Advocacia-Geral da União Consultoria-Geral da União ORIENTAÇÕES RELEVANTES SOBRE LICITAÇÕES E CONTRATOS Drª Maria Isabel Evangelista Rocha– Advogada da.

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1 Advocacia-Geral da União Consultoria-Geral da União ORIENTAÇÕES RELEVANTES SOBRE LICITAÇÕES E CONTRATOS Drª Maria Isabel Evangelista Rocha– Advogada da União – CJU/RJ Consultoria Jurídica da União no Estado do Rio de Janeiro Essencial à Justiça! Indispensável à Nação!

2 SUMÁRIO COTAÇÃO ELETRÔNICA – AQUISIÇÕES DE PEQUENO VALOR (CATMAT); LEVANTAMENTO E ANÁLISE DE PREÇOS DE MERCADO; DESAFIOS NO LEVANTAMENTO DE PREÇOS; LICITAÇÕES POR ITEM – AQUISIÇÕES E SERVIÇOS; LISTA E QUANTITATIVO DE MATERIAL NOS CASOS DE CONSERVAÇÃO E LIMPEZA; ORIENTAÇÕES BÁSICAS DO TCU; PENA DE SUSPENSÃO; E PESQUISA DE PREÇOS;

3 PORTARIA Nº 306, DE 13 DE DEZEMBRO DE 2001; Art. 1º Aprovar a implantação do Sistema de Cotação Eletrônica de Preços - módulo do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais - SIASG - cujo funcionamento será regido pelo disposto no Anexo I - "Instruções Gerais e Procedimentos para Utilização do Sistema de Cotação Eletrônica de Preços" e no Anexo II - "Condições Gerais da Contratação", com vistas a ampliar a competitividade e racionalizar os procedimentos de aquisição de bens de pequeno valor, por dispensa de licitação, com fundamento do Inciso II do Art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993. DECRETO Nº 5.450, DE 31 DE MAIO DE 2005 – PREGÃO ELETRÔNICO Art. 4o Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.... § 2o Na hipótese de aquisições por dispensa de licitação, fundamentadas no inciso II do art. 24 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, as unidades gestoras integrantes do SISG deverão adotar, preferencialmente, o sistema de cotação eletrônica, conforme disposto na legislação vigente. COTAÇÃO ELETRÔNICA – AQUISIÇÕES DE PEQUENO VALOR (CATMAT)

4 Levantamento e análise de preços de mercado Qual o objetivo da fase de análise de preços de mercado? É necessária a análise de preços de mercado para sintetizar duas informações necessárias para a licitação, a estimativa do custo da contratação e o comportamento dos preços no mercado, que servirão para: - embasar a análise de economicidade da contratação (custo/benefício) - integrar o projeto básico e o edital e embasar a alocação orçamentária - embasar a fixação de preço máximo - embasar a declaração de razoabilidade de preço nas dispensas de licitação - determinar a modalidade da licitação, caso não seja escolhida a modalidade pregão - determinar o valor da garantia e o valor do capital mínimo ou do patrimônio líquido, para fins de habilitação - determinar a necessidade de audiência pública, obrigatória para valores acima de R$150milhões - determinar, na fase de julgamento, a aceitabilidade de preços em razão da compatibilidade com os preços praticados no mercado e a eventual inexequibilidade de preço.

5 É sabido que a obtenção de propostas comerciais detalhadas, confiáveis e no prazo adequado é difícil, pois: nenhum fornecedor revelará o preço que de fato irá propor licitação, por isso sabe-se, de antemão, que todos os preços levantados de propostas comerciais provavelmente são maiores que os praticados sob concorrência (10); é muito caro preparar uma proposta comercial de boa qualidade (detalhada e confiável), e os fornecedores provavelmente não desejam gastar tempo e dinheiro com propostas comerciais prévias à licitação porque isso não lhes trará qualquer vantagem na licitação (essa é também uma razão para se ter muito cuidado em embasar a razoabilidade de preços em dispensas de licitação com base em propostas comerciais) (11); muitas vezes o desvio padrão do conjunto de preços obtidos em propostas comerciais é muito grande, reduzindo em muito a significância da média aritmética para embasar a tomada de decisão (12); o preço é contextual, e pode ser influenciado pela necessidade dos fornecedores em cumprir metas, pela existência de capacidade ociosa, pelas promoções por tempo limitado, pelo interesse especial em um dado cliente, pelo valor retornado na relação com o cliente (p.ex., obtenção de conhecimento de negócio em uma dada área), pela variação cambial, pela conjuntura econômica, pela expectativa de pagamento em dia ou do rigor com respeito à aplicação de multas etc.; Desafios no levantamento de preços

6 A licitação cuja forma de a adjudicação seja por item deverá levar em conta o valor de cada item para determinar a exclusividade para ME e EPP. Art. 48, I da LC 123/2006 Art. 6º do Decreto nº 6204/2006 Acórdão nº 3771/2011 – 1ª Câmara – TCU Parecer nº 01/2013/GT-Portaria nº 11, de 10/08/2012. LICITAÇÕES POR ITEM – AQUISIÇÕES E SERVIÇOS

7 LISTA E QUANTITATIVO DE MATERIAL NOS CASOS DE CONSERVAÇÃO E LIMPEZA A priori há que se alertar para o que consta dos parágrafos 4º e 6º do art. 7º da Lei nº 8.666/93, que assim preveem: Art. 7 o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência: § 4 o É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo. § 6 o A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa. Cabe dizer que esta Consultoria Jurídica não pode e não deve adentrar na parte técnica que é da responsabilidade do Setor de Licitações do Órgão. Cabe-nos apreciar as minutas de Edital, Contrato, ARP e mesmo do Termo de Referência quando há discrepâncias jurídicas que possam ser observadas.

8 LISTA E QUANTITATIVO DE MATERIAL NOS CASOS DE CONSERVAÇÃO E LIMPEZA Segundo a letra B do Quadro-resumo do valor mensal do serviço de conservação e limpeza o Anexo III que diz respeito ao modelo de Planilha de Custos e Formação de Preços, Anexo III-D – Quadros-resumo da IN nº 02/2008, aletrada pelo IN nº 3/2010, pré-falada, na sua letra B indica-se valor único para insumos diversos, neles estando incluídos material/maquinário/equipamentos, conforme se vê: Valor Mensal Total ref. Mão-de-obra vinculada à execução contratual Unid / Elementos Valor A Mão-de-obra (vinculada à execução dos serviços) B Insumos diversos (mat./maq./equip.) (n/g) C Demais componentes. D Tributos E Valor mensal do serviço F Preço mensal do serviço com menor nº de dias trabalhados (quando for o caso)* G Valor por unidade de medida H Valor global da proposta (valor mensal do serviço. X nº meses do contrato). Quadro-resumo do Valor Mensal do Serviço

9 LISTA E QUANTITATIVO DE MATERIAL NOS CASOS DE CONSERVAÇÃO E LIMPEZA A Administração deve dimensionar o quantitativo do material a ser empregado, por conta do que consta no art. 7º da Lei nº 8.666/93. Tal providência serve a resguardar a própria Administração, caso a contratada deixe de fornecer o quantitativo mínimo mensal de material alistado no Termo de Referência ou no Projeto Básico. A egrégia Corte de Contas da União, ao elaborar seus editais de licitação para conservação e limpeza elabora a lista de material estabelecendo o seu quantitativo e coloca marca ou similar.

10 Orientações Básicas do TCU Atos preparatórios da licitação: 1. solicitação expressa do setor requisitante interessado, com indicação de sua necessidade; 2. aprovação da autoridade competente para início do processo licitatório, devidamente motivada e analisada sob a ótica da oportunidade, conveniência e relevância para o interesse público; 3. autuação do processo correspondente, que deverá ser protocolado e numerado; 4. elaboração da especificação do objeto de forma precisa, clara e sucinta;

11 Orientações Básicas do TCU 5. estimativa do valor da contratação, mediante comprovada pesquisa de mercado; 6. indicação dos recursos orçamentários para fazer face à despesa; 7. elaboração de projeto básico, obrigatório em caso de obras e serviços; 8. definição da modalidade e do tipo de licitação a serem adotados. 9. elaboração da minuta do ato convocatório e encaminhamento para análise jurídica.

12 PENA DE SUSPENSÃO A pena de suspensão prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 somente se aplica ao Órgão sancionador. Em passado recente o Tribunal de Contas da União havia decidido, através Acórdão nº 2218/2011- 1ª Câmara, que a penalidade de suspensão de licitar e contratar com a Administração se aplicava de forma ampla e se estendia a toda a Administração Pública. Dessa forma, ficaram impedidas de participar de quaisquer licitações públicas empresas que tenham sido penalizadas com suspensão com quaisquer órgãos da Administração Pública e não só com o órgão promotor da licitação. Todavia, recentemente, o TCU voltou atrás na sua manifestação, volvendo ao entendimento anterior através do Acórdão nº 3243/2012 – Plenário, o que foi acatado pela AGU que emitiu o Parecer nº 02/2013/GT/Portaria nº 11/2010 de agosto de 2012. Este Parecer somente foi divulgado para os advogados da AGU no início de abril, o que levou a orientações ainda calcadas no entendimento anterior. Diante de tais fatos, cabe recomendar que seja respeitada a redação original das minutas da CGU divulgadas no site da AGU.

13 PESQUISA DE PREÇOS Sobre a pesquisa de preços a egrégia Corte de Contas da União já se manifestou, sendo de grande valia o Acórdão nº 781/2006 – Plenário do TCU que assim dispôs: “(...) 1.1.15.2. Nesse contexto de aparente conflito de interesses, faz-se necessário encontrar uma solução apropriada para a realização de levantamento de preços junto ao mercado, sem que com isso seja afrontado o princípio constitucional da isonomia ou seja comprometida a transparência do processo licitatório. Entende-se que tal solução consiste em realizar o levantamento de preços e a definição de orçamentos estimativos da licitação com base no seguinte processo: a) inicialmente, deve-se realizar pesquisa que vise identificar o maior número possível de potenciais fornecedores para os bens e serviços a serem contratados - para tanto, podem ser utilizados sistemas governamentais, como o Siasg/ComprasNet, e além de pesquisas na rede Internet e contatos diretos com representantes de empresas; b) uma vez identificados possíveis fornecedores para a contratação, por meio de ampla pesquisa de mercado, uma solicitação de cotação de preços deve ser encaminhada formalmente a todas essas empresas, acompanhada de todos os detalhes técnicos necessários para determinação do custo dos bens e serviços a serem contratados; c) todas as respostas recebidas devem ser juntadas aos autos do processo licitatório, juntamente com os critérios utilizados para determinação do orçamento estimado (e.g. menor preço ou preço médio) e a motivação para adoção de tais critérios. (n/g)...”

14 PESQUISA DE PREÇOS Observa-se que, segundo o citado Acórdão, o gestor pode optar tanto pelo menor preço quanto pela média de preços, mas em qualquer das opções deverá agir dentro de um princípio lógico e devidamente justificado. Dessa forma, cabe recomendar que o Setor competente junte ao processo a devida justificativa mencionada no entendimento do TCU.

15 Pesquisa em mínimo de três empresas A comprovação de economicidade na contratação pretendida é de suma importância, conforme entendimentos da egrégia Corte de contas da União. Caso o Órgão não obtenha os preços necessários deverá apresentar justificativa cabal para a questão, na conformidade do entendimento do TCU contido no Acórdão 4013/2008-1ª Câmara, como a seguir: “(...) 1.6.1. à EAFST/ES que faça constar dos processos de licitação, dispensa ou inexigibilidade, consulta de preços correntes no mercado, ou fixados por órgão oficial competente ou, ainda, constantes do sistema de registro de preços, em cumprimento ao disposto nos arts. 26, parágrafo único, incisos II e III, e 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, consubstanciando a pesquisa no mercado em, pelo menos, três orçamentos de fornecedores distintos, e justificando sempre que não for possível obter número razoável de cotações”.

16 Pesquisa em mínimo de três empresas Tal assertiva, no sentido de se recomendar a ampliação da pesquisa de mercado, encontra lastro no Acórdão nº 3516/2007-1ª Câmara, que teve como relator o Ministro Aroldo Cedraz, estabelecendo: Voto do Relator: [...] 10. Desse modo, antes da realização de qualquer procedimento licitatório o administrador deverá realizar pesquisa de preço no âmbito da administração pública, direta e indireta, e também junto a fornecedores do bem objeto da licitação, com a finalidade de elaborar orçamento, o qual será utilizado para se definir a modalidade de licitação, bem como proceder à necessária adequação orçamentária da despesa, consoante dispõem os arts. 14 e 15, inciso V, da Lei nº 8.666/93. Além disso, aludido orçamento constitui instrumento essencial e obrigatório para que a comissão permanente de licitação, pregoeiro e a autoridade superior que homologa o procedimento licitatório, nos termos do art. 43 dessa lei, verifiquem a pertinência dos preços contratados com aqueles praticados pelo mercado.

17 NOVO POSICIONAMENTO DA AGU MEMORANDO 019/2013 ATINGE SOMENTE O ÓRGÃO SANCIONADOR Em razão do novo entendimento de que a pena de suspensão somente atinge ao Órgão sancionador, portanto a recomendação no tocante ao contido no Acórdão 2218/2011 do TCU, de que a referida pena atingiria a todos os órgãos já foi revisada pelo próprio TCU e pela CGU/AGU, respeitando-se o novo entendimento contido no Acórdão nº 3243/2012- Plenário-TCU.

18 RESUMO COTAÇÃO ELETRÔNICA – AQUISIÇÕES DE PEQUENO VALOR (CATMAT); LEVANTAMENTO E ANÁLISE DE PREÇOS DE MERCADO; DESAFIOS NO LEVANTAMENTO DE PREÇOS; LICITAÇÕES POR ITEM – AQUISIÇÕES E SERVIÇOS; LISTA E QUANTITATIVO DE MATERIAL NOS CASOS DE CONSERVAÇÃO E LIMPEZA; ORIENTAÇÕES BÁSICAS DO do TCU; PESQUISA DE PREÇOS; PENA DE SUSPENSÃO; Obrigada! Drª Maria Isabel Evangelista Rocha– Advogada da União – CJU/RJ