Direito Administrativo – Professora Amanda Almozara

Direito Administrativo – Professora Amanda Almozara
Noções de Direito Administrativo AULA 2 3. Organização administrativa brasileira. Administração Pública. Administração Pública direta e indireta; autarquias, fundações, empresas públicas e sociedade de economia mista.

Tópico 2: Organização administrativa da União Estuda a estrutura interna da Administração Pública (órgãos e PJ) Decreto 200/67: Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa Administração Pública - não detentora de personalidade jurídica: a Administração Pública contém um conjunto de pessoas jurídicas de Direito Público e de Direito Privado, portanto, os sujeitos das relações jurídico- administrativas não são a Administração Pública, mas uma das pessoas que a compõem.

CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO O Estado pode tanto desenvolver por si mesmo as atividades administrativas (centralização), como pode prestá-las através de outros sujeitos (transfere a particulares o exercício de certas atividades que lhes são próprias, ou cria outras pessoas, com personalidade de direito público ou de direito privado) Centralização: concentração de toda a função administrativa pública no órgão superior do Estado – ÚNICA PESSOA JURÍDICA. exercida por meios dos órgãos das pessoas políticas, formando a Administração Pública Direta.

Descentralização: é o processo de divisão ou distribuição da função administrativa estatal entre os vários órgãos e pessoas jurídicas que compõem a Administração Pública. Art. 6º - é princípio fundamental Conjunto de pessoas jurídicas autônomas: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA As entidades são dotadas de personalidade jurídica própria, e respondem pessoalmente pelos prejuízos causados pelos seus agentes – art. 1º, § 2º da Lei 9784/99. CONCENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO Concentração: cumprimento das competências administrativas pelos próprios órgãos públicos, sem divisões internas (repartições e departamentos)

Desconcentração: atribuições repartidas entre órgãos públicos, pertencentes a uma ÚNICA PESSOA JURÍDICA, mantendo a vinculação hierárquica. REPARTIÇÃO INTERNA DE COMPETÊNCIA Exs.: Ministérios da União, Secretarias estaduais, delegacias de polícia, subprefeituras, postos de atendimento etc. OBSERVAÇÕES: 1) RECEITA FEDERAL É DECORRENTE DA DESCONCENTRAÇÃO. 2) Alguns órgãos têm Capacidade Judiciária (CAPACIDADE PROCESSUAL ESPECIAL), quer dizer, para figurar em juízo na defesa de suas prerrogativas institucionais, como ocorre, por exemplo, na impetração pela Câmara de Vereadores de Mandado de Segurança contra ato do Prefeito que não repassa o duodécimo.

Do conceito de concentração e desconcentração é a noção de ÓRGÃO PÚBLICO. Conceito: “centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais através de seus agentes, cuja atuação é imputada à Pessoa Jurídica a que pertencem”. (Hely) Núcleo de competência Sem personalidade jurídica – pertencem às pessoas jurídicas, mas não são.

Teoria dos órgãos: Teoria da Identidade: órgãos público é o próprio agente (morte do agente extinção do órgão) Teoria da Representação: o agente seria um representante do Estado – tratado como incapaz Teoria do Mandato: o agente seria um mandatário do Estado – contrato de representação Teoria do Órgão ou da Imputação: a atuação do agente público é imputada, atribuída ao Órgão Público a que ele se vincula, e consequentemente à Pessoa Jurídica a que o Órgão pertence.

Portanto, O AGENTE ATUA EM NOME DO ESTADO, TITULARIZANDO UM ÓRGÃO PÚBLICO, DE MODO QUE A ATUAÇÃO DO AGENTE É ATRIBUÍDA AO ESTADO. Idealizador dessa teoria: ALEMÃO OTTO FRIEDRICH VON GIERKE ( ) . Baseou a teoria com base na noção de imputação volitiva. ÓRGÃOS PÚBLICOS NÃO SÃO PESSOAS, MAS PARTES INTEGRANTES DA PESSOA ESTATAL. Quanto à posição estatal: Órgãos Independentes: são originários da CF e Representativos dos Poderes do Estado.

Não se submetem a hierarquia, mas, há Controle de Constitucionalidade de um Poder sobre o outro. É o chamado Sistema de Freio e Contra Pesos (“Checks and balances”). São: Chefias do Executivo, as Casa Legislativas, Juízos e Tribunais do Poder Judiciário. Para HLM deve ser acrescentado TCU e MP, pois, são Órgãos Independentes. Órgãos Autônomos: localizados na Cúpula da Administração imediatamente subordinados a Chefia dos Órgãos Independentes. Participam das Decisões de Governo e possuem Capacidade de Autoadministração, Técnica e Financeira. São: Ministérios de Estado subordinados ao Presidente da República, Secretarias de Estados (Subordinadas ao Governo do Estado de SP).

Órgãos Superiores: são Órgãos de direção, de controle, mas submetidos à hierarquia a uma chefia mais elevada. Eles respondem por decisões técnicas, mas não tem capacidade de Autoadministração e nem Financeira. Recebem várias nomenclaturas, como coordenadorias, departamentos, divisões, gabinetes etc. Órgãos Subalternos: caracterizam-se por exercerem funções de execução conforme diretrizes dos Órgãos superiores de execução. Eles possuem reduzido poder decisório. Exs.: Seções de Pessoal, Material, Expediente, Acompanhamento processual etc.

Quanto à estrutura: Simples: não possuem órgãos menores dentro da sua estrutura; constituem-se por um ÚNICO Centro de Atribuições. Ex: Seção de Pessoal. Compostos: são os que possuem em sua estrutura outros órgãos menores; desenvolvem a mesma atividade fim do Órgão Composto ou atividade meio, para que o Órgão Composto atinja seu fim. Ex: Secretaria de Estado. Quanto à composição: Singular (Unipessoal): são os que atuam e decidem por uma só pessoa. Ex: Presidente da República; Coletivo (Pluripessoal): são os que atuam e decidem pela vontade majoritária de seus membros. Ex: Tribunal de Impostos e Taxas.

Entidades da Administração Pública Indireta 1) Autarquias: Pessoa jurídica de direito público. É criada por Lei ESPECÍFICA– a pessoa jurídica surge da própria Lei, sem necessidade de registro. Desempenham atividades típicas da administração pública e não atividades econômicas. Dotadas de autonomia gerencial, orçamentária e patrimonial: é a capacidade de autogoverno. Nunca exercem atividade econômica Seus bens são públicos Celebram contratos administrativos Regime normal de contratação é estatutário Possuem prerrogativas especiais da Fazenda Pública

ACOMPANHE O QUADRO ESQUEMÁTICO: Subordinação hierárquica (órgãos públicos) Autonomia (Autarquias) Autonomia qualificada (agências reguladoras) Independência (poderes estatais)

Responsabilidade objetiva e direta Podem constituir seus próprios títulos executivos. Através de processo administrativo, garantindo o direito de defesa, inscrevem os créditos na Dívida Ativa. O título executivo é constituído unilateralmente. Outras características: controle do tribunal de contas, vedação à acumulação de cargos e funções públicas, realizar a licitação, seus dirigentes ocupam cargo em comissão. Exs.: INSS, BACEN, IBAMA, CADE, INCRA, USP.

Dec. 200/67 - Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I – Autarquia: o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Art. 37, XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.

As autarquias gozam das prerrogativas da Fazenda Pública: a) podem constituir seus próprios títulos executivos. Através de processo administrativo, garantindo o direito de defesa, inscrevem os créditos na Dívida Ativa. O título executivo é constituído unilateralmente. b) Gozam da prerrogativa da impenhorabilidade de seus bens. O processo de execução contra a autarquia é o mesmo previsto contra a Fazenda Pública – não se faz citação para pagar, faz-se para Embargos. O pagamento é realizado através de precatório. c) Imprescritibilidade – impossibilidade de aquisição dos bens por usucapião. d) Privilégios Processuais da Fazenda Pública: Prazos quádruplos para contestar e duplo para recorrer, duplo grau de jurisdição obrigatório.

Espécies de autarquias: Autarquias administrativas ou de serviços: comuns, ex.: INSS, Ibama Autarquias especiais: tem mais autonomia – independência administrativa, ex.: SADAM, SUDENE, ANATEL, ANCINE Autarquias corporativas: chamadas de corporações profissionais, ex.: CREA, CRM Autarquias fundacionais: afetação de determinado patrimônio público, ex.: PROCON, FUNASA, FUNAI Autarquias territoriais: departamentos geográficos - territórios federais – art. 33 da CF.

Extinção da Autarquia: A extinção da autarquia depende de lei, da mesma forma que a sua criação. Agências reguladoras e executivas A figura da autarquia foi utilizada pelo governo na criação das agências reguladoras, no entanto, essas agências não são simples autarquias, são autarquias de regime especial, pois possuem maiores privilégios em relação à autarquia comum, pela necessidade de maior independência. Hely Lopes Meirelles esclarece em seus ensinamentos o conceito de autarquia de regime especial:

“É toda aquela que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública”. Dentre os privilégios inerentes às autarquias de regime especial estão o da estabilidade de seus dirigentes, autonomia financeira e o poder normativo. A outorga desses amplos poderes que lhes foi concedida, tem como objetivo primordial a execução satisfatória dos serviços públicos, dada a grande importância apresentada por esses no desenvolvimento do país. As autarquias especiais, apesar de todas essas regalias, não gozam de plena independência e autonomia, sendo, portanto, relativamente dependente dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto entende que essa relativa independência se dá em relação a quatro aspectos básicos: Independência política dos gestores, investidos de mandatos e com estabilidade nos cargos durante um tempo fixo; Independência técnica decisional, predominando as motivações apolíticas para seus atos, preferentemente em recursos hierárquicos impróprios; Independência normativa, necessária para o exercício de competência reguladora dos setores de atividade do interesse público a seu cargo; Independência gerencial orçamentária e financeira ampliada, inclusive com a atribuição legal de fonte de recursos próprios, como, por exemplo, as impropriamente denominadas taxas de fiscalização das entidades privadas executoras de serviços públicos sob contrato”.

As agências executivas são apenas uma qualificação a ser reconhecida, mediante decreto, a um órgão da administração direta, uma autarquia ou fundação responsável por serviço ou atividade exclusiva do Estado, sendo seus dirigentes de livre nomeação e exoneração pelo Presidente da República. A Lei nº 9.649, de 27/05/98, nos artigos 51 e 52, dispõe que a qualificação de uma instituição como agência exige que ela tenha um plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional em andamento e um contrato de gestão com Ministério superior. Determina a Constituição no seu art. 37, § 8º, de acordo com a redação da Emenda Constitucional nº 19, que é necessário um contrato de gestão com alguns elementos específicos para que a entidade ou órgão se transforme em agência executiva.

Esses elementos são: objetivos estratégicos metas indicadores de desempenho condições de execução gestão de recursos humanos gestão de orçamento gestão de compras e contratos. prazo de duração do contrato remuneração de pessoal Portanto, Agência Executiva é um título jurídico atribuído a um órgão ou entidade, que depende de adesão voluntária, com metas negociadas, compatíveis com os recursos, e não impostas, obedecendo à algumas etapas.

Fundações Públicas Conceito: A conceituação de fundação pública mais encontrada é a disposta no art. 5º, IV do Decreto-Lei nº 200/67, com redação dada pela Lei nº 7.596/87, in verbis: "Fundação pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes"

O entendimento tido como predominante é o de que o ente público instituidor pode atribuir à fundação personalidade de direito público ou de direito privado (Di Pietro, Diógenes Gasparini, Miguel Reale, Cretella Jr.), há ainda a posição de Celso A. Bandeira de Melo que adota a tese de que todas as fundações públicas são pessoas jurídicas de direito público, e, por fim, o entendimento de Hely Lopes Meireles, Carvalho Filho e Marçal Justen Filho, dentre outros [01], de que todas as fundações são de Direito Privado, independentemente de serem instituídas pela Administração Direta. Critérios diferenciadores dos regimes público e privado:

Para definir se a fundação é pública ou privada a análise da lei instituidora é imprescindível, tendo os doutrinadores fixado alguns critérios de diferenciação que nela podem ser identificados: a) inexigibilidade de inscrição de seus atos constitutivos no Registro Civil das Pessoas Jurídicas para as de direito público, porque a sua personalidade já decorre da lei (Di Pietro); b) titularidade de poderes públicos e não meramente o exercício deles (Bandeira de Melo); c) origem dos recursos, serão de direito público aquelas cujos recursos tiverem previsão própria no orçamento da pessoa federativa e que, por isso mesmo, sejam mantidas por tais verbas, sendo de direito privado aquelas que sobreviverem basicamente com as rendas dos serviços que prestem e com outras rendas e doações oriundas de terceiros (Carvalho Filho);

d) natureza das atividades, para Justen Filho se a fundação "envolver um processo de descentralização de competências próprias e inerentes à Administração direta, o único regime jurídico admissível será o público". e) regime jurídico, titularidade de poderes e natureza dos serviços prestados (STF – ADI 191/RS: "A distinção entre fundações públicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade de poderes e também da natureza dos serviços por elas prestados ). Portanto, se se a fundação pública obedece ao regime jurídico público ou ao regime jurídico privado, a despeito da celeuma que envolve o tema, depende da análise da lei instituidora, todavia....

Gozam das prerrogativas da Fazenda Pública: a) execução fiscal de seus créditos b) direito de regresso contra os seus servidores c) gozam da prerrogativa da impenhorabilidade de seus bens. O pagamento é realizado através de precatório. d) imprescritibilidade e impenhorabilidade – impossibilidade de aquisição dos bens por usucapião. e) privilégios Processuais da Fazenda Pública: Prazos quádruplos para contestar e duplo para recorrer, duplo grau de jurisdição obrigatório. f) prescrição quinquenal das suas dívidas – 5 anos – Decreto-lei 4597/42 g) imunidade tributária de impostos (patrimônio, renda e serviços)

EMPRESAS PÚBLICAS: Características: - Têm personalidade jurídica de direito privado; - Formadas com capital exclusivamente público; - Possibilidade de penhora dos bens; - Inexistência das prerrogativas da Fazenda Pública. As empresas públicas têm criação autorizada por lei. A autarquia adquire a personalidade jurídica diretamente da lei que a criou, inexistindo necessidade de registro. As empresas públicas necessitam, para adquirir a personalidade jurídica, na forma do direito privado, de registro dos seus atos constitutivos perante o órgão competente.

Outra diferença das empresas públicas em relação às autarquias é que estas têm personalidade jurídica de direito público, enquanto aquelas são pessoas jurídicas de direito privado. Os contratos que celebram as empresas públicas podem ser de direito administrativo, se forem prestadoras de serviços públicos, no entanto, se explorarem atividades econômicas, os contratos que celebrarem estarão regidos pelo direito privado e, nesse caso, elas não poderão gozar de nenhum privilégio(próprio dos contatos de direito público), devendo concorrer em igualdade de condições. Em qualquer caso, mesmo as que prestam serviços públicos, terão em seus quadros servidores regidos pela CLT, submetidos ao regime trabalhista

Pode, a empresa pública, revestir-se de qualquer das formas societárias admitidas em direito: S/A, Sociedade Por Cotas, Forma Societária Específica. Forma Societária Específica : criada exclusivamente para ela, como acontece com as empresas públicas federais, uma vez que compete à União legislar em matéria comercial, podendo, portanto, criar uma empresa pública com uma peculiar forma societária. Ex.: CEF. O capital da empresa pública é exclusivamente público, não há participação de particulares na formação do capital. Será o capital integralmente subscrito por entidades ligadas à administração pública.

Em consequência da personalidade jurídica de direito privado, não gozam das prerrogativas da Administração Pública. Os seus bens podem ser penhorados para a satisfação das suas dívidas. Enquanto as pessoas jurídicas de direito público submetem-se a um procedimento específico (art. 730, do CPC), a pessoa jurídica de direito privado – Empresas Públicas – respondem como qualquer devedor particular, ao processo de execução comum. É possível também adquirir-se, por usucapião, os bens da empresa pública. Em relação à penhora dos bens, vale ressaltar que existe um Decreto-Lei que estabelece a impenhorabilidade dos bens dos Correios, que é uma empresa pública.

Esse privilégio é combatido, mas se explica por se tratar de uma empresa exclusivamente de prestação de serviços públicos, diferente daquelas que têm como finalidade a exploração de atividades econômicas. Existem decisões do STF, no sentido da incompatibilidade do referido Decreto-Lei com a Constituição de SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: Características:  Necessidade de lei autorizando sua criação;  Conjugação de capitais públicos e privados;  Forma societária: sempre Sociedade Anônima;

 Personalidade jurídica de direito privado;  Ausência das prerrogativas do poder público;  Possibilidade de penhora dos bens. Aspectos comuns às Sociedades de Economia Mista e às Empresas Públicas:  A necessidade de lei autorizando a sua criação;  Ausência das prerrogativas do Poder Público;

A principal diferença entre sociedades de economia mista e as empresas públicas está na formação do capital social que, no caso das sociedades de economia mista, é subscrito por entidades vinculadas à administração pública e por particulares, devendo, no entanto, haver o controle acionário pela entidade vinculada à administração pública. Uma outra distinção básica é a forma societária que, no caso da sociedade de economia mista, só pode ser a sociedade anônima. As sociedades de economia mista não estão sujeitas à falência.

A Lei das S/A, n 6404/76 exclui expressamente a possibilidade da falência das sociedades de economia mista, pelo pressuposto de existir uma responsabilidade subsidiária da entidade controladora. Esse é um aspecto que tem sido questionado, principalmente para aquelas sociedades de economia mista que exploram atividade econômica, por representar um privilégio. A execução segue o mesmo procedimento usado para as pessoas de direito privados. São exemplos de sociedades de economia mista: Banco do Brasil, PETROBRAS, TELEBRAS. Porém, as sociedades de economia mista estão sujeitas à Justiça Estadual, enquanto que as empresas públicas federais litigam na Justiça Federal.

A Emenda Constitucional n 19 previu a edição de Lei, estabelecendo o regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas e prestadoras de serviços públicos.

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