Prof. Rodrigo Carmona Faculdade Anísio Teixeira - 1 - Direito Penal III Ponto 4 – Crimes contra a Administração Pública Cap I – Dos crimes praticados por.

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1 Prof. Rodrigo Carmona Faculdade Anísio Teixeira - 1 - Direito Penal III Ponto 4 – Crimes contra a Administração Pública Cap I – Dos crimes praticados por funcionário público contra a adm em geral Cap II – Dos crimes praticados por particular contra a administração em geral Cap II-A – Dos crimes praticados por particular contra a adm pública estrangeira Cap III – Dos crimes contra a administração da justiça Cap IV – Dos crimes contra as finanças públicas no CP = arts. 312 a 327 (crimes funcionais) no CP = arts. 328 a 337-A no CP = arts. 337-B a 337-D no CP = arts. 338 a 359 no CP = arts. 359-A a 359-H 1.1. Tutela penal da administração pública (Título XI) 1. Noções gerais

2 Prof. Rodrigo Carmona Faculdade Anísio Teixeira - 2 - Direito Penal III Ponto 4 – Crimes contra a Administração Pública PERGUNTA: Todo crime funcional gera um ato de improbidade? Cap I – Dos crimes praticados por funcionário público contra a adm em geral no CP = arts. 312 a 327 (crimes funcionais) bem jurídico = patrimônio público e a probidade administrativa Probidade significa integridade, honestidade; Probo significa aquele de caráter íntegro, que ninguém duvida; Art. 37, CF. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Art. 11, Lei 8.429/92. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deve- res de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições.

3 Prof. Rodrigo Carmona Faculdade Anísio Teixeira - 3 - Direito Penal III Ponto 4 – Crimes contra a Administração Pública Princípio da Legalidade Significa que a eficácia da atividade administrativa fica condicionada à observância da lei. Quer dizer, o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade adminis- trativa, civil e criminal, conforme o caso. “Administrar é aplicar a lei, de ofício.” Princípio da Legalidade x Princípio da Reserva Legal Art. 7º, CF. I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; Art. 18, CF. §2º. Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar.

4 Prof. Rodrigo Carmona Faculdade Anísio Teixeira - 4 - Direito Penal III Ponto 4 – Crimes contra a Administração Pública Princípio da Impessoalidade Significa que a atuação da administração pública deve ser impessoal, visando a satis- fação do interesse coletivo, sem poder atuar para beneficiar ou prejudicar pessoas determinadas. Significa, também, que a imputação da atuação corresponde ao órgão ou entidade estatal, não devendo ser atribuída ao agente público, pessoa física. Art. 37, §1º, CF. A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Art. 37, II, CF. A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natu- reza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

5 Prof. Rodrigo Carmona Faculdade Anísio Teixeira - 5 - Direito Penal III Ponto 4 – Crimes contra a Administração Pública Princípio da Moralidade (ou da Probidade Administrativa) Significa a ofensa a moral, aos costumes, as regras da boa administração, a Justiça, a idéia de honestidade, de boa-fé, de lealdade. Art. 37, §4º, CF. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressar- cimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Art. 85, CF. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: V- probidade na administração Ex.: nomeação para cargo em comissão com critério de natureza político-partidária.

6 Prof. Rodrigo Carmona Faculdade Anísio Teixeira - 6 - Direito Penal III Ponto 4 – Crimes contra a Administração Pública Princípio da Publicidade Significa a divulgação oficial de um ato administrativo para conhecimento público. A publicidade também representa o início de produção de efeitos externos (contagem de prazo), já que ninguém está obrigado a cumprir um ato administrativo se desconhece a sua existência. Art. 5º, XXXIII CF. Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

7 Prof. Rodrigo Carmona Faculdade Anísio Teixeira - 7 - Direito Penal III Ponto 4 – Crimes contra a Administração Pública Princípio da Eficiência Exige que a administração pública seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional, desenvolvendo mecanismos para o exercício de uma máquina administrativa célere e com qualidade. Art. 169, CF. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

8 Prof. Rodrigo Carmona Faculdade Anísio Teixeira - 8 - Direito Penal III Ponto 4 – Crimes contra a Administração Pública PERGUNTA: Todo ato de improbidade administrativa caracteriza crime funcional? Art. 11, Lei 8.429/92. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

9 Prof. Rodrigo Carmona Faculdade Anísio Teixeira - 9 - Direito Penal III Ponto 4 – Crimes contra a Administração Pública 1.2. Regras de aplicação para crimes funcionais a) Princípio da Extraterritorialidade Incondicionada da lei penal  O crime funcional será alcançado pela lei em qualquer lugar, não importando onde foi praticado. Art. 7º, CP. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; §1º. Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. Ex.: corrupção passiva praticada na Noruega. Art. 317, CP. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa

10 Prof. Rodrigo Carmona Faculdade Anísio Teixeira - 10 - Direito Penal III Ponto 4 – Crimes contra a Administração Pública b) Lei 10.763/2003, que alterou o art. 33 do CP (§4º)  A referida lei condiciona a progressão de regime nos crimes contra a administração pública à prévia reparação do dano causado, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. Art. 33, CP. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 4º. O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

11 Prof. Rodrigo Carmona Faculdade Anísio Teixeira - 11 - Direito Penal III Ponto 4 – Crimes contra a Administração Pública 1.3. Espécies de crimes funcionais a) crime funcional próprio ou propriamente dito  São aqueles em que a qualidade de funcionário público é essencial para a sua configuração, não havendo figura semelhante que possa ser praticada por quem não goza dessa qualidade. Quer dizer, faltando a condição de servidor público ao agente o fato passa a ser um indiferente penal (atipicidade absoluta). Ex.: corrupção passiva. Art. 317, CP. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. Ex.: prevaricação

12 Prof. Rodrigo Carmona Faculdade Anísio Teixeira - 12 - Direito Penal III Ponto 4 – Crimes contra a Administração Pública b) crime funcional impróprio  Ocorrem quando, faltando a condição de funcionário público, o fato deixa de ser crime funcional, operando-se, porém, a desclassificação da conduta para outro delito, de natureza comum (atipicidade relativa). Funcionário público = peculato (art. 312) Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Particular = Apropriação indébita (art.168) Art. 168. Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

13 Prof. Rodrigo Carmona Faculdade Anísio Teixeira - 13 - Direito Penal II  Se a entrega da coisa for realizada com o consentimento da vítima, poderá ocorrer: 1. Entrega da coisa de forma lícita = Apropriação indébita Art. 168. Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 2. Entrega da coisa mediante fraude = Estelionato Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, indu- zindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. Art. 158. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa. 3. Entrega da coisa mediante violência = Extorsão Ponto 4 – Crimes contra a Administração Pública

14 Prof. Rodrigo Carmona Faculdade Anísio Teixeira - 14 - Direito Penal III Ponto 4 – Crimes contra a Administração Pública Funcionário público = concussão (art. 312) Particular = extorsão (art.158) Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. Art. 158. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa. b) crime funcional impróprio

15 Prof. Rodrigo Carmona Faculdade Anísio Teixeira - 15 - Direito Penal III Ponto 4 – Crimes contra a Administração Pública Funcionário público = peculato-furto (art. 312, §1º) Particular = furto (art.155) b) crime funcional impróprio Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. § 1º. Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

16 Prof. Rodrigo Carmona Faculdade Anísio Teixeira - 16 - Direito Penal III Ponto 4 – Crimes contra a Administração Pública 1.4. Funcionário público  O art. 327, caput, CP, traz a definição de funcionário público, sem atender aos ensi- namentos de direito administrativo. Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. §1º. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.  Funcionário público é aquele que, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Pouco importa que o exercício da função pública seja permanente ou eventual, volun- tário ou obrigatório, gratuito ou remunerado, a título precário ou definitivo..

17 Prof. Rodrigo Carmona Faculdade Anísio Teixeira - 17 - Direito Penal III Ponto 4 – Crimes contra a Administração Pública Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.  Cargo público é regulamentado por estatuto próprio (regime estatutário). Art. 3º, Lei 8.112/90. Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.  Emprego público diz respeito ao serviço temporário,com contrato em regime especial ou regido pela CLT. É o caso do diaristas, mensalistas e demais contratados.  Função pública diz respeito as diversas atribuições impostas pelo poder público a seus funcionários, tanto no âmbito do Poder Executivo quanto do Legislativo ou Judiciário.

18 Prof. Rodrigo Carmona Faculdade Anísio Teixeira - 18 - Direito Penal III Ponto 4 – Crimes contra a Administração Pública Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.  Não se deve confundir função pública com encargo público (numus público), como, por exemplo, os curadores e tutores dativos, os inventariantes judiciais, os leiloeiros dativos, o administrador judicial, visto que, nesses casos, prevalece o interesse privado.  Incluem-se no conceito de funcionário público os jurados (art. 438, CPP) e os integran- tes das Juntas Eleitorais (art. 36 do Código Eleitoral – Lei 4.737/65). Art. 438, CPP. Os jurados serão responsáveis criminalmente, nos mesmos termos em que o são os juízes de ofício, por concussão, corrupção ou prevaricação (Código Penal, arts. 316, 317, §§ 1º e 2º, e 319). Art. 36, Lei 4.737/65. Compor-se-ão as juntas eleitorais de um juiz de direito, que será o presidente, e de 2 (dois) ou 4 (quatro) cidadãos de notória idoneidade.

19 Prof. Rodrigo Carmona Faculdade Anísio Teixeira - 19 - Direito Penal III Ponto 4 – Crimes contra a Administração Pública Funcionário público por equiparação  São equiparados ao funcionário público, para efeitos penais, quem exerce cargo, em- prego ou função em : - entidade paraestatal (autarquias, sociedades de economia mistas, empresas públicas e fundações instituídas pelo Poder Público) §1º. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Autarquias = são pessoas de direito público que gozam de liberdade administra- tiva nos limites da lei que as criou, não sendo subordinadas a órgão do Estado, mas apenas controladas. Ex.: INCRA, INSS, UFBA, BACEN, INMETRO,agências reguladoras (ANATEL, ANVISA, ANP), IBAMA. Sociedade de economia mista = é pessoa jurídica de direito privado, criada para prestação de serviço público ou exploração da atividade econômica, com capital misto e na forma de S/A. Ex.: Banco do Brasil, Petrobrás e bancos estaduais.

20 Prof. Rodrigo Carmona Faculdade Anísio Teixeira - 20 - Direito Penal III Ponto 4 – Crimes contra a Administração Pública Empresa pública = é pessoa jurídica de direito privado, composta por capital ex- clusivamente público, criada para prestação de serviço público ou exploração da atividade econômica, sob qualquer modalidade empresarial. Ex.: BNDS, Radiobrás, Empresa de Correios e Telégrafos, Caixa Econômica Federal. Fundação Pública = é pessoa jurídica composta por um patrimônio personalizado, destinado pelo seu fundador para uma finalidade específica. Pode ser de natureza pública ou privada, sendo que somente a pública que será instituída pelo Poder Público. Ex.: FUNAI, IBGE, Butantã, Memorial da América Latina.

21 Prof. Rodrigo Carmona Faculdade Anísio Teixeira - 21 - Direito Penal III Ponto 4 – Crimes contra a Administração Pública CONCESSÃO x PERMISSÃO  caráter mais estável  caráter precário  exige autorização legislativa  não exige autorização legislativa  licitação por concorrência  licitação por qualquer modalidade  PJ ou consórcio de empresas  PJ ou PF  Ex.: pedágio  Ex.: transporte coletivo municipal - empresa prestadora de serviço contratada (concessionária) Não se incluem na equiparação de funcionário público as empresas contratadas a título de permissão e autorização. - empresa conveniada para execução de atividade típica da administração pública Ex.: Atividade típica = hospital que atende pacientes pelo SUS, mediante convênio. Ex.: Atividade atípica = contratação de empresa para animar festa da Prefeitura.

22 Prof. Rodrigo Carmona Faculdade Anísio Teixeira - 22 - Direito Penal III Ponto 4 – Crimes contra a Administração Pública Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. §1º. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. § 2º. A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. Causa de aumento de pena

23 Prof. Rodrigo Carmona Faculdade Anísio Teixeira - 23 - Direito Penal III Ponto 4 – Crimes contra a Administração Pública PERGUNTA: Escrevente auxiliar de cartório é funcionário público? “Escrevente auxiliar de cartório é funcionário público para efeitos penais, a teor do que dispõe o artigo 327, do CP, eis que exerce função de indiscutível interesse público” (STF, 2ª T, RHC nº 66.694-9 ES) PERGUNTA: Estagiário de direito é funcionário público? Estagiário de direito – Corrupção passiva a eles atribuída – Admissibilidade, ainda que não tenham sido regulamente designados pela Procuradoria-Geral de Justiça como defensores – Condição de funcionários públicos – Condenação decretada – Inteligência dos arts. 317 e 327 do CP – “Estudantes de Direito atuando como estagiários de direito junto à Defensoria Públi- ca, mesmo sem designação regular da Procuradoria-Geral de Justiça, podem ser considerados funcionários públicos, na definição ampla do art. 327 do CP.” ( TJRJ – Rel. Raphael Cirigliano RT 550/355) PERGUNTA: Vereador é funcionário público? “O vereador é, sempre, funcionário público para os efeitos penais, por equiparação legal.” (TACRIM-SP – RHC Rel. Fernando Prado – JUTACRIM 49/70)

24 Prof. Rodrigo Carmona Faculdade Anísio Teixeira - 24 - Direito Penal III Ponto 4 – Crimes contra a Administração Pública PERGUNTA: Carteiro é funcionário público? Apropriação indevida de valores pertencentes a EBCT – Sujeito ativo: Carteiro: Empre- gado contratado pela CLT: Exercício de função pública – Equiparação a funcionário público para fins penais – Peculato. “I – Ainda que contratados pelo regime da CLT, os carteiros da EBCT exercem emprego público que integra a Administração Pública, que atua exercendo atividade que visa diretamente a satisfação de uma necessidade ou conveniência pública, devendo ser considerados funcionários públicos, por equiparação, para fins penais.” (TRF 3ª Região – Rel. Theotonio Costa - Acr 6826) Conflito de competência – Empregado de agência franqueada pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – Equiparação – Funcionário público – Impossibilidade – Peculato – Equiparação “I – O empregado de agência franqueada pela Empresa Brasileira de Correios e Telé- grafos não comete crime de peculato, pois não se equipara a funcionário público nos termos do art. 327 do CP.” ( STJ – Rel. Min. Felix Fischer - CC 27.074- PR )