Palestra FUNCEF CACB Brasília - 17.11.2008 A Solução Extrajudicial de Conflitos: Arbitragem Profa. Dra. Selma Ferreira Lemes www.selmalemes.com.br A Solução.

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1 Palestra FUNCEF CACB Brasília - 17.11.2008 A Solução Extrajudicial de Conflitos: Arbitragem Profa. Dra. Selma Ferreira Lemes www.selmalemes.com.br A Solução Extrajudicial de Conflitos: Arbitragem Profa. Dra. Selma Ferreira Lemes www.selmalemes.com.br

2 selma@selmalemes.com.br2 Temas Arbitragem Operacionalização da Arbitragem Análise Econômica do Direito Conceitos e Princípios Arbitrais Entidades Fechadas de Previdência Privada e suas Especificidades Árbitro Experiência Arbitral – 12 anos de vigência da Lei de Arbitragem Arbitragem Operacionalização da Arbitragem Análise Econômica do Direito Conceitos e Princípios Arbitrais Entidades Fechadas de Previdência Privada e suas Especificidades Árbitro Experiência Arbitral – 12 anos de vigência da Lei de Arbitragem

3 selma@selmalemes.com.br3 Arbitragem – Definição Arbitragem é uma forma extrajudicial de solução de controvérsias referentes a direitos patrimoniais disponíveis, em que as partes (maiores e capazes) elegem um terceiro independente e imparcial (árbitro ou tribunal arbitral) para dirimir a controvérsia.” Fundamento - Lei nº 9.307 de 23.09.96 Arbitragem é uma forma extrajudicial de solução de controvérsias referentes a direitos patrimoniais disponíveis, em que as partes (maiores e capazes) elegem um terceiro independente e imparcial (árbitro ou tribunal arbitral) para dirimir a controvérsia.” Fundamento - Lei nº 9.307 de 23.09.96

4 selma@selmalemes.com.br4 Métodos Extrajudiciais de Solução de Conflitos Forma Heterocompositiva: árbitros decidem a controvérsia. Forma autocompositiva: mediação e conciliação ( partes – acordo- interferência e auxílio de um terceiro) Mediador – auxilia as Partes. Solução Conciliador – Sugere soluções Forma Heterocompositiva: árbitros decidem a controvérsia. Forma autocompositiva: mediação e conciliação ( partes – acordo- interferência e auxílio de um terceiro) Mediador – auxilia as Partes. Solução Conciliador – Sugere soluções

5 selma@selmalemes.com.br5 Arbitragem Sempre existiu em nosso ordenamento jurídico Obstáculos legais anteriores: - Não reconhecia a cláusula compromissória, mas somente o Compromisso Arbitral -Exigia homologação judicial do laudo arbitral condenatório para ter eficácia -Lei n. 9.307/96: -Art. 18:”O árbitro é juiz de fato e de direito e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário”. -CC 2002 Sempre existiu em nosso ordenamento jurídico Obstáculos legais anteriores: - Não reconhecia a cláusula compromissória, mas somente o Compromisso Arbitral -Exigia homologação judicial do laudo arbitral condenatório para ter eficácia -Lei n. 9.307/96: -Art. 18:”O árbitro é juiz de fato e de direito e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário”. -CC 2002

6 selma@selmalemes.com.br6 Princípios Informadores da Arbitragem Autonomia Privada Escolha da Lei Aplicável (ordem pública e bons costumes) Arbitragem de Direito ou Por Equidade Usos e Costumes do Comércio Internacional (princípios UNIDROIT) Autonomia da Cláusula Compromissória (art. 8) Princípio da Competência - Competência (art. 8 p. único.) Autonomia Privada Escolha da Lei Aplicável (ordem pública e bons costumes) Arbitragem de Direito ou Por Equidade Usos e Costumes do Comércio Internacional (princípios UNIDROIT) Autonomia da Cláusula Compromissória (art. 8) Princípio da Competência - Competência (art. 8 p. único.)

7 selma@selmalemes.com.br7 Convenção de Arbitragem “ As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral ” (art. 3°) Cláusula Compromissória – inserida em contrato ou em documento apartado (art.4°) Compromisso Arbitral – litígio surgido decidem dirimir por arbitragem -judicial ou extrajudicial – (art. 9). “ As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral ” (art. 3°) Cláusula Compromissória – inserida em contrato ou em documento apartado (art.4°) Compromisso Arbitral – litígio surgido decidem dirimir por arbitragem -judicial ou extrajudicial – (art. 9).

8 selma@selmalemes.com.br8 Como Operacionalizar a Arbitragem Arbitragem Institucional (arts. 5, 13, p. 3 e 21 da L.A.) Órgão não julga. Regulamento de Arbitragem Administra o Procedimento Arbitral Árbitro é quem julga Arbitragem “Ad Hoc” Partes estabelecem procedimento, prazos etc. Arbitragem Institucional (arts. 5, 13, p. 3 e 21 da L.A.) Órgão não julga. Regulamento de Arbitragem Administra o Procedimento Arbitral Árbitro é quem julga Arbitragem “Ad Hoc” Partes estabelecem procedimento, prazos etc.

9 selma@selmalemes.com.br9 Cláusulas Arbitrais Cláusulas Escalonadas (mediação e arbitragem) Prazo fixado para a etapa inicial (mediação) Cláusula Arbitral por Referência Cláusulas Compromissórias em Contratos Conexos ou Relacionais (harmonizar as clá usulas arbitrais) Extensão da Cláusula Compromissória a Partes não Signatárias (grupo societário) Cláusulas Escalonadas (mediação e arbitragem) Prazo fixado para a etapa inicial (mediação) Cláusula Arbitral por Referência Cláusulas Compromissórias em Contratos Conexos ou Relacionais (harmonizar as clá usulas arbitrais) Extensão da Cláusula Compromissória a Partes não Signatárias (grupo societário)

10 selma@selmalemes.com.br10 Ação de Instituição Judicial da Arbitragem Arts. 6º e 7º SOMENTE DIANTE DE CLÁUSULA ARBITRAL VAZIA Não tem os elementos indispensáveis para instituir a arbitragem: como indicar árbitros e iniciar a arbitragem. Juiz operacionaliza a vontade das partes Arts. 6º e 7º SOMENTE DIANTE DE CLÁUSULA ARBITRAL VAZIA Não tem os elementos indispensáveis para instituir a arbitragem: como indicar árbitros e iniciar a arbitragem. Juiz operacionaliza a vontade das partes

11 selma@selmalemes.com.br11 Por que a arbitragem pode ser vantajosa frente ao processo judicial ? Especialidade dos árbitros (simetria de informações) Complexidade e Especificidade Setorial da matéria Sigilo Escolha da lei aplicável Rapidez Economia dos custos de transação (Análise Econômica do Direito) Especialidade dos árbitros (simetria de informações) Complexidade e Especificidade Setorial da matéria Sigilo Escolha da lei aplicável Rapidez Economia dos custos de transação (Análise Econômica do Direito)

12 selma@selmalemes.com.br12 Análise Econômica do Direito Arbitragem x Ação Judicial Todos os contratos complexos são necessariamente incompletos” Williamson Contratos – instrumentos jurídicos mas também econômicos (circulação de riquezas) Impossibilidade de redigir contratos completos (racionalidade limitada) Agentes descumprem os contratos - “oportunismo” Custos do rompimento > do que os de seu adimplemento = agentes estimulados a cumpri-los Arbitragem x Ação Judicial Todos os contratos complexos são necessariamente incompletos” Williamson Contratos – instrumentos jurídicos mas também econômicos (circulação de riquezas) Impossibilidade de redigir contratos completos (racionalidade limitada) Agentes descumprem os contratos - “oportunismo” Custos do rompimento > do que os de seu adimplemento = agentes estimulados a cumpri-los

13 selma@selmalemes.com.br13 Componente Econômico Altera a forma de Interpretar a Norma Jurídica Custos de Produção Custos de Transação (sujeitos a condições variáveis e heterogêneas) Custos de Demandas Judiciais/tempo Conceito de Eficiência Custos de Produção Custos de Transação (sujeitos a condições variáveis e heterogêneas) Custos de Demandas Judiciais/tempo Conceito de Eficiência

14 selma@selmalemes.com.br14 Arbitragem e a Equação Econômica-Financeira do Contrato Custos de Transação compõem a equação Preços refletem as despesas diretas e as indiretas (eventual demanda judicial/ custo/tempo) Custas Maiores, mas há economia na projeção do tempo (custo de oportunidade). Resultado de estudo hipotético:Economia de até 58% das custas processuais. Arbitragem Eficiência e Economia Custos de Transação compõem a equação Preços refletem as despesas diretas e as indiretas (eventual demanda judicial/ custo/tempo) Custas Maiores, mas há economia na projeção do tempo (custo de oportunidade). Resultado de estudo hipotético:Economia de até 58% das custas processuais. Arbitragem Eficiência e Economia

15 selma@selmalemes.com.br15 Especificidades da Arbitragem Árbitros podem ser técnicos na matéria da controvérsia (administradores, advogados, engenheiros etc) Importância: tempo/especialidade/sigilo Ter consciência que as regras são específicas (deve conhecer as regras aplicáveis) Diferem do processo judicial Arbitragem – processo abreviado e sem recursos procrastinatórios Árbitros podem ser técnicos na matéria da controvérsia (administradores, advogados, engenheiros etc) Importância: tempo/especialidade/sigilo Ter consciência que as regras são específicas (deve conhecer as regras aplicáveis) Diferem do processo judicial Arbitragem – processo abreviado e sem recursos procrastinatórios

16 selma@selmalemes.com.br16 Clausula Compromissória Redação da Cláusula Compromissória ou Cláusula Arbitral Arbitragem Institucional – verificar a cláusula tipo Arbitragem Ad Hoc O que é imprescindível na Cláusula Arbitral? Indicar a forma de eleição dos árbitros e como iniciar a arbitragem. Redação da Cláusula Compromissória ou Cláusula Arbitral Arbitragem Institucional – verificar a cláusula tipo Arbitragem Ad Hoc O que é imprescindível na Cláusula Arbitral? Indicar a forma de eleição dos árbitros e como iniciar a arbitragem.

17 selma@selmalemes.com.br17 Cláusula Compromissória- Exemplo “Qualquer divergência ou controvérsia decorrente da interpretação ou execução deste contrato será definitivamente solucionada por arbitragem, por um ou mais árbitros indicados de acordo com o Regulamento de Arbitragem da XXX, situada em XXX, entidade que administrará o procedimento arbitral de acordo com o referido Regulamento.”

18 selma@selmalemes.com.br18 Princípios Jurídicos Estruturantes do Processo Arbitral - Art. 21 Igualdade das partes Contraditório Independência e Imparcialidade do Árbitro = sentença justa Regulamentos de Arbitragem Igualdade das partes Contraditório Independência e Imparcialidade do Árbitro = sentença justa Regulamentos de Arbitragem

19 selma@selmalemes.com.br19 Tipos de Arbitragem Regras de Direito - idêntico ao processo judicial (Lei e Direito) Por Equidade (Equidade Substitutiva) – decis ão com prudência e em consciência. Justo e equânime, pautando-se nos princípios morais básicos da convivência social, afastando ou temperando as regras do direito estrito (adequado para contratos complexos e de longa duração) Decisão sempre motivada Regras de Direito - idêntico ao processo judicial (Lei e Direito) Por Equidade (Equidade Substitutiva) – decis ão com prudência e em consciência. Justo e equânime, pautando-se nos princípios morais básicos da convivência social, afastando ou temperando as regras do direito estrito (adequado para contratos complexos e de longa duração) Decisão sempre motivada

20 selma@selmalemes.com.br20 Arbitrabilidade –Conceito “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.” (art. 1) Arbitrabilidade Objetiva: - Direitos Patrimoniais Disponíveis Arbitrabilidade Subjetiva: - Pessoas Capazes de Contratar “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.” (art. 1) Arbitrabilidade Objetiva: - Direitos Patrimoniais Disponíveis Arbitrabilidade Subjetiva: - Pessoas Capazes de Contratar

21 selma@selmalemes.com.br21 Arbitrabilidade Subjetiva -Entidades Fechadas de Previdência Complementar Personalidade Jurídica Capacidade para contratar Assumir obrigações/direitos Poderes para Administrar (Atos Constitutivos/Estatutos) Firmar contratos Podem firmar convenção de arbitragem Personalidade Jurídica Capacidade para contratar Assumir obrigações/direitos Poderes para Administrar (Atos Constitutivos/Estatutos) Firmar contratos Podem firmar convenção de arbitragem

22 selma@selmalemes.com.br22 Arbitrabilidade Objetiva Direitos Disponíveis e Patrimoniais Admitem Negociação/Transação Questões/Conflitos -Administração do Patrimônio dos Fundos Contratos Atividade Meio/Fim Contratos de Adesão Especificidades do setor Normativas e regulamentação do Setor Direitos com fins Patrimoniais Direitos Disponíveis e Patrimoniais Admitem Negociação/Transação Questões/Conflitos -Administração do Patrimônio dos Fundos Contratos Atividade Meio/Fim Contratos de Adesão Especificidades do setor Normativas e regulamentação do Setor Direitos com fins Patrimoniais

23 selma@selmalemes.com.br23 Arbitrabilidade Subjetiva e Objetiva Subjetiva: Patrocinadores, Participantes, Assistidos – capacidade de contratar Contratos de Adesão ? ( art. 4º §§ 2º Lei n. 9.307/96 Objetiva: Matérias referentes aos Fundo/ Administração/Efeitos Patrimoniais DIREITOS DISPONÍVEIS Não confundir: Direitos indisponíveis com normas de Aplicação Obrigatória que regulam a atividade (ordem pública) Normas Administrativas Normas Econômico - Financeiras Árbitro/Juiz Subjetiva: Patrocinadores, Participantes, Assistidos – capacidade de contratar Contratos de Adesão ? ( art. 4º §§ 2º Lei n. 9.307/96 Objetiva: Matérias referentes aos Fundo/ Administração/Efeitos Patrimoniais DIREITOS DISPONÍVEIS Não confundir: Direitos indisponíveis com normas de Aplicação Obrigatória que regulam a atividade (ordem pública) Normas Administrativas Normas Econômico - Financeiras Árbitro/Juiz

24 selma@selmalemes.com.br24 Arbitrabilidade Subjetiva:FUNCEF -Fundação dos Economiários Federais Caixa Econômica Federal Empresa Pública- (pessoa jurídica de direito privado) Administração Pública Indireta Normas de Direito Privado Interesse da Administração (patrimonial e disponível) Nosso livro “Arbitragem na Administração Pública” ( São Paulo, Quartier Latin, 2007, 319 p.). Caixa Econômica Federal Empresa Pública- (pessoa jurídica de direito privado) Administração Pública Indireta Normas de Direito Privado Interesse da Administração (patrimonial e disponível) Nosso livro “Arbitragem na Administração Pública” ( São Paulo, Quartier Latin, 2007, 319 p.).

25 selma@selmalemes.com.br25 Resolução Bacen nº 3/2007 Anexos I a III 0 Boa Governança Empresas deve aderir à Câmara de Arbitragem para dirimir conflitos societários Gerar economia e eficiência Anexos I a III 0 Boa Governança Empresas deve aderir à Câmara de Arbitragem para dirimir conflitos societários Gerar economia e eficiência

26 selma@selmalemes.com.br26 PL n.3962/08 - Superintendência Nacional de Previdência Complementar- PREVIC Art. 2 º. Compete à Previc:... VIII – promover a media ç ão e a concilia ç ão entre EFPC e entre estas e seus participantes, assistidos, patrocinadores ou instituidores, bem como dirimir os lit í gios que lhe forem submetidos na forma da Lei n º 9.307, de 23 de setembro de 1996; Art. 2 º. Compete à Previc:... VIII – promover a media ç ão e a concilia ç ão entre EFPC e entre estas e seus participantes, assistidos, patrocinadores ou instituidores, bem como dirimir os lit í gios que lhe forem submetidos na forma da Lei n º 9.307, de 23 de setembro de 1996;

27 selma@selmalemes.com.br27 PL n.3962/08 - Superintendência Nacional de Previdência Complementar- PREVIC Métodos Extrajudiciários de Solução de Conflitos (mediação, conciliação e arbitragem) Conflitos: entre entidades fechadas de Prev. Privada/ estas e participantes/assistidos/ patrocinadores ou instituidores Previc atuará como mediadora ou conciliadora ? Entidade que legisla e regula não pode atuar em arbitragem. Atividade Arbitral - delegar para instituições idôneas especializadas em arbitragem. Métodos Extrajudiciários de Solução de Conflitos (mediação, conciliação e arbitragem) Conflitos: entre entidades fechadas de Prev. Privada/ estas e participantes/assistidos/ patrocinadores ou instituidores Previc atuará como mediadora ou conciliadora ? Entidade que legisla e regula não pode atuar em arbitragem. Atividade Arbitral - delegar para instituições idôneas especializadas em arbitragem.

28 selma@selmalemes.com.br28 O Poder Judiciário e a Cláusula Compromissória. Princípio da Competência do Árbitro (art. 8,§ ú.) Controle Concentrado na Arbitragem Atuação do Judiciário: apoio: antes e durante a fase arbitral (arts. 7º, 16, § 2ºe 22 §§ 2º e 4º) e execução de sentença arbitral condenatória controle: após a sentença arbitral (art. 32 e ss). Sentença Parcial Controle Concentrado na Arbitragem Atuação do Judiciário: apoio: antes e durante a fase arbitral (arts. 7º, 16, § 2ºe 22 §§ 2º e 4º) e execução de sentença arbitral condenatória controle: após a sentença arbitral (art. 32 e ss). Sentença Parcial

29 selma@selmalemes.com.br29 Árbitro – Qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes (art. 13) Número Ímpar Condução do procedimento arbitral - Aplicação do “due process of law“ - Ser e manter-se imparcial - Existe Árbitro Neutro ? - Pessoa Jurídica pode ser Árbitro ? - Tratar as partes com absoluta igualdade - Atentar para o prazo para ditar a sentença arbitral - Agir com diligência - Capacidade de julgar - Confidencialidade - Ser pró-ativo Número Ímpar Condução do procedimento arbitral - Aplicação do “due process of law“ - Ser e manter-se imparcial - Existe Árbitro Neutro ? - Pessoa Jurídica pode ser Árbitro ? - Tratar as partes com absoluta igualdade - Atentar para o prazo para ditar a sentença arbitral - Agir com diligência - Capacidade de julgar - Confidencialidade - Ser pró-ativo

30 selma@selmalemes.com.br30 Árbitro Responsabilidade Civil e Penal Obrigação de Resultado: exarar a sentença arbitral Contrato de Investidura (contratual na fonte e jurisdicional no objeto) Código de Ética – art. 13, § 6° - IBA - AAA IBA – Guidelines – Conflitos de Interesses em Arbitragens Internacionais (22.05.2004). Código de Ética -Centro de Arbitragem CCBC (www.ccbc.org.br) Responsabilidade Civil e Penal Obrigação de Resultado: exarar a sentença arbitral Contrato de Investidura (contratual na fonte e jurisdicional no objeto) Código de Ética – art. 13, § 6° - IBA - AAA IBA – Guidelines – Conflitos de Interesses em Arbitragens Internacionais (22.05.2004). Código de Ética -Centro de Arbitragem CCBC (www.ccbc.org.br)

31 selma@selmalemes.com.br31 Observações Importantes Sentença arbitral= Sentença Judicial Não há recurso.Não pode alterar o Mérito Pedido de Esclarecimento ( “ Embargos Arbitrais”) Propositura de Ação de Anulação da Sentença Arbitral (art. 32) Rol taxativo. Prazo Decadencial: 90 dias Medidas Cautelares e de Urgência: antes de instituída a arbitragem: proposta no Judiciário e a ação principal será a instituição da arbitragem Árbitro pode manter o revogar a medida cautelar prévia Sentença arbitral= Sentença Judicial Não há recurso.Não pode alterar o Mérito Pedido de Esclarecimento ( “ Embargos Arbitrais”) Propositura de Ação de Anulação da Sentença Arbitral (art. 32) Rol taxativo. Prazo Decadencial: 90 dias Medidas Cautelares e de Urgência: antes de instituída a arbitragem: proposta no Judiciário e a ação principal será a instituição da arbitragem Árbitro pode manter o revogar a medida cautelar prévia

32 selma@selmalemes.com.br32 Como operacionalizar a arbitragem prevista na Lei n. 9.307/96 Necessidade de Independência e Imparcialidade da instituição e dos prováveis árbitros. Igualdade de Tratamento das partes. “Arbitragem Administrativa” não se confunde com a arbitragem regulada na Lei n. 9.307/96 Possibilidade: regular e delegar essa atividade a uma instituição especializada (exemplo: setor de CV de energia elétrica/Câmara FGV de Arbitragem) Ou criar Câmara de Arbitragem e Mediação independente. Necessidade de Independência e Imparcialidade da instituição e dos prováveis árbitros. Igualdade de Tratamento das partes. “Arbitragem Administrativa” não se confunde com a arbitragem regulada na Lei n. 9.307/96 Possibilidade: regular e delegar essa atividade a uma instituição especializada (exemplo: setor de CV de energia elétrica/Câmara FGV de Arbitragem) Ou criar Câmara de Arbitragem e Mediação independente.

33 selma@selmalemes.com.br33 Arbitragem e Novos Paradigmas- 12 Anos da Lei de Arbitragem Segurança Jurídica – Jurisprudência Cria uma nova via eficaz de solução de conflitos contratuais Arbitragem não é apenas um negócio jurídico, mas um negócio financeiro Arbitragem não é procedimento prévio ao recurso ao Judiciário Preferencialmente indicada para relações contratuais complexas e especializadas Segurança Jurídica – Jurisprudência Cria uma nova via eficaz de solução de conflitos contratuais Arbitragem não é apenas um negócio jurídico, mas um negócio financeiro Arbitragem não é procedimento prévio ao recurso ao Judiciário Preferencialmente indicada para relações contratuais complexas e especializadas

34 selma@selmalemes.com.br34 Arbitragem e Novos Paradigmas- 12 Anos da Lei de Arbitragem Necessidade de criarmos a Cultura Arbitral Operadores Jurídicos Preparados Manutenção de Regras Flexíveis Necessidade de criarmos a Cultura Arbitral Operadores Jurídicos Preparados Manutenção de Regras Flexíveis

35 selma@selmalemes.com.br35 Selma Lemes Advogados Profa. Dra. Selma Ferreira Lemes Fone/Fax (11) 3812-4747 / 3031-7878 selma@selmalemes.com.br www.selmalemes.com.br Profa. Dra. Selma Ferreira Lemes Fone/Fax (11) 3812-4747 / 3031-7878 selma@selmalemes.com.br www.selmalemes.com.br