CICLO DE REUNIÕES DE TRABALHO COM ÓRGÃOS ASSESSORADOS Responsabilidade de Agentes Públicos nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação.

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1 CICLO DE REUNIÕES DE TRABALHO COM ÓRGÃOS ASSESSORADOS Responsabilidade de Agentes Públicos nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação Marinês Restelatto Dotti CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO ESCOLA DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

2 MARINÊS RESTELATTO DOTTI (www.marinesdotti.com.br) Advogada da União Especialista em Direito do Estado e em Direito e Economia pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS Coautora das obras: Políticas públicas nas licitações e contratações administrativas (Ed. Fórum); Limitações constitucionais da atividade contratual da administração pública (Ed. Notadez); Convênios e outros instrumentos de Administração Consensual na gestão pública do século XXI. Restrições em ano eleitoral (Ed. Fórum); Da responsabilidade de agentes públicos e privados nos processos administrativos de licitação e contratação (Ed. NDJ); Gestão e probidade na parceria entre Estado, OS e OSCIP (Ed. NDJ); e Microempresas, empresas de pequeno porte e sociedades cooperativas nas contratações públicas (Ed. NDJ) Colaboradora nas obras: Direito do Estado. Novas Tendências. (Edição Especial/UFRGS) Temas Atuais de Direito Público (Editora UTFPR) Professora nos cursos de especialização em Direito Público e Gestão Pública da Faculdade IDC (Instituto de Desenvolvimento Cultural) – Porto Alegre Coordenadora do curso de capacitação em licitações e contratos da Faculdade IDC – Porto Alegre Conferencista na área de licitações e contratos administrativos

3 RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA Lei n° 8.666, de 1993 Art. 82

4 RESPONSABILIDADE CIVIL CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO Art. 186 Art. 927

5 RESPONSABILIDADE PENAL Lei nº 8.666/93 Arts. 89 a 98

6 RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Lei nº 8.429/92

7 REsp. nº 1.127.143–RS (STJ)

8 "Consoante a jurisprudência desta Corte, as penas do art. 12 da Lei 8.429/92 não são aplicadas necessariamente de forma cumulativa, do que decorre a necessidade de se fundamentar o porquê da escolha das penas aplicadas, bem como da sua cumulação, de acordo com fatos e provas abstraídos dos autos.....” STJ (REsp. nº 658.389–MG) (REsp. nº 980.706–RS)

9 RESPONSABILIDADE PERANTE O TCU Lei nº 8.443/92

10 "Na realização de processos licitatórios deve ser observada a segregação de funções, não se admitindo o acúmulo de atribuições em desconformidade com tal princípio" (Acórdão nº 686/2011-Plenário, TC- 001.594/2007-6, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 23.03.2011)

11 RESPONSABILIDADE POR PESQUISA DE PREÇOS EM LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES DIRETAS

12 NORMAS Lei n° 8.666, de 1993 (Artigos 7º, § 2º, II, § 9°, 15, III, § 1º, § 6º, 26, parágrafo único, III, e 43, IV) Lei n° 10.520, de 2002 (Art. 3º, III) Decreto n° 3.555, de 2000 (Artigos 8º, II, III “a”, V e 21, III) Decreto n° 5.450, de 2005 (Art. 9º, §§ 1º e 2º) Decreto n° 7.892, de 2013 (Art. 7º)

13 (REGIME DIFERENCIADO DAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS) Lei n° 12.462, de 201 Art. 9º, § § 3 o e 4 o

14 JURISPRUDÊNCIA DO TCU A ampla pesquisa de mercado não pode ser considerada mais um documento formal que comporá o processo, trata-se de procedimento que visa orientar o gestor na redução e otimização das despesas públicas, buscando a transparência e a efetividade na gerência da coisa pública” (Acórdão nº 2.463/2008 – Plenário, rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 001.419/2007-6)

15 PESQUISA DE PREÇOS FORNECEDOR EXCLUSIVO ORIENTAÇÃO NORMATIVA N ° 17, DA AGU "A RAZOABILIDADE DO VALOR DAS CONTRATAÇÕES DECORRENTES DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PODERÁ SER AFERIDA POR MEIO DA COMPARAÇÃO DA PROPOSTA APRESENTADA COM OS PREÇOS PRATICADOS PELA FUTURA CONTRATADA JUNTO A OUTROS ENTES PÚBLICOS E/OU PRIVADOS, OU OUTROS MEIOS IGUALMENTE IDÔNEOS."

16 A PESQUISA DE PREÇOS, DE ORDINÁRIO, DEVE ABRANGER 1) todo o período de vigência do contrato, consideradas as possíveis prorrogações; ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 10, DA AGU “A DEFINIÇÃO DO VALOR DA CONTRATAÇÃO LEVARÁ EM CONTA O PERÍODO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO E AS POSSÍVEIS PRORROGAÇÕES PARA: A) A REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO EXCLUSIVA (MICROEMPRESA, EMPRESA DE PEQUENO PORTE E SOCIEDADE COOPERATIVA); B) A ESCOLHA DE UMA DAS MODALIDADES CONVENCIONAIS (CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS E CONVITE); E C) O ENQUADRAMENTO DAS CONTRATAÇÕES PREVISTAS NO ART. 24, INC. I E II, DA LEI Nº 8.666, DE 1993." 2) a quantidade total estimada; 3) a existência de objeto similar.

17 PUBLICIDADE Lei n° 8.666, de 1993 Art. 40 (...) § 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: (…) II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;

18 PUBLICIDADE Lei n° 12.520, de 2002 Art. 3º, III

19 REGIME DIFERENCIADO DAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS LEI N 12.462, DE 2011 Art. 6 o (...) § 3 o

20 LEI DE ACESSO A INFORMAÇÃO LEI 12.527, DE 2011 Art. 7 º, VI Art. 8 º, IV

21 RESPONSABILIDADE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO, DO PREGOEIRO E DA EQUIPE DE APOIO

22 ATRIBUIÇÕES (COMISSÃO DE LICITAÇÃO) Lei nº 8.666/93 Art. 6º [...] XVI - Comissão - comissão, permanente ou especial, criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes. [...] Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação.

23 ATRIBUIÇÕES (PREGOEIRO) Lei nº 10.520/02 Art. 3º, IV Decreto nº 3.555/00 Art. 9º Decreto nº 5.450/05 Art. 11

24 REGIME DIFERENCIADO DAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS – RDC Decreto n° 7.581, de 2011 (Regulamenta a Lei n° 12.462, de 2011, RDC) Art. 7 o, I

25 JURISPRUDÊNCIA 9.12.1 abstenha-se de designar para compor comissão de licitação o servidor ocupante de cargo com atuação na fase interna do procedimento licitatório, em atenção ao princípio da segregação de funções; (Acórdão nº 686/2011-Plenário, rel. Ministro André Luís de Carvalho, Processo nº 001.594/2007-6).

26 COMISSÃO DE LICITAÇÃO RESPONSABILIDADE LEI n 8.666/93 Art. 51 […] § 3o Os membros das Comissões de licitação responderão solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão.

27 ESCLARECIMENTOS REFERENTES AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO Lei nº 8.666/93: Art. 40. O edital conterá [...], o seguinte: [...] VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto; Decreto nº 5.450/05 Art. 19. Os pedidos de esclarecimentos referentes ao processo licitatório deverão ser enviados ao pregoeiro até três dias úteis anteriores à data fixada para a abertura da sessão pública, exclusivamente por meio eletrônico via internet, no endereço indicado no edital.

28 ESCLARECIMENTOS REFERENTES AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO “(...) a resposta de consulta a respeito de cláusula de edital de concorrência pública é vinculante; desde que a regra assim explicitada tenha sido comunicada a todos os interessados, ela adere ao edital" (STJ - REsp 198.665/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 03.05.1999)

29 CONSULTA A SISTEMAS DE REGISTROS CADSTRAIS Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) - É constituído de um banco de informações mantido pela Controladoria-Geral da União que tem como objetivo consolidar a relação das empresas e pessoas físicas que sofreram sanções pelos órgãos e entidades da Administração Pública das diversas esferas federativas, por meio do acesso: http://www.portaltransparencia.gov.br; http://www.portaltransparencia.gov.br Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa - Mantido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e instituído pela Resolução - CNJ 44, de 20 de novembro de 2007, reúne sentenças judiciais transitadas em julgado contendo condenações fundamentadas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92). A consulta realiza-se por meio do acesso: http://www.cnj.jus.br/improbidade_adm/consultar_requerido. php http://www.cnj.jus.br/improbidade_adm/consultar_requerido. php

30 CONSULTAS A SISTEMAS DE REGISTROS CADSTRAIS LISTA DE INIDÔNEOS - TCU A Lei nº 8.443/92 assegurou ao Tribunal de Contas da União a competência para aplicar a penalidade de declaração de inidoneidade ao licitante, quando comprovada a fraude à licitação, consoante seu art. 46 (“Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal”). A lista das pessoas jurídicas declaradas inidôneas para licitar e contratar com a Administração Pública Federal pode ser acessada no site da Corte de Contas: http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/respons abilizacao/inidoneos; http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/respons abilizacao/inidoneos; Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF - Constitui-se no registro cadastral do Poder Executivo Federal, conforme estatuído pelo Decreto nº 3.722/01, mantido pelos órgãos e entidades que compõem o Sistema de Serviços Gerais - SISG, nos termos do Decreto nº 1.094/94. A Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2, de 11 de outubro de 2010, que estabelece normas para o funcionamento do SICAF no âmbito dos órgãos e entidades integrantes do SISG, em seu art. 3º, § 3º, preceitua que: “O SICAF deverá conter os registros das sanções aplicadas pela Administração Pública, inclusive as relativas ao impedimento para contratar com o Poder Público, conforme previsto na legislação.” www.planejamento.gov.brwww.planejamento.gov.br

31 RESPONSABILIDADE DO PARECERISTA JURÍDICO

32 LEI N° 8.666/93 Art. 38 O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: (…) VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade; (…) Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.

33 PARECER JURÍDICO NÃO VINCULANTE “Voto do Ministro Relator [...] (a) (Acórdão nº 1379/2010, Plenário, TCU) (b) Acórdão nº 2739/2010 – Plenário ; e (c) Acórdão nº 93/2006 – Plenário PARECER JURÍDICO VINCULANTE (a) (Acórdão nº 1337/2011 – Plenário)

34 MÉRITO ADMINISTRATIVO BOA PRÁTICA CONSULTIVA 07 - AGU O Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade.

35 RESPONSABILIDADE DA AUTORIDADE QUE HOMOLOGA A LICITACÃO E RATIFICA OS ATOS DO PROCESSO DA CONTRATAÇÃO DIRETA

36 ADJUDICAÇÃO E HOMOLOGAÇÃO Lei nº 8.666/93 Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: (...) VII – atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação; (...) Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: (...) VI – deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação. Lei nº 10.520/02 Art. 4º (...) XXI – decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor; XXII – homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital;

37 JURISPRUDÊNCIA 17. Quanto à irregularidade na contratação propriamente dita, impende registrar que o ex-presidente do […], ao chancelar o processo, validou e se responsabilizou pelos atos praticados no procedimento, sendo farta a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que a homologação equivale à aprovação do certame pela autoridade competente, que deve ser precedida de exame criterioso dos atos que integram o processo, a fim de resguardar a sua legalidade e a conveniência da contratação para a administração pública (citem-se como exemplo os Acórdãos: 509/2005, 681/2005, 1.440/2007, 1.904/2008 e 2.932/2009, todos do Plenário). (Acórdão nº 2.176/2012 – Plenário, rel. Min. André de Carvalho, Processo nº 017.505/2011-9)

38 RESPONSABILIDADE DA FISCALIZAÇÃO

39 Lei n° 8.666/93 Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: […] III - fiscalizar-lhes a execução;

40 LEI N° 8.666/93 Art. 67. (…) § 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

41 CONTRATAÇÃO DE TERCEIRO PARA AUXILIAR A FISCALIZAÇÃO Lei n° 8.666/93 Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: […] II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: […] V - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

42 Lei n° 8.666/93 Art. 9º […] § 1º É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.

43 IN SLTI/MPOG nº 2, de 30.04.08 Art. 19. Os instrumentos convocatórios devem conter o disposto no art. 40 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, indicando ainda, quando couber: I - disposição específica que garanta que as atividades de solicitação, avaliação e atestação dos serviços não sejam realizadas pela mesma empresa contratada para a realização dos serviços, mediante a designação de responsáveis, devidamente qualificados para as atividades e sem vínculo com a empresa, e que deverão ser, preferencialmente, servidores do órgão ou entidade contratante;

44 ENUNCIADO 331 – TST (CULPA IN VIGILANDO) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

45 JURISPRUDÊNCIA 9.2.2. exija, nos contratos de prestação de serviços, em especial nas terceirizações de mão-de-obra, a cada pagamento de fatura mensal, comprovação do cumprimento integral das obrigações decorrentes da relação de emprego mantida entre os empregados em exercício na [...] e a prestadora, restando evidenciado o acompanhamento minucioso da execução do contrato, de modo a afastar a possibilidade de, por força do Enunciado TST nº 331, vir a responder subsidiariamente pelo inadimplemento de encargos trabalhistas” (Acórdão nº 1.922/2003, Primeira Câmara)

46 RESPONSABILIDADE - TCU “[...] 3. A negligência de fiscal da Administração na fiscalização de obra ou acompanhamento de contrato atrai para si a responsabilidade por eventuais danos que poderiam ter sido evitados, bem como às penas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.443/92” (Acórdão nº 859/2006, Plenário)

47 RESPONSABILIDADE DO GESTOR DE CONTRATO

48 LEI N° 8.666/93 Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. […] § 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

49 IN SLTI/MPOG nº 2, de 30.04.08 (disciplina a contratação de serviços, continuados ou não) ANEXO I FISCAL OU GESTOR DO CONTRATO é o representante da Administração, especialmente designado, na forma dos arts. 67 e 73 da Lei nº 8.666/93 e do art. 6º do Decreto nº 2.271/97, para exercer o acompanhamento e a fiscalização da execução contratual, devendo informar a Administração sobre eventuais vícios, irregularidades ou baixa qualidade dos serviços prestados pela contratada, propor as soluções e as sanções que entender cabíveis para regularização das faltas e defeitos observados, conforme o disposto nesta Instrução Normativa. DECRETO 2.271/97 Art. 6º A administração indicará um gestor do contrato, que será responsável pelo acompanhamento e fiscalização da sua execução, procedendo ao registro das ocorrências e adotando as providências necessárias ao seu fiel cumprimento, tendo por parâmetro os resultados previstos no contrato.

50 IN SLTI/MPOG N 4, DE 12.11.10 (DISPÕE SOBRE O PROCESSO DE CONTRAÇÃO DE SOLUÇÕES DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO) Art. 2º Para fins desta Instrução Normativa, considera-se: [...] IV - Gestor do Contrato: servidor com atribuições gerenciais, técnicas e operacionais relacionadas ao processo de gestão do contrato, indicado por autoridade competente;

51 ATRIBUIÇÕES Lei n° 8.666/93 Arts. 5º, caput, 7º, § 1º, 30, § 10, 57, § 1º, I, III, V, VI, § 2º, 65, I, § 6º, 67, § 2º, 72, 73 “b”, 78, XIV, 79, I, II, § 1º, 80, I, II, §§§ 1º, 2º, 4º, 87

52 JURISPRUDÊNCIA 9.4 alterações contratuais sem termo de aditamento “3.6.7 - Responsáveis: Nome: [...] - CPF: [...] - Cargo: Gestor do Contrato nº 08.0.0152 Conduta: Realizar alterações das condições inicialmente pactuadas no contrato nº 08.0.0152, supressão de uma bacia de esgotamento sanitário e de duas estações elevatórias, sem formalizar em termo aditivo com as devidas justificativas, conforme mandamento normativo na Lei nº 8666/1993, art. 65. Nexo de causalidade: As alterações no projeto inicialmente contratado resultaram em supressões de serviços que não foram formalizados em termo aditivo. Culpabilidade: Não é possível afirmar que houve boa fé do responsável. É razoável afirmar que era possível ao responsável ter consciência da ilicitude do ato que praticara. Em face do exposto, é de se concluir que a conduta do responsável é culpável, ou seja, reprovável, razão pela qual ele deve ser ouvido em audiência a fim de avaliar se merece ser apenado com a aplicação de multa” (Acórdão nº 1.120/2010, Plenário)