Direito Administrativo II: Ponto 4: Terceiro Setor Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) São Paulo (SP), setembro de P ROFESSOR.

Apresentação em tema: "Direito Administrativo II: Ponto 4: Terceiro Setor Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) São Paulo (SP), setembro de P ROFESSOR."— Transcrição da apresentação:

1 Direito Administrativo II: Ponto 4: Terceiro Setor Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) São Paulo (SP), setembro de 2016. P ROFESSOR D R. G USTAVO J USTINO DE OLIVEIRA

2 Sumário de aula 1.Introdução ao Terceiro Setor 1.Noções introdutórias 2.Terceiro Setor e subsidiariedade 3.Bases constitucionais 4.Conceitos doutrinários e legais 5.Natureza Jurídica, denominações e qualificações 6.Direito do Terceiro Setor 7.Direito Administrativo: Relações do Estado com o Terceiro Setor 2.As parcerias entre o Estado e o Terceiro Setor 1.Terceiro setor e parcerias: contexto institucional 2.A decisão pela parceria 3.Quadro geral de parcerias 4.Contrato de gestão 5.Termo de parceria 6.Convênios 7.Parcerias voluntárias

3 1.1 Noções introdutórias  Setores sociais: Terceiro setor como campo de atuação da sociedade civil  Contraposição à lógica de Estado e de Mercado na prestação de bens e serviços  Setor público, setor privado e terceiro setor  “Manifestação da sociedade para promover a realização dos direitos fundamentais” (JUSTEN FILHO, 2013, p. 329) 1. Introdução ao Terceiro Setor “... conjunto de organizações sociais que não são nem estatais nem mercantis, ou seja, organizações sociais que, por um lado, sendo privadas, não visam a fins lucrativos, e, por outro lado, sendo animadas por objetivos sociais, públicos ou coletivos, não são estatais.” (SANTOS, 1999, p. 14)

4 1. Introdução ao Terceiro Setor 1.2 Terceiro Setor e subsidiariedade  Direitos sociais e princípio da subsidiariedade  Educação, saúde, pesquisa, cultura, assistência, previdência e meio ambiente (Ordem Social)  Campo de tensão ideológica: a quem incumbe as tarefas dos déficits sociais “Todas as competências que não são imperativamente detidas pelo Estado devem ser transferidas à coletividade.” (BARACHO apud VIOLIN, 2006, p. 59). “... o princípio da subsidiariedade não é, necessariamente, algo desconexo do Estado Social, Estado esse que deve ser responsável pela execução direta dos serviços sociais, principalmente nos países periféricos e semiperiféricos não desenvolvidos, podendo atuar em conjunto com a sociedade civil, mas sem, em momento algum, se eximir de suas responsabilidades.” (VIOLIN, 2006, p. 66).

5 1. Introdução ao Terceiro Setor 1.3 Bases Constitucionais do Terceiro Setor Direito Fundamental: Liberdade de Associação Art. 5º, incisos XVII, XVIII e XIX Ordem Social – Título VIII  Ensino  Pesquisa científica  Desenvolvimento tecnológico  Proteção e preservação do meio ambiente  Cultura  Saúde  Meio ambiente  Desporto e lazer As entidades do Terceiro Setor não exercem essas atividades apenas em função do vínculo com o Poder Público, mas por direito próprio, pois tal exercício, nos termos da Constituição Federal, é livre à iniciativa privada. Por intermédio das Parcerias, o Estado fomenta a atuação social com o objetivo de atingir maior eficiência administrativa.

6 1.4 Conceitos jurídico-doutrinários de terceiro setor A contraposição a governo e a Administração pública não é sem causa:  Compartilhamento de tarefas estatais não exclusivas 1. Introdução ao Terceiro Setor “Conjunto de atividades voluntárias desenvolvidas por organizações privadas não-governamentais e sem ânimo de lucro (associações e fundações), realizadas em prol da sociedade, independentemente dos demais setores (Estado e Mercado), embora com eles possa firmar parcerias e deles receber investimentos (públicos e privados).” (OLIVEIRA, 2010, p. 121). “O terceiro setor é integrado por sujeitos e organizações privadas que se comprometem com a realização de interesses coletivos e a proteção de valores supraindividuais. (...) não são integrantes da Administração Pública estatal” (JUSTEN FILHO, 2013, p. 329).

7 1. Introdução ao Terceiro Setor ▪“... considera-se Terceiro Setor o conjunto de pessoas jurídicas de direito privado, de caráter voluntário e sem fins lucrativos, que: ▪ I - desenvolvam atividades de promoção e defesa de direitos, principalmente os coletivos e difusos; ▪ II – realizem atividades de interesse público, assistência social ou utilidade pública, nos termos definidos em lei; ou ▪ III - prestem serviços sociais diretamente à população, em caráter complementar ou suplementar aos serviços prestados pelo Estado. 1.4 Uma proposta de conceito legal Fonte: (OLIVEIRA, 2009)

8 1.5 Natureza jurídica, denominações e qualificações Organização não governamental: NGO (non-governmental organizations):  Carta das Nações Unidas de 1945, art. 71 As entidades do Terceiro Setor no Direito brasileiro: formas jurídicas  Associações Art. 44, I e art. 53 do Código Civil  Fundações – Art. 44, III e 62 do Código Civil O caso das cooperativas sociais: Lei nº 9.867/1999  Sociedade em cooperativa: implicações para a celebração de parcerias  Lei nº 13.019/2014 Qualificações jurídicas e legais das entidades do terceiro setor:  Reconhecidas para fins de relacionamento com o Estado  Preenchimento de requisitos legais 1. Introdução ao Terceiro Setor

9 Qualificação Jurídica ou legalFinalidadeLegislação Entidade beneficente de Assistência social (CEBAS) Tributária (art. 195, §7º CRFB) Lei nº 12.101/2009 Organizações Sociais (OSs)Gestão privada de bens públicos Lei nº 9.637/1998 Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público ParceriaLei nº 9.790/1999 Organizações da Sociedade CivilParceriaLei 13.019/2014 Utilidade Pública (extinta)Reconhecimento socialLei 91/1935 (Revogada pela Lei 13024/2016) 1. Introdução ao Terceiro Setor 1.5 Quadro geral: qualificações jurídicas e legais das entidades do terceiro setor:

10 1.6 Direito do Terceiro Setor 1. Introdução ao Terceiro Setor “... ramo do Direito que disciplina a organização e o funcionamento das entidades privadas sem fins lucrativos, as atividades de interesse público por elas levadas a efeito e as relações por elas desenvolvidas entre si, com órgãos e entidades integrantes do aparato estatal (Estado), com entidades privadas que exercem atividades econômicas eminentemente lucrativas (mercado) e com pessoas físicas que para elas prestam serviços remunerados ou não remunerados (voluntariado).” (OLIVEIRA, 2010, p. 118)

11 1. Introdução ao Terceiro Setor 1.7 Temas de Direito Administrativo e Terceiro Setor  Serviços públicos não exclusivos  Gestão privada de bens públicos  Incidência de Controles Administrativos e do Tribunal de Contas  Controle para fins de improbidade e corrupção  Fomento  Formas jurídicas de contratualização

12 2.1 Terceiro setor e parcerias: contexto institucional  Derrocada do monopólio estatal do interesse público  Tarefas de interesse público: Serviços exclusivos e não exclusivos de Estado  Fortalecimento das funções de fomento e regulação  Novos papéis do Estado e novas funções para a Administração Pública  Administração consensual, dialógica ou colaborativa  Governança Pública - Estado, empresas e Terceiro Setor  Administração Publica em ações de planejamento, programação e controle das ações públicas  Parcerias entre o Estado e as entidades do terceiro setor para a realização de ações públicas 2. Parcerias entre o Estado e o Terceiro Setor

13 2.2 Terceiro setor: a decisão pela parceria  Em que atividades há mais oportunidades ou vocação para as parcerias?  Que objetivos pretende-se atingir com as parcerias?  Quais os custos das parcerias? A questão da economicidade  Qual o instrumento legal mais adequado para formalizar a parceria?  Quais os requisitos mínimos impostos às entidades do Terceiro Setor?  Quais são os instrumentos de avaliação de resultados e medição dos impactos desses resultados na área temática em que a parceria foi realizada?  Como operacionalizar as transferências de recursos públicos para as entidades parceiras? 2. Relações do Estado com o Terceiro Setor

14 Tipo de ajusteQualificaçãoLegislação Termo de ColaboraçãoOrganizações da Sociedade CivilLei nº 13.019/2014 Termo de FomentoOrganizações da Sociedade CivilLei nº 13.019/2014 Termo de ColaboraçãoOrganizações da Sociedade CivilLei nº 13.019/2014 Convênios constitucionaisAssociações ou fundações de SaúdeArt. 199, §1º CRFB CRFB Contratos de GestãoOrganizações SociaisLei nº 9.637/1998 Termos de ParceriaOrganizações da Sociedade Civil de Interesse Público Lei nº 9.790/1999 2.3 Quadro geral de parcerias

15 2. Relações do Estado com o Terceiro Setor: Parcerias da Lei 13.019/2014 2.4 Lei nº 13.019/2014: Lei Geral de Parcerias das OSC com o Estado  Regime geral de parceria das Organizações da Sociedade Civil  Diretrizes gerais da política de fomento  Contexto histórico – justificativas e objetivos Transparência, moralidade, eficiência e segurança jurídica Contexto de democratização da gestão pública  Vigência da Lei nº 13.019/2014: Art. 88  Vigente para as Administrações Federais e Estaduais: Janeiro de 2016 Municípios: Janeiro de 2017 (Art. 88, §1º)

16 Âmbito de aplicação  Normas gerais: aplicabilidade nacional (art. 1º e art. 2º, inciso II)  Regulamentação: Decreto Federal nº 8.726 de 27 de abril de 2016  Regulamentações pelos demais entes federativos Estado de São Paulo: Decreto nº 61.981, de 20 de maio de 2016 Importante: os Chamamentos Públicos dependem de autorização do Governo  Destaque: Consulta pública da Administração Federal Regulamentação colaborativa da Lei nº 13.019/2014 Município de São Paulo: consulta pública - Minuta participativa de regulamentação 2. Relações do Estado com o Terceiro Setor: Parcerias da Lei 13.019/2014

17 Principais alterações sobre o regime jurídico das parcerias com o terceiro setor  Termo de Colaboração, Termo de Fomento e Acordo de Cooperação  Gestão pública democrática: Procedimento de Manifestação de Interesse Social Transparência ativa Conselho Nacional de Fomento e Colaboração Tecnologias da informação Priorização do controle de resultados e capacitação técnica dos envolvidos  Atuação em rede  Possibilidade de cobertura de custos indiretos e de remuneração da equipe de trabalho  Chamamento público obrigatório  Afastamento da Lei Federal nº 8.666/1993  Condição de habilitação – desnecessidade de qualificação prévia; mínimo de 3 anos de existência, comprovada experiência e comprovada capacidade técnica e operacional 2. Relações do Estado com o Terceiro Setor: Parcerias da Lei 13.019/2014

18 V. Regime Jurídico das Parcerias Voluntárias PMI Social Chamamen to Público Termo de Colaboração Termo de Fomento Administraç ão Pública Organização da Sociedade Civil Execução Fiscalização Prestação de contas ou 2. Relações do Estado com o Terceiro Setor: Parcerias da Lei 13.019/2014

19 2.4 Contrato de gestão com as Organizações Sociais  Lei Federal nº 9.637/1998  Qualificação de entidades como organizações sociais  Associações e Fundações podem obter a qualificação, atendidos os requisitos  As entidades qualificadas podem celebrar Contrato de Gestão com a Administração  O tratamento da Lei nº 13019/2014 Organizações sociais: É uma associação civil ou fundação qualificada pela Administração Federal no âmbito da Lei 9.637/1998 Contratos de Gestão: Instrumento jurídico firmado entre Estado e a Organização Social para a prestação de serviço público 2. Relações do Estado com o Terceiro Setor: Contrato de Gestão Art. 3 o Não se aplicam as exigências desta Lei: III - aos contratos de gestão celebrados com organizações sociais, desde que cumpridos os requisitos previstos na Lei nº 9.637/1998

20 Abrangência dos Contratos de Gestão - art. 1º da Lei Federal nº 9.637/1998  Ensino, pesquisa científica e desenvolvimento tecnológico;  Proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde A Gestão privada de recursos e bens públicos - art. 12 e 14 da Lei nº 9.637/1998  Recursos orçamentários e bens públicos para fins da execução do contrato de gestão.  Cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a origem. 2. Relações do Estado com o Terceiro Setor: Contrato de Gestão Constitucionalidade – ADI 1923 Na sessão plenária de 16 de abril de 2015, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela validade da prestação de serviços públicos não exclusivos por organizações sociais em parceria com o poder público. Contudo, a celebração de contrato de gestão com tais entidades deve ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública (caput do artigo 37).

21 2.4 Termos de Parceria - Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público  Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999  Decreto nº 3.100, DE 30 DE JUNHO DE 1999 Organização da Sociedade Civil de Interesse Público:  Associação civil ou Fundação  Qualificada no âmbito da Lei 9.790/1999  Por seus objetivos sociais e normas estatutárias (art. 3º - áreas de atuação) Cláusulas essenciais dos Termos de Parceria: Metas e resultados a serem atingidos; Critérios objetivos de avaliação de desempenho Previsão item por item das receitas e despesas; Prestação de contas 2. Relações do Estado com o Terceiro Setor: Termo de Parceria Termo de Parceria: instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público (Lei nº 9.790/1999 – art. 9º)

22 Áreas de atuação para fins de celebração de Termos de Parceria Lei nº 9.790/1999 - art. 3º  Assistência social;  Cultura e patrimônio histórico e artístico;  Educação e Saúde  Segurança alimentar e nutricional;  Meio ambiente e desenvolvimento sustentável;  Voluntariado;  Desenvolvimento econômico e social, combate à pobreza;  Modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;  Assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;  Ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;  Tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas 2. Relações do Estado com o Terceiro Setor: Termo de Parceria

23 Instrumentos da Lei nº 13019/2014 OSCIP’sOS’s Competência para Conferir o Título Não há qualificação para tanto. As associações e fundações privadas sem fins lucrativos podem firmar os “Termos” O Ministério da Justiça confere título de OSCIP, que vale para todo o território nacional. Cada ente federativo deve ter legislação própria para poder qualificar entidades como OS. Qualificação da Entidade Não há qualificação, mas definição legal: Art. 2º, I, a, b e c É um ato vinculado, pois preenchidos os requisitos, a qualificação é um direito exigível pela entidade. É um ato que depende do juízo de conveniência e oportunidade do chefe do Executivo. Desqualificação Posterior - Prejudica qualquer Termo de Parceria vigente em território nacional e a impede de firmar novos. Prejudica a entidade apenas perante aquele determinado ente federado, não afetando a continuidade de suas atividades junto aos demais entes federados. LicitaçãoNão se aplica a Lei nº 8.666/1993. Chamamento Público, dispensa e inexigibilidade próprios Necessidade de concurso de projetos (art. 23 do Decreto 3.100/1999) Possibilidade de dispensa de licitação pública (art. 24, XXIV, Lei 8.666/1993) 2. Relações do Estado com o Terceiro Setor: quadro comparativo

24 2. Relações do Estado com o Terceiro Setor: Convênios Convênios que sobrevivem à Lei nº 13.019/2014 Convênios da Saúde - Art. 84 c/c Art. 199, §1º da CRFB  Termos de Fomento, Colaboração e Acordo de Cooperação não são aplicáveis no âmbito dos Convênios constitucionalizados que a Administração firma com associações e fundações que prestem serviço de saúde complementar Convênios firmados antes da vigência da Lei nº 13.019/2014 – Art. 83 Regulamentação dos Convênios  Art. 116 da Lei nº 8.666/1993  Decreto Federal nº 6.170/2007

25 4. Referências ▪ BARROS, Laura Mendes Amando de. Participação democrática e fomento nos conselhos deliberativos. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2016. ▪ Consulta Pública: Regulamentação colaborativa. Lei nº 13.019/2014. Relatório. Disponível em http://www.secretariadegoverno.gov.br/iniciativas/mrosc/consultas/consulta_15dezembro.pdf. Acesso em 01 set 2016. http://www.secretariadegoverno.gov.br/iniciativas/mrosc/consultas/consulta_15dezembro.pdf ▪ DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14.ed. São Paulo: Atlas, 2002. ▪ JUSTEN FILHO,Marçal. Curso de direito administrativo. 10.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. ▪ MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 19. ed. São Paulo: Editora RT, 2015 ▪ OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. Estado Democrático de Direito e Terceiro Setor: estatuto jurídico do Terceiro Setor, pertinência, conteúdo e possibilidades de configuração normativa. Secretaria de Assuntos legislativos do Ministério da Justiça. Série Pensando o Direito nº 16/2009. Disponível em http://pensando.mj.gov.br/wp-content/uploads/2015/07/16Pensando_Direito3.pdf ▪ _________. Direito administrativo democrático. 1.ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010. ▪ SANTOS, Boaventura de Sousa. A reinvenção solidária e participativa do Estado. Oficina do Centro de Estudos Sociais nº 134. Jan. 1999. Disponível em: http://www.ces.uc.pt/publicacoes/oficina/ficheiros/134.pdf ▪ VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro setor e as parcerias com a administração pública: uma análise crítica.