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Interpretação Sistematizada dos Direitos Sociais" VIII - Congresso Brasileiro de Direito Constitucional e Cidadania Londrina 5/abril/2011 José Affonso.

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1 Interpretação Sistematizada dos Direitos Sociais" VIII - Congresso Brasileiro de Direito Constitucional e Cidadania Londrina 5/abril/2011 José Affonso Dallegrave Neto

2 A interpretação é a sombra que segue o corpo. Assim, como nenhum corpo pode livrar-se da sua sombra, o Direito tampouco pode livrar-se da interpretação Não há direito que não exija ser interpretado Sem interpretação não há direito! Javier Perez Royo

3 I - Características dos DIREITOS SOCIAIS Previsão Título I - Dos Princípios FundamentaisDos Princípios Fundamentais Art. 1º - A República Federativa do Brasil, (...) constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Título II: Dos Direitos e Garantias FundamentaisDos Direitos e Garantias Fundamentais Cap. I: Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos: art. 5ºDos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos Cap. II: Dos Direitos Sociais: arts. 6º a 11Dos Direitos Sociais

4 Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta CR. (EC n.64/2010)EC n.64/2010 Art. 7º - direitos trabalhistas individuais Art. 8º a 11 – direitos trabalhistas coletivos

5 Direitos sociais são cláusulas pétreas? - núcleo blindado do ímpeto reformista (+ de 60 EC) - Art. 60, § 4º, CF: Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV: os direitos e garantias individuais; Exegese sistematizada: por serem direitos fundamentais, não podem ser suprimidos nem mesmo por EC. Exegese gramatical: os direitos sociais do art. 7º são direitos e garantias individuais do trabalhador

6 Direitos sociais: espécies de direitos humanos e fundamentais * DF: proeminentes do cidadão, contemplados na Carta Constitucional * DH: proeminentes do homem, contemplados nos Tratados Internacionais (*) Eficácia horizontal dos direitos fundamentais Direito ao lazer x labor em DOM *Tensão: universalidade dos DH x particularismo regional Ex: - Mulher casada: direitos iguais x propriedade do marido

7 Evolução dos Direitos Humanos: 1 a : Direitos civis e políticos: – cunho individual, séc. XVIII e XIX: Declaração dos Direitos do Homem e Cidadão – 1789; - Art. 5º. da CF; 2 a : Direitos sociais, culturais e econômicos – cunho social, séc. XX: Declaração dos direitos do povo trabalhador – 1918 (pós I GG) CF México 1917 e Weimar 1919 Declaração Universal dos Direitos Humanos – 1948 (pós II GG) Pacto de São José (69) e Protocolo de San Salvador (88); BR – adesão – 1992; - Arts. 6º a 11 da CF;

8 3 a : Direitos de solidariedade e desenvolvimento sustentado - cunho metaindividual (comunitário), fim do séc. XX: Meio-ambiente equilibrado; patrimônio cultural; diversidade Declaração de Estocolmo 72 e Eco Rio 92; "O homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute de condições de vida adequadas, em um meio ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem-estar, e é portador solene da obrigação de proteger e melhorar o meio ambiente, para as gerações presentes e futuras" (Declaração de Estocolmo, 1972)

9 Sustentabilidade = conceito que veio para ficar REVOLUÇÃO FRANCESA: -a liberdade é azul (individuais, séc. XIX – Estado Liberal), -a igualdade (material) é branca (sociais, séc. XX – Estado Social) e -a fraternidade é vermelha (difusos, fim do séc. XX - Neoliberal)

10 II – Interpretação dos DIREITOS SOCIAIS Rol exemplificativo ou numerus clausus ? * Caput do art. 7º, CF: dentre outros que visem a melhoria da condição social * Art. 19, VIII, da Constituição da OIT - Princípio favor laboriis – Em caso algum, a adoção, pela Conferência, de uma convenção ou recomendação, ou a ratificação, por um Estado-Membro, de uma convenção, deverão ser consideradas como afetando qualquer lei, sentença, costumes ou acordos que assegurem aos trabalhadores interessados condições mais favoráveis que as previstas pela convenção ou recomendação.

11 * art. 5º, § 2º, CF: os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Direito às férias proporcionais - art. 7º, XVII, da CF: Art. 146, pg único da CLT X Conv. n. 132, OIT, Dec.Promulgação 3197/99 Súmula 261 do TST: O empregado que se demite antes de completar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais.

12 Hermenêutica restritiva ou ampliativa? Art. 5º, X, da CF: são invioláveis a (i) intimidade, (ii) a vida privada, (iii)a honra e (iv) a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Sendo bens protegidos pela CF contra o dano moral apenas a honra, a imagem e a intimidade da pessoa (CF, art. 5º, X), viola o preceito constitucional a ampliação dos bens juridicamente protegidos, para abarcar eventual sofrimento psicológico decorrente da contração de doença profissional. Recurso do Banco provido para excluir a indenização por dano moral. (TST, 4 a T., RR /1998, Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ: , p.800)

13 Ingo Sarlet: Além do conceito formal de CF, há um conceito material, no sentido de existirem direitos que, por seu conteúdo, por sua substância, pertencem ao corpo fundamental da Constituição de um Estado, mesmo não constando no catálogo. Neste contexto, importa salientar que o rol do art. 5 o, apesar de analítico, não tem cunho taxativo. BR: Direito Geral de Personalidade – Art. 1º, III, da CF; *Na prática, prevalece a flexibilização dos direitos sociais em detrimento da sua efetividade:

14 CASO CONCRETO: Normas de proteção à saúde Art. 7 o. da CF: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais dentre outros que visem à melhoria de sua condição social: XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas na forma da lei;

15 Flexibilização ou efetividade da norma trabalhista? OJ-SDI-I n É inválida cláusula de ACT ou CCT contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/88), infenso à negociação coletiva. Súmula 364 do TST : II - A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos.

16 Aplicação imediata ou meras normas programáticas? Portugal e Espanha: os direitos sociais não têm regra de eficácia plena; Alemanha: sequer foram incluídos como direitos fundamentais (só na parte da ordem econômica) Itália: são chamadas de normas programáticas... Bobbio ironiza: Será que já nos perguntamos alguma vez que gênero de normas são essas que ordenam, proíbem e permitem num futuro indefinido e sem um prazo de carência claramente delimitado? Ferdinand Lassale: A CF não pode se transformar em mero pedaço de papel

17 BRASIL: O art. 5º, § 1º (não faz distinção ao fixar): As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata Há um conteúdo de promessas em matéria de direitos sociais e o discurso da norma meramente programática concorre para a descrença do brasileiro na política e na justiça, vez que nem o que está escrito na CF vale! – Luís Roberto Barroso

18 - QUESTÃO CONCRETA: - Um pai pode acionar o Judiciário para postular prestação social positiva do Estado para: a) fornecer o medicamento para doença degenerativa do filho OU b) conceder vaga em escola pública de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 anos de idade (art. 208, IV)?

19 Origem da Tese da reserva do possível -em decisão histórica, o Tribunal Constitucional da Alemanha recusou a tese de que o Estado seria obrigado a criar vagas nas universidades públicas para atender a todos os candidatos. -Reserva do possível = quando a limitação dos recursos públicos inviabiliza a efetivação integral dos direitos sociais positivos - O EXECUTIVO só pode conceder a prestação social positiva (vg: medicamento, ensino, moradia) na medida dos limites orçamentários (reserva do possível) aprovados pelo LEGISLATIVO e dentro do seu campo discricionário;

20 Ato administrativo = manifestação do poder estatal: ato vinculado = há prévia e objetiva tipificação legal do único comportamento possível da Administração; ato discricionário = aqueles praticados com certo grau de liberdade de decisão segundo critérios de conveniência e oportunidade Nos Atos Adms. que visam atender aos dtos fundamentais, alcunhados de políticas públicas, o administrador deve se pautar nas prioridades arroladas na CF (interesse público primário), antes de passar a outras prioridades (interesse público secundário)

21 A discricionariedade está na escolha de como se atingir tais metas (colisão ou sobreposição de interesses públicos);... o administrador não tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e conveniência de implementação de políticas públicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integração. As dúvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo Judiciário, cabendo ao Juiz dar sentido concreto à norma e controlar a legitimidade do ato. LUIZA CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN, (In: Políticas Públicas – A Responsabilidade do Administrador e o Ministério Público, p. 59, 95 e 97, 2000, Max Limonad)

22 Perguntas: - é possível a interferência do JUDICIÁRIO? Art. 102, § 1º, da CF: A argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), decorrente desta Constituição, será apreciada pelo STF, na forma da lei - O precedente da ADPF n. 45 – Min. Celso de Mello:

23 É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário a atribuição de formular e de implementar políticas públicas, pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. No entanto, tal incumbência poderá atribuir-se, embora excepcionalmente, ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes vierem a comprometera eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional.

24 - todos os direitos sociais são passíveis de tutela judicial imediata? Há três correntes: todos os direitos fundamentais são passíveis de tutela judicial imediata; apenas os direitos negativos são passíveis de tutela judicial imediata, vez que os positivos estão sujeitos à reserva do possível (dotação orçamentária); apenas os direitos positivos ligados ao mínimo existencial seriam imediatamente tuteláveis pela via judicial; * o mínimo existencial encontra-se no núcleo duro (essencial) dos chamados interesses públicos primários

25 Vítima de distrofia muscular progressiva: 1) TJ de SC (AI n , Rel. Dês. Sérgio Paladino) - O direito à saúde, garantido na CF, é suficiente para ordenar ao Estado, liminarmente, o custeio de tratamento nos EUA, beneficiando a vítima, ao custo de US$ ,00. Ao julgador não é lícito negar tutela a esses dtos naturais de primeiríssima grandeza sob o argumento de proteger o Erário. O STF negou pedido de suspensão dos efeitos da liminar.

26 2) TJ de SP (2ª. Câmara de Dto Público – AI n /4, j – Rel. Alves Bevilacqua) Juridicamente impossível impor-se sob pena de lesão ao princípio constitucional da independência e harmonia dos poderes obrigação de fazer, subordinada a critérios tipicamente administrativos, de oportunidade e conveniência, tal como já se decidiu.

27 3) TJ de SP (9ª. Câmara de Dto Público – AI n /4, j , Rel. Rui Cascaldi) O direito à saúde previsto nos arts. 196 e 227 da CF/88, apenas são garantidos pelo Estado, de forma indiscriminada, quando (vg) se determina a vacinação em massa contra certa doença, quando se isola uma determinada área onde apareceu uma certa epidemia..., etc., mas que quando um determinado mal atinge uma pessoa em particular, caracterizando-se, como no caso, num mal congênito a demandar tratamento médico-hospitalar e até transplante de órgão, não mais se pode exigir do Estado, de forma gratuita, o custeio de terapia, mas dentro do sistema previdenciário.

28 ADPF n. 45: Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da "reserva do possível", ao processo de concretização dos direitos de segunda geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas. ADPF n. 45: Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da "reserva do possível", ao processo de concretização dos direitos de segunda geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas.

29 POSIÇÃO de ROBERT ALEXY (intermediária e adequada) - direitos sociais são prestacionais e se submetem à reserva do possível, exceto em relação ao direitos que compõem o mínimo existencial - saber quais os direitos fundamentais sociais que o indivíduo possui é uma questão de ponderação, sendo que o princípio da reserva parlamentar em matéria orçamentária não é absoluto, sendo possível que os direitos individuais apresentem mais peso que as razões de política financeira

30 Juízo de Ponderação: colisão de direitos fundamentais Reserva do possível x Máxima efetividade dos direitos mínimos existenciais A dignidade da pessoa atua como diretriz jurídico-material tanto para a definição do núcleo essencial, quanto para a definição do que constitui a garantia do mínimo existencial – Ingo Sarlet

31 Princípio de proibição ao retrocesso social se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimônio jurídico da cidadania e não pode ser absolutamente suprimido - Luis Roberto Barroso - Este princípio não é expresso na CF, mas decorre do: a) art. 2º do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e do Protocolo de San Salvador que exigem a realização progressiva de tais direitos; b) sistema jurídico constitucional, do tipo social e aberto; c) Estado de Direito Democrático que prestigia o valor da valorização do trabalho e da dignidade da PH

32 - As normas que regulamentam os direitos sociais formam com eles uma unidade, que não pode mais ser suprimida (total ou parcial) – Jorge Miranda normas programáticas + normas concretizadoras = unidade Esta unidade constitui: a) garantia de não lesar direitos adquiridos individuais; (a nova lei previdenciária não pode prejudicar direito adquirido) b) direito subjetivo negativo capaz de impugnar medida que conflite com a CF ou subtraia o grau de concretização já conferido. (será inconstitucional a lei nova que prever adicional de HE inferior a 50% ou revogue norma que concretizou direito social, vg: art. 927, pg único do CC x art. 7º, XXII, CF)

33 CONCLUSÃO: Discurso de posse de Presidência do STF, Min. Celso de Mello: Os juízes, em sua atuação institucional, não podem desconhecer a realidade insuprimível dos direitos essenciais da pessoa, trate-se de direitos de 1 a., 2 a. ou 3 a. gerações Em uma única palavra: o juiz é, e sempre deve ser, o instrumento da Constituição (da República) na defesa incondicional e na garantia efetiva dos direitos fundamentais da pessoa humana


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