Conflito de competência ICMS X ISS Luciana Mundim Mattos Paixão Gerente Tributária da FIEMG Conselheira do Conselho de Contribuintes do Estado de Minas.

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1 Conflito de competência ICMS X ISS Luciana Mundim Mattos Paixão Gerente Tributária da FIEMG Conselheira do Conselho de Contribuintes do Estado de Minas Gerais

2 Conflitos de Competência Maria Juliana de Almeida Fonseca, em seu livro sobre Conflito de Competência Tributária, relata de forma realística que: “O conflito de competências não é matéria ultrapassada no nosso ordenamento jurídico, pelo contrário. Se em tempos passados muitos conflitos foram resolvidos pela jurisprudência, hoje outros surgem, corroborando o ensinamento de Celso Cordeiro Machado e Roque Antônio Carraza ao disporem que os conflitos são de ordem fática, e não jurídica. Assim, sempre surgirão novos conflitos que necessitem de solução, seja pela doutrina, seja pela jurisprudência.”

3 Delimitação Constitucional do ICMS Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 1.º O imposto previsto no inciso I: (...) IX - incidirá também: (...) b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;” Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar (....) CONSTITUIÇÃO FEDERAL

4 O papel da Lei Complementar Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

5 Legislação Complementar ICMS LEI COMPLEMENTAR nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996 Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Art. 2° O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (...) IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual. (...)

6 Legislação Complementar ISS LEI COMPLEMENTAR nº 116, DE 31 DE JULHO DE 2003 Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (...) § 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

7 REFEIÇÕES – Conflito entre o critério material do ICMS e o ISS Lei Complementar n.º 116/03: 9.01 – Hospedagem de qualquer natureza em hotéis...; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços).

8 Conflito entre o critério material do ICMS e o ISS Industrialização por Encomenda O item 72 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 56/87, excluía da incidência do tributo municipal “os objetos não destinados à industrialização ou comercialização”. Porém, o item 14.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, não contém ressalva semelhante. LC 56/87 “72 – Recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos não destinados à industrialização ou comercialização.” LC 116/03 “14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.”

9 A Lei Complementar e a solução dos conflitos Podemos inferir que os conflitos existentes entre o ISS e o ICMS originam-se de casos fáticos e a legislação complementar que poderia solucionar as divergências de exegese existentes não o faz. A legislação complementar ao tentar dirimir os conflitos, agrava-os, ao tratar de forma excepcional determinados fatos, indo de encontro a hipótese constitucional de incidência destes tributos e do próprio ente competente, ao interferir inclusive no critério territorial da exação. Nesta linha, os conflitos de materialidade bem como o de territorialidade são ocasionados, por vezes, pelo legislador que ao tentar solucionar conflitos de ordem política e econômica ou mesmo por deficiência de técnica legislativa violam a matriz constitucional dos tributos.

10 O enquadramento incorreto do fato à norma De forma indevida no dia-a-dia vemos algumas situações serem rotuladas como conflitos entre os tributos quando o que ocorre é o enquadramento incorreto do fato à norma. A interpretação equivocada acontece tanto pelo sujeito passivo (Contribuinte), como pelo sujeitos ativos (Fisco Estadual e Municipal), o que gera autuações, recolhimentos e cobranças indevidas, pedidos de restituição, provocação do judiciário e situações outras que chegam a inviabilizar o investimento.

11 Decisões do Conselho de Contribuintes do Estado de MG ACÓRDÃO: 17.252/06/2ª EMENTA NÃO INCIDÊNCIA – DESCARACTERIZAÇÃO – BENEFICIAMENTO. Incide o ICMS, e não o ISSQN, sobre a atividade de industrialização quando esta se refere a beneficiamento de mercadoria em etapa da cadeia de circulação, ou seja, trata- se de operação relativa à circulação de mercadorias. Entretanto, a exigência da Multa Isolada, capitulada no inciso VII, artigo 55, Lei n.º 6.763/75, evidencia-se incorreta face à inadequação do tipo descrito na citada norma à conduta da Impugnante. Mantidas as exigências fiscais remanescentes. Lançamento parcialmente procedente. Decisão unânime.

12 Decisões do Conselho de Contribuintes do Estado de MG ACÓRDÃO: 3.327/08/CE EMENTA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO – TV A CABO – INTERNET DE ALTA VELOCIDADE - BASE DE CÁLCULO – RECOLHIMENTO A MENOR DO ICMS. Constatado recolhimento a menor do ICMS, em decorrência da não inclusão na base de cálculo do referido tributo dos serviços suplementares inerentes à prestação de serviço de telecomunicação, nas modalidades de “TV a Cabo” e “Internet de Alta Velocidade – Banda Larga”. Procedimento fiscal respaldado nos artigos 2º, inciso III e 13, inciso III da Lei Complementar nº 87/96 e no artigo 43, inciso X, § 4º do RICMS/02. Exigências de ICMS, multa de revalidação e Multa Isolada capitulada no artigo 55, inciso VII, da Lei 6.763/75. Acolhimento parcial das razões da Impugnante para excluir a multa isolada, por inaplicável à espécie. Mantida a decisão recorrida. Recursos de Revisão conhecidos por unanimidade e não providos, o da Fazenda Pública, por unanimidade e, o do Contribuinte, pelo voto de qualidade.

13 Decisões do Conselho de Contribuintes do Estado de MG ACÓRDÃO: 18.713/08/1ª EMENTA NÃO INCIDÊNCIA - DESCARACTERIZAÇÃO – CONFLITO DE COMPETÊNCIA ICMS/ISSQN – MONTAGEM DE PAINEL ELÉTRICO COM FORNECIMENTO DE MATERIAL. A atividade de montagem de painéis elétricos executada no estabelecimento da Autuada com fornecimento de material caracteriza-se como industrialização, incidindo sobre ela o ICMS e não ISSQN de competência municipal. Infração caracterizada nos termos dos artigos 5º, § 1º, item 2, alínea “a” e 6º, inciso IX, ambos da Lei 6.763/75. Legítimas as exigências de ICMS e Multa de Revalidação capitulada no inciso II do artigo 56 da Lei 6.763/75. Lançamento procedente. Decisão unânime.

14 Conclusão De forma sucinta podemos inferir de todo o exposto que os conflitos de competência entre as legislações de regência do ICMS e do ISS, são ocasionados pela legislação complementar destes tributos que a propósito de dirimir conflitos chega a agravá-los ao desrespeitar a matriz constitucional destas exações. Destaque-se que, por vezes, intitulamos como conflito o que na realidade trata-se de enquadramento incorreto do fato à norma tanto pelo contribuinte como pelos Fiscos o que vem gerar uma contenda entre os sujeitos da relação jurídica tributária.

15 GERÊNCIA TRIBUTÁRIA OBRIGADA!