC e do Comando da Aeronáutica, sem prejuízo de avaliar outras questões pertinentes ao planejamento da referida infraestrutura.

Valor mínimo de outorga após análise TCU Proposta licitante vencedor
Concessão dos Aeroportos de Guarulhos - GRU, Viracopos - VCP e Brasília - BSB A licitação foi realizada no dia 6/2/2012 e os vencedores apresentaram as seguintes propostas: Situação atual do processo no TCU: análise do 3º estágio, correspondente à avaliação do leilão. Valor mínimo de outorga após análise TCU Proposta licitante vencedor Ágio GRU R$ 3,4 bilhões R$ 16,2 bilhões 373% VCP R$ 1,47 bilhões R$ 3,8 bilhões 160% BSB R$ 582 milhões R$ 4,5 bilhões 673%

Base normativa para a autorização:
Licitação de frequências para prestação de telefonia e banda larga móveis 4G e para prestação de telefonia rural Base normativa para a autorização: - o artigo 21, inciso XI, da Constituição Federal, dispõe que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços. - o artigo 163 da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT) estabelece que o uso de radiofrequência dependerá de prévia outorga da Anatel, mediante autorização, nos termos da regulamentação. - objeto: autorização de uso de radiofrequências nas subfaixas de 2,5 GHz, para telefonia e banda larga móveis 4G , e de 450 MHz, para telefonia rural. Ao todo foram licitados 273 lotes de radiofrequências.

Licitação de frequências para prestação de telefonia e banda larga móveis 4G e para prestação de telefonia rural - a Anatel optou por um modelo de licitação complexo, em que a subfaixa de 450 MHz foi inicialmente licitada com abrangência nacional. Se houvesse vencedor para essa subfaixa, a subfaixa de 2,5 GHz seria licitada separadamente, mas o vencedor arcaria com grande parte do investimento para a subfaixa de 450 MHz. Como não houve oferta para a primeira, ambas foram licitadas conjuntamente. - investimentos estimados totais: R$ 51 bilhões; - prazo total: 15 anos (prorrogável uma vez por igual período); - critério da licitação: menor tarifa para a subfaixa de 450 MHz e maior valor de outorga para a subfaixa de 2,5 GHz.

Principais resultados da atuação do TCU:
Licitação de frequências para prestação de telefonia e banda larga móveis 4G e para prestação de telefonia rural Principais resultados da atuação do TCU: elevação do preço mínimo total da outorga de R$ 3,4 bilhões para R$ 3,9 bilhões. Um aumento de 500 milhões (16%); alteração na contagem de períodos do fluxo de caixa; correção de erro na utilização da depreciação anual; eliminação de inconsistências nas premissas de despesas operacionais; atualização dos componentes do custo de capital e correção do método de deflação; correção de erro material em valores no edital de licitação.

Situação atual do processo no TCU:
Licitação de frequências para prestação de telefonia e banda larga móveis 4G e para prestação de telefonia rural A licitação foi realizada nos dias 12 e 13/06/2012. Ao todo, foram vendidos 54 lotes pelo valor total de R$ 2,930 bilhões, com ágio médio de 31,3% sobre o preço mínimo total dos 54 lotes (R$ 2,232 bilhões); Situação atual do processo no TCU: aguarda julgamento dos estudos de viabilidade econômica do certame. Posteriormente, serão analisados o edital de licitação e os atos referentes ao julgamento das propostas e à habilitação dos licitantes.

Vencimento das concessões no Setor Elétrico
as concessões do setor elétrico outorgadas até 1995 não precedidas por licitação foram prorrogadas com base na Lei nº 9.074/1995, e deveriam vencer a partir de 2015. essas concessões envolvem 18% da geração de energia elétrica, 84% da rede básica de transmissão e 37 distribuidoras de energia elétrica das atuais 64 existentes no país. em 2011, foi realizado levantamento de auditoria para identificar e avaliar as oportunidades e os riscos envolvidos nas ações necessárias à preparação para o vencimento dessas concessões.

Entre os riscos então identificados, destacaram-se: insegurança jurídica e paradigma inadequado para outros setores; ausência de critérios claros e adequados para balizar a decisão e validação insuficiente ou equivocada de dados; cálculo equivocado de tarifas e preços públicos; não consideração de todos os fatores relevantes e utilização de informações equivocadas para a definição do modelo .

Achado: naquela ocasião, foi verificada a inexistência de estudos necessários e suficientes para uma avaliação segura, consistente e fundamentada das soluções possíveis no tocante aos aspectos jurídicos, à metodologia para fixação de tarifas e preços públicos e às implicações econômicas do modelo a ser adotado.

Acórdãos nº 3.012/2011 e nº1.042/2012-Plenário: fixar prazo para que o Ministério de Minas e Energia (MME) elabore plano de ação para a definição do modelo a ser adotado, incluindo, entre outros: i) parecer jurídico quanto à constitucionalidade e à legalidade da alternativa escolhida; ii) a definição da metodologia para a fixação de tarifas e preços associados às concessões e para a aplicação dessa metodologia, com cálculos detalhados das correspondentes tarifas e preços públicos; iii) a elaboração de estudos acerca das implicações econômicas do modelo a ser adotado; fixar prazo para que a Aneel elabore plano de ação para a avaliação dos ativos das concessões cujos contratos vencem a partir de 2015, bem como, entre outros, metodologias, banco de dados validados e ações de fiscalização previstas.

Em setembro de 2012, a Presidenta da República enviou ao Congresso proposta de Medida Provisória visando aperfeiçoar o marco institucional do Setor de Energia Elétrica, instituído pela Lei nº , de Essa MP estabeleceu medidas para capturar os benefícios decorrentes da amortização dos empreendimentos e das instalações de energia elétrica, em consonância com o princípio da modicidade tarifária e a segurança energética, considerados pilares do modelo implantado a partir de 2004.

As principais providências previstas nessa Medida Provisória são as seguintes: a) a prorrogação das concessões será decidida pelo Poder Concedente, representado pelo Ministério de Minas e Energia, e poderá ser feita, uma única vez, pelo prazo máximo de até 30 anos, com vistas a assegurar a continuidade, a eficiência da prestação do serviço, a modicidade tarifária e o atendimento à racionalidade econômica;

b) Para obter a prorrogação da concessão, o concessionário: - de geração hidrelétrica deverá se submeter à remuneração por tarifa calculada pela Aneel, à comercialização de energia elétrica em regime de cotas e aos padrões de qualidade do serviço fixados pela agência reguladora;

b) Para obter a prorrogação da concessão, o concessionário: - de transmissão de energia elétrica deverá se submeter à remuneração por receita calculada pela Aneel e aos padrões de qualidade do serviço fixados pela agência; e - de distribuição de energia elétrica deverá se submeter às condições específicas estabelecidas no contrato de concessão ou termo aditivo, com a finalidade de aperfeiçoar ainda mais a prestação do serviço;

c) as empresas que têm ativos não amortizados ou não depreciados serão indenizadas. Essa indenização será calculada pela Aneel, por meio da metodologia denominada “Valor Novo de Reposição”, que vem sendo utilizada na revisão tarifária das concessões de distribuição e transmissão de energia elétrica para a definição da base de sua remuneração. O valor novo de reposição refere-se ao valor do bem novo de um ativo, idêntico ou similar ao avaliado, obtido a partir do banco de preços homologado pela agência reguladora. Para efeito de apuração dessa base de remuneração são considerados apenas os ativos vinculados à concessão.

Considerações Finais O TCU deve enfrentar um desafio fundamental: a harmonização entre o controle tradicional, que enfatiza aspectos de legalidade, com as novas perspectivas de controle, atreladas à mensuração das ações governamentais, sob o prisma da economicidade, eficácia e efetividade da gestão. As novas vertentes do Controle Externo - Nov/2011

III Brazil Infrastructure Investments Forum

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