Conceitos fundamentais:

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1 Conceitos fundamentais:
1.1 – Fontes jurídicas: É a origem primária do direito; São os fatores que condicionaram o aparecimento de uma norma; 1.2 – Exemplos: Princípios morais e políticos; (ex: boa fé) Teorias jurídicas; (direito internacional / nacional) Pareceres de especialistas;

2 1.3 – Fontes jurídicas formais: - Estatais e não Estatais;
NORMA JURÍDICA FONTES - São juridicamente vinculantes - Não são juridicamente vinculantes enquanto uma norma jurídica positiva não as tornar vinculantes

3 FONTES JURÍDICAS FORMAIS FONTES JURÍDICAS FORMAIS
ESTATAIS: LEGISLATIVAS JURISPRUDENCIAIS Leis Decretos; Regulamentos; Sentenças; Precedentes judiciais; Súmulas; FONTES JURÍDICAS FORMAIS NÃO ESTATAIS Direito consuetudinário (costume jurídico); Direito científico (doutrina); Convenções e negócios jurídicos;

4 1.4 – Fontes jurídicas materiais:
Consistem no conjunto de fatos sociais determinantes do conteúdo do direito e valores em que o direito procura fundamentar a justiça; 2. Fontes formais estatais em espécie: 2.1 – Legislação como fonte do direito: Formulação do direito é obra exclusiva do legislador; existente nos países modernos; EXCEÇÃO: - Inglaterra – direito baseado no costume;

5 (o mesmo vale para EMENDAS CONSTITUCIONAIS)
Há maior certeza, segurança nas relações jurídicas; maior rapidez na modificação do direito; mais fácil conhecimento; é a fonte jurídica por excelência; 2.1.2 – Leis: (categoria primária) I – Constitucional: (Art. 59, I a VII da CF) sobrepõe-se a todas as demais normas do ordenamento jurídico; contém normas que prescrevem como se deve produzir outras normas; apresenta princípios que são guias supremos, limitando a ação legislativa; (ex: princípio do não confisco) (o mesmo vale para EMENDAS CONSTITUCIONAIS)

6 II – Lei complementar (art. 69, 146-A e 155, XII, a até i);
exige-se quórum qualificado (69 CF – maioria absoluta do CN); Exemplo: art. 148, I e II da CF – União pode decretar empréstimos compulsórios; art. 155, XII, g – isenção de impostos;

7 III – Lei ordinária: Editada pelo poder legislativo da União, Estados e Municípios há sanção do chefe do executivo; não há supremacia da União em relação aos Estados e Municípios (na esfera de competência de cada ente) IV – Lei Delegada: Mesmo plano da lei ordinária; Deriva da exceção ao princípio do art. 2º CF; há permissão e limitação pelo Poder legislativo ;

8 é elaborada e editada: pelo Presidente República Delegação externa corporis (68, § 2º); b) Comissão do congresso ou de qualquer de suas casas: Delegação interna corporis Vedações: Delegar poder de legislar em relação as matérias dos arts. 68, § 1º CF

9 Formas de delegação: I – Resolução do CN: Ao Presidente da República; Comissão especial do CN; II – Decisão expressa de uma das casas: Para comissão de uma das casas; Controle: - Correspondência à permissão dada;

10 V - medidas provisórias:
Mesmo escalão hierárquico da lei ordinária; são normas expedidas pelo Presidente da República (CF, art. 84, XXVI) Características: força de lei (62); Em caso de relevância e interesse público; urgência; perdem eficácia, desde a edição, se não convertidas em lei dentro de 60 dias (prorrogável 01 vez por igual período – a partir da publicação)

11 Caso de rejeição ou perda da eficácia:
CN deve disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes; Não editado o decreto em 60 dias após a rejeição ou perda eficácia as relações jurídicas constituídas durante sua vigência conservar-se-ão; Vedadas MP sobre: a) Questões de cidadania, nacionalidade, direitos políticos, partidos políticos, direito eleitoral, direito penal, processual penal e processual civil, organização do Poder Judiciário e do MP (carreira e garantia de seus membros), créditos adicionais e suplementares

12 b) Detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou de qualquer outro ativo financeiro;
c) Matéria reservada à lei complementar; d) Assunto já disciplinado em projeto de lei aprovado pelo CN e pendente de sanção ou veto do Presidente da República;

13 VI – Decreto Legislativo:
Norma aprovada por maioria simples do CN sobre matéria de sua competência exclusiva (CF, 49); Exemplos: Ratificação de tratados e convenções internacionais; convênios interestaduais; julgamentos de contas do Presidente República; É promulgado pelo presidente do Senado (não há sanção presidencial)

14 VII – Resoluções do Senado:
Força de lei ordinária; sobre questões de seu particular interesse; aprovadas por maioria absoluta dos membros Não tem sanção presidencial; Promulgadas pela mesa do Senado; Exemplos: Licença ou perda de cargo por deputado ou senador; fixação de subsídios

15 (não podem criar novos direitos e obrigações)
2.1.3 – Normas secundárias: São subordinadas à lei; I – decretos regulamentares: Normas jurídica geral, abstrata e impessoal; estabelecida pelo poder executivo; desenvolvem uma lei; minudenciam a disposição da lei; facilitam sua execução e aplicação; não podem ampliar ou reduzir o comando legal; (não podem criar novos direitos e obrigações)

16 II – instruções ministeriais: (art. 87, P. Ú., II)
Promovidas pelos Ministros de Estado para promover a execução das leis, decretos e regulamentos atinentes às atividades de sua pasta. III – circulares: - Ordenam de maneira uniforme o serviço administrativo;

17 IV – Portarias: Normas gerais editadas para serem observadas por seus subalternos; (desde Ministérios até uma repartição pública) veiculam comandos administrativos gerais e especiais; servem para designar funcionários para exercícios de funções menores, abrir sindicâncias e inaugurar procedimentos administrativos;

18 2.2. Processo legislativo:
V – Ordens de serviço: Estipulações concretas para um certo tipo de serviço a ser executado por um ou mais agente credenciado; 2.2. Processo legislativo: Conjunto de fases constitucionalmente estabelecidas; por estas fases há de passar o projeto de lei até a transformação em lei;

19 2.3 – Trâmite previsto (em regra)
I – iniciativa; II – discussão; III – deliberação; IV – sanção; V – promulgação; VI – publicação;

20 2.3.1 – Espécies: I – iniciativa: Desencadeia o processo legislativo; surge com a apresentação de um projeto de lei; compete ao Legislativo ou ao Executivo (depende da matéria – arts. 61, § 1º, 84, III e XXIII) compete aos tribunais federais (criação ou extinção de cargos, remuneração servidores – art. 96, II, a, b, c, d) compete à população (arts. 61, § 2º, 27, § 4º, 29, XIII)

21 II – Discussão: Pelos corpos legislativos; a apreciação dos projetos seguem regimento; 1. Pronunciamento da comissão especializada na matéria; (pode emendar não podem resultar em aumento de despesa prevista no projeto – art. 63) 2. Após emendas, discussão e aprovação pelo corpo legislativo;

22 III – Deliberação ou votação:
Plenário manifesta-se contra ou a favor do projeto; A aprovação pode ser: Maioria simples (para lei ordinária) Absoluta (lei complementar)

23 IV – sanção ou veto do Executivo:
Recusa ao projeto (art. 66, § 1º) por inconstitucionalidade ou inconveniência; Pode ser total (atinge todo o dispositivo legal) ou parcial (atinge parte das disposições); Após vetado, o projeto volta ao legislativo (pode aceitar ou rejeitar o veto) Se acatar, finda processo legislativo; Se o recusar por maioria qualificada o projeto volta ao Presidente para promulgá-lo;

24 Sanção pode ser expressa (por despacho) ou tácita (deixa esgotar o prazo constitucional de 15 dias, sem decisão – art. 66, § 3º) com a sanção o projeto transforma-se em lei; V - Promulgação: Ato em que o Executivo autentica a lei; Atesta sua existência; ordena sua aplicação e cumprimento; dentro de 48 horas da sanção ou comunicação do veto (art. 66, §§ 5º e 7º)

25 VI – promulgação: No diário oficial; visa tornar pública a nova lei; (LINDB, art. 1º)

26 3. Produção jurisprudencial:
Conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes. É o conjunto de normas emanadas dos juízes em sua atividade jurisdicional; São os recursos do STF que vão estabelecendo a possível uniformização das decisões judiciais.

27 3.1 – Súmulas do STF – STM - TCU:
São normas jurisprudenciais a que a Corte subordina os seus arestos; Série de julgados que guardem entre si certa continuidade e coerência (jurisprudência) Por meio de processo lento os magistrados vão suprindo as deficiências da lei

28 3.2 – Common law: Jurisprudência é a principal expressão do direito; principal fonte é o precedente jurisprudencial 3.3 – Distinção entre jurisprudência e costume popular: jurisprudência: Obra exclusiva da reflexão de juízes e tribunais; Decorrem de decisões sobre casos litigiosos;

29 b) costume: - É a criação da consciência comum do povo; Nasce espontaneamente e naturalmente como decorrência do exercício dos direitos e obrigações; 3.4. Influência da jurisprudência como fonte do direito: É norma geral como a lei; é obrigatória e válida; é aplicável a todos os casos que caírem sob sua égide; enquanto não houver nova lei ou modificação na orientação jurisprudencial;

30 3.5 – Exemplos de aplicação da jurisprudência:
-”Casal italiano, vindo pobre para o Brasil, o regime matrimonial era o da completa separação, por força de seu estatuto pessoal. Nessas condições, bens adquiridos em nome do marido só a ele pertenciam. Muitas situações iníquas surgiram em detrimento da mulher, com a aplicação do art. 14 da LICC. Passou a jurisprudência a admitir, em casos semelhantes, a comunhão dos bens adquiridos na constância do casamento, porque a presunção era de que a esposa havia contribuído com seu esforço, trabalho e economia para a aquisição”

31 “No que concerne ao habeas corpus, o STF impediu, por meio dele, durante o estado de sítio, o degredo para lugares desertos ou insalubres, decisão esta que recebeu acolhida no art. 175, § 1º, CF de 1934”

32 4. Súmula Vinculante: Art. 103-A da CF: “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”

33 STF pode cassar decisão judicial contrária à súmula, sem que a parte tenha o dever de utilizar recursos processuais; 4.3 – Argumentos favoráveis à súmula vinculante: I – torna a justiça mais ágil, pois se mostra injustificável a repetição de demandas sobre teses jurídicas idênticas, já pacificadas pelas Cortes Superiores; II – preservaria o princípio da igualdade de todos perante a interpretação da lei, eliminando o perigo das decisões contraditórias e contribuindo para a segurança jurídica.

34 III – não há risco de estagnação da jurisprudência, pois as súmulas estarão sujeitas a mecanismos de revisão ou de cancelamento. IV – não fere o princípio da separação dos poderes, na medida em que cada um deles exerce, além das funções principais ou primárias, também as funções secundárias, ou seja, alheias a sua atuação precípua;

35 V – não há transformação de juízes em legisladores, pois,enquanto ao legislador é conferido amplo leque de opções políticas que pode adotar, de maneira relativamente discricionária, o magistrado está circunscrito a um quadro limitado de opções válidas e jungido, em sua formação, à necessidade de fundamentá-las e justificá-las pormenorizadamente.

36 4.2 – Procedimento formal (súmula vinculante)
Deverá ser aprovada por 2/3 dos membros do STF STF se pronunciará ex officio ou por provocação; sua edição se subordina a requisitos materiais: a) Existência de controvérsia atual sobre validade, interpretação e eficácia de normas, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração públicas, que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica;

37 b) Natureza constitucional da controvérsia;
c) Ocorrência de reiteradas decisões sobre a matéria; A partir da publicação: Terá efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal; terão eficácia imediata; por decisão de 2/3 de seus membros o STF poderá restringir seus efeitos ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento;

38 poderá, de ofício ou por provocação, por 2/3 de seus membros, decidir pela revisão e cancelamento da súmula com efeito vinculante. São legitimados a propor edição ou cancelamento: Presidente da República; Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara dos Deputados; Procurador Geral da República; Conselho Federal da OAB; Defensor Público Geral da União; Governador; Tribunais; Município (quando for parte)

39 5. Poder Normativo do Juiz:
Legislador cria norma jurídica geral, estabelece um tipo legal, está separado da realidade imediata da vida; Magistrado, ao sentenciar, não generaliza, cria uma norma jurídica individual, incide sobre um dado caso concreto;

40 6. Costume como fonte jurídica do direito:
Decorre da prática reiterada de certo ato com a convicção de sua necessidade jurídica, forma que predominou até a lei escrita; a lei não contém toda a infinidade de relações emergentes da vida social; Art. 4º LINDB – o recurso ao costume só tem cabimento quando se esgotarem todas as potencialidades legais.

41 6.1 – Espécies de costume: São três as espécies: Sucundum legem: Está previsto na lei, que reconhece sua eficácia obrigatória; “Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisórios, tais como sebes vivias, cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas presumem-se, até prova em contrário, pertencer a ambos os proprietários confinantes, sendo estes obrigados, de conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construção e conservação” (1297, § 1º CC)

42 “Não tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade” (prestação de serviço – art. 596 CC) b) Costume praeter legem: Tem caráter supletivo; supre a lei nos casos omissos; preenche lacunas;

43 Exemplo: “a função natural do cheque é ser um meio de pagamento à vista. Se emitido sem fundos em poder do banco sacado, ficará o que o emitiu sujeito à sanção penal. Entretanto, muitas pessoas têm, reiterada e ininterruptamente, emitido-o não como uma mera ordem de pagamento mas como garantia de dívida, para desconto futuro, na convicção de que esse procedimento não constitui crime.Tal costume de emitir cheques pós-datado, baseado em hábito da época, realizado constante e uniformemente e na convicção de que se trata de uma norma jurídica, como se fosse um sucedâneo de letra de câmbio ou...

44 .... Ou de promessa de pagamento faz com que o magistrado se utilize dessa norma consuetudinária como fonte supletiva da lei, declarando inexistência do crime”. c) Costume contra legem: Se forma em sentido contrário ao da lei; não há consenso sobre sua aplicabilidade;

45 Aplicação no direito brasileiro:
Já houve aplicação, atendendo aos reclamos da justiça e dos fatos sociais (LINDB, art. 5º) Exemplo: “No antigo direito pátrio houve um alvará, o de 30 de novembro de 1793 que mandou seguir, em matéria de prova, o costume de preferência à lei, e isso ocorreu numa época em que vigorava a Lei da Boa Razão, editada em 1769, que proibia o costume contrário às disposições legais”

46 “O caso do aluguel progressivo, que, apesar de proibido pela Lei 1
“O caso do aluguel progressivo, que, apesar de proibido pela Lei 1.300/50 foi muito praticado, de tal forma que a Lei 3.494/58 o consagrou”