ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO. CONTRATOS EM ESPÉCIE. SEGURO. QUESTÕES POLÊMICAS. Flávio Tartuce Doutor em Direito Civil e Graduado pela Faculdade.

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1 ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO. CONTRATOS EM ESPÉCIE. SEGURO. QUESTÕES POLÊMICAS. Flávio Tartuce Doutor em Direito Civil e Graduado pela Faculdade de Direito da USP. Especialista e Mestre em Direito Civil pela PUC/SP. Coordenador dos cursos de Direito Civil, Direito Contratual e Direito de Família e das Sucessões da Escola Paulista de Direito. Professor da ESA/OAB/SP e em Escolas da Magistratura. Advogado, parecerista e árbitro.

2 2 CONTRATO DE SEGURO. Conceito de Contrato de Seguro. No Código Civil de 2002. Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados. Parágrafo único. Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada. No Código Civil de 1916. Art. 1.432. Considera-se contrato de seguro aquele pelo qual uma das partes se obriga para com a outra, mediante a paga de um prêmio, a indenizá-la do prejuízo resultante de riscos futuros, previstos no contrato. (Redação dada pelo Decreto do Poder Legislativo nº 3.725, de 15.1.1919).

3 3 CONTRATO DE SEGURO. Trata-se de um contratos complexo quanto à incidência de leis. a)Código Civil. b)Código de Defesa do Consumidor. c)Lei n. 9.656/1998. Incide para o seguro-saúde. d)Constituição Federal. Ex. Tutela da saúde no seguro-saúde (art. 6º). e)Regulamentação administrativa. Por isso o diálogo entre as fontes é mais do que necessário no que interessa a tal contrato. A jurisprudência tem feito tal diálogo com frequência.

4 4 CONTRATO DE SEGURO. Características do contrato de seguro. a)Contrato bilateral ou sinalagmático. b)Contrato oneroso. c)Contrato consensual. d)Contrato comutativo ou aleatório? Polêmica. Divisão entre os civilistas e os antigos comercialistas. MHD – Contrato aleatório por excelência. Fábio Ulhoa Coelho – Contrato comutativo. e)Contrato informal. Art. 758 do CC se refere somente à prova (apólice ou bilhete de seguro). Não é o caso de requisito de validade. f)Contrato de consumo e de adesão. Sendo de adesão vide o Enunciado 370 CJF/STJ, aprovado na IV Jornada de Direito Civil: nos contratos de seguro por adesão, os riscos predeterminados indicados no art. 757, parte final, devem ser interpretados de acordo com os arts. 421, 422, 424, 759 e 799 do Código Civil e 1.º, inc. III, da Constituição Federal.

5 5 CONTRATO DE SEGURO. A QUESTÃO DO GOLPE DO SEGURO... Art. 762. Nulo será o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado, do beneficiário, ou de representante de um ou de outro. Pode-se presumir a má-fé do segurado consumidor em um sistema que prestigia a boa-fé objetiva ? Vejamos julgado do TJ/RJ: SEGURO DE AUTOMÓVEL. VEÍCULO ROUBADO. ALEGAÇÃO INFUNDADA DE FRAUDE. GOLPE DO SEGURO. PELA SEGURADORA. RECUSA DO PAGAMENTO. INDENIZAÇÃO. LEI Nº 8078/90. APLICAÇÃO. A responsabilidade do segurador é objetiva fundada no risco contratual e, em razão das peculiaridades do contrato de seguro, o fato do segurado só pode ser invocado como excludente da responsabilidade do segurador, quando se tratar de dolo ou má fé. O segurado só perde o direito à indenização se efetivamente houver agido com fraude, devidamente comprovada. No caso, o Autor foi vítima de assalto a mão armada e temeroso só compareceu à Delegacia Policial seis dias após a ocorrência. Tal fato, por si só, não dá ensejo a perda do direito à indenização. Provada a ocorrência do sinistro, não pode o segurador eximir-se dos riscos assumidos no contrato mediante alegações que não provam eficazmente a ocorrência de fraude ou algum ato ilícito capaz de ilidir o pagamento do prêmio, por descumprimento contratual (TJRJ; AC 2005.001.44242; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Elisabete Filizzola; Julg. 18/01/2006)

6 6 CONTRATO DE SEGURO. O ART. 763 DO CÓDIGO CIVIL E SEUS PROBLEMAS: Art. 763. Não terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgação. 1º PROBLEMA. A QUESTÃO DA INTERPELAÇÃO DO SEGURADO. ENUNCIADO N. 376 CJF/STJ: Para efeito do art. 763 do Código Civil, a resolução do contrato depende de prévia interpelação. Em suma é necessário constituir em mora o segurado, não sendo a mora automática ou ex re. Nesse sentido: Seguro de vida. Cancelamento. Mora. Notificação. Requisito. Mero atraso. A Turma decidiu que, para a caracterização da mora no pagamento de prestações relativas ao prêmio, é preciso antes a interpelação do segurado, uma vez que o mero atraso não é suficiente para desconstituir o contrato. Não obstante, 15 meses de atraso não podem ser qualificados como mero atraso, pelo que inexiste o direito à indenização securitária mesmo na falta da notificação da seguradora. Precedentes citados: REsp 286.472/ES, DJ 17/2/2203; REsp 318.408/SP, DJ 10.10.2005; REsp 316.552/SP, DJ 12.04.2004; REsp 647.186/MG, DJ 14.11.2005, e REsp 278.064/MS, DJ 14.04./2003 (STJ, RESP 842.408/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 16.11.2006).

7 7 CONTRATO DE SEGURO. 2º PROBLEMA. O ART. 763 DO CÓDIGO CIVIL E A TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL (SUBSTANTIAL PERFORMANCE). Enunciado n. 371 CJF/STJ: A mora do segurado, sendo de escassa importância, não autoriza a resolução do contrato, por atentar ao princípio da boa-fé objetiva. Enunciado n. 361 CJF/STJ: Arts. 421, 422 e 475. O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475. Contrato de seguro como um contrato cativo de longa duração (Cláudia Lima Marques). Um verdadeiro casamento contratual. A grande dificuldade é saber qual o percentual adimplido para fazer aplicar a teoria....

8 8 CONTRATO DE SEGURO. 2º PROBLEMA. O ART. 763 DO CÓDIGO CIVIL E A TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL (SUBSTANTIAL PERFORMANCE). JULGADO DO STJ: SEGURO. INADIMPLEMENTO DA SEGURADA. FALTA DE PAGAMENTO DA ULTIMA PRESTAÇÃO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. RESOLUÇÃO. A COMPANHIA SEGURADORA NÃO PODE DAR POR EXTINTO O CONTRATO DE SEGURO, POR FALTA DE PAGAMENTO DA ULTIMA PRESTAÇÃO DO PREMIO, POR TRES RAZÕES: A) SEMPRE RECEBEU AS PRESTAÇÕES COM ATRASO, O QUE ESTAVA, ALIÁS, PREVISTO NO CONTRATO, SENDO INADMISSÍVEL QUE APENAS REJEITE A PRESTAÇÃO QUANDO OCORRA O SINISTRO; B) A SEGURADORA CUMPRIU SUBSTANCIALMENTE COM A SUA OBRIGAÇÃO, NÃO SENDO A SUA FALTA SUFICIENTE PARA EXTINGUIR O CONTRATO; C) A RESOLUÇÃO DO CONTRATO DEVE SER REQUERIDA EM JUIZO, QUANDO SERA POSSIVEL AVALIAR A IMPORTANCIA DO INADIMPLEMENTO, SUFICIENTE PARA A EXTINÇÃO DO NEGÓCIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO (STJ, REsp 76.362/MT, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 11/12/1995, DJ 01/04/1996 p. 9917).

9 9 CONTRATO DE SEGURO. BOA-FÉ OBETIVA NO CONTRATO DE SEGURO. HÁ NORMA ESPECÍFICA: Art. 765. O segurado e o segurador são obrigados a guardar na conclusão e na execução do contrato, a mais estrita boa-fé e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações a ele concernentes. – BOA-FÉ NAS FASES PRÉ-CONTRATUAL, CONTRATUAL E PÓS-CONTRATUAL (Enunciados 25 e 170 CJF/STJ). Direito do consumidor. Contrato de seguro de vida inserido em contrato de plano de saúde. Falecimento da segurada. Recebimento da quantia acordada. Operadora do plano de saúde. Legitimidade passiva para a causa. Princípio da boa-fé objetiva. Quebra de confiança. Os princípios da boa-fé e da confiança protegem as expectativas do consumidor a respeito do contrato de consumo. A operadora de plano de saúde, não obstante figurar como estipulante no contrato de seguro de vida inserido no contrato de plano de saúde, responde pelo pagamento da quantia acordada para a hipótese de falecimento do segurado se criou, no segurado e nos beneficiários do seguro, a legítima expectativa de ela, operadora, ser responsável por esse pagamento (STJ, RESP 590.336/SC, Min. Rel. Fátima Nancy, j. 07.12.2004, 3.ª Turma, DJ 21.02.2005, p. 175).

10 10 CONTRATO DE SEGURO. Indenização. Dano moral. Seguro. Saúde. Acometido de um tumor cerebral maligno, o recorrente viu a seguradora recusar-se a custear as despesas de cirurgia de emergência que o extirpou, ao fundamento de que tal doença não fora informada na declaração de saúde quando da assinatura da proposta de seguro de assistência à saúde. Só conseguiu seu intento em juízo, mediante a concessão de antecipação de tutela para o pagamento dos custos médicos e hospitalares decorrentes da cirurgia e o reembolso do que despendido em tratamento quimioterápico. Porém, pleiteava, em sede do especial, a indenização por danos morais negada pelo Tribunal a quo. A Turma, então, ao reiterar os precedentes da jurisprudência deste Superior Tribunal, deu provimento ao recurso, por entender que a recusa indevida à cobertura é sim causa de dano moral, pois agrava a situação de aflição psicológica e de angústia do segurado, já em estado de dor, abalo psicológico e saúde debilitada. Anotou-se não ser necessário demonstrar a existência de tal dano porque esse decorre dos próprios fatos que deram origem à propositura da ação (in re ipsa). Ao final, fixou o valor da indenização devida àquele título em cinqüenta mil reais. Precedentes citados: REsp 657.717/RJ, DJ 12.12.2005; REsp 341.528/MA, DJ 9.05.2005, e REsp 402.457/RO, DJ 5.05.2003, Ag 661.853/SP, DJ 23.05.2005 (STJ, RESP 880.035/PR, rel. Min. Jorge Scartezzini, julgado em 21.11.2006).

11 11 CONTRATO DE SEGURO.. Art. 766 do CC: Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declarações inexatas ou omitir circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio, perderá o direito à garantia, além de ficar obrigado ao prêmio vencido. Parágrafo único. Se a inexatidão ou omissão nas declarações não resultar de má-fé do segurado, o segurador terá direito a resolver o contrato, ou a cobrar, mesmo após o sinistro, a diferença do prêmio Enunciado 372 CJF/STJ: em caso de negativa de cobertura securitária por doença preexistente, cabe à seguradora comprovar que o segurado tinha conhecimento inequívoco daquela. Isso porque a boa-fé objetiva do segurado consumidor é presumida, diante do que consta do art. 4.º, inc. III, do CDC. Assim sendo, não se pode entender pela má-fé presumida do segurado. AGRAVO REGIMENTAL - SEGURO DE VIDA - FALECIMENTO DECORRENTE DE DOENÇA PREEXISTENTE - MÁ-FÉ DO SEGURADO - NÃO- COMPROVAÇÃO ATESTADA PELA CORTE DE ORIGEM (STJ, AgRg no AgRg no Ag 977.434/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 16/04/2009)

12 12 CONTRATO DE SEGURO. Art. 768. O segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato. Enunciado 374 CJF/STJ, da IV Jornada de Direito Civil: no contrato de seguro, o juiz deve proceder com eqüidade, atentando às circunstâncias reais, e não a probabilidades infundadas, quanto à agravação dos riscos. A QUESTÃO DE BEBER E DIRIGIR E O CONTRATO DE SEGURO: CIVIL. SEGURO DE VIDA. EMBRIAGUEZ. A cláusula do contrato de seguro de vida que exclui da cobertura do sinistro o condutor de veículo automotor em estado de embriaguez não é abusiva; que o risco, nesse caso, é agravado resulta do senso comum, retratado no dito se beber não dirija, se dirigir não beba. Recurso especial não conhecido (STJ, REsp 973.725/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/08/2008, DJe 15/09/2008)

13 13 CONTRATO DE SEGURO. Porém, em sentido contrário: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGURO DE VIDA. EMBRIAGUEZ DO CONDUTOR DO VEÍCULO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A EMBRIAGUEZ E O SINISTRO. ALEGAÇÃO DE VALORAÇÃO INDEVIDA DAS PROVAS COLACIONADAS AOS AUTOS. REEXAME DE CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CASO. SÚMULA 7/STJ. 1. A jurisprudência desta Eg. Corte firmou-se no sentido de que a constatação do estado de embriaguez do condutor do veículo, mesmo nos casos em que a dosagem etílica no sangue se revela superior à permitida em lei, não é causa apta, por si só, a eximir a seguradora de pagar a indenização pactuada. Ao revés, para que tenha sua responsabilidade excluída, tem a seguradora o ônus de provar que a embriaguez foi a causa determinante para o ocorrência do sinistro. 2. Na hipótese, o Eg. Tribunal a quo, soberano no exame das circunstâncias fáticas da causa, reconheceu que a seguradora não comprovou o nexo de causalidade entre a embriaguez do segurado e o acidente. 3. Também quanto à alegação de que se trata, na verdade, de indevida valoração das provas colacionadas aos autos, mostra-se imprescindível o revolvimento do material fático-probatório dos autos, a atrair a incidência da Súmula 7 desta Eg. Corte. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (STJ, AgRg no Ag 1322903/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 21/03/2011)

14 14 CONTRATO DE SEGURO. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE SEGURO DE VIDA. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. EMBRIAGUEZ. CLÁUSULA LIMITATIVA DE COBERTURA DA QUAL NÃO FOI DADO O PERFEITO CONHECIMENTO AO SEGURADO. ABUSIVIDADE. INFRINGÊNCIA AO ARTIGO 54, § 4º DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Por se tratar de relação de consumo, a eventual limitação de direito do segurado deve constar, de forma clara e com destaque, nos moldes do art. 54, § 4º do CODECON e, obviamente, ser entregue ao consumidor no ato da contratação, não sendo admitida a entrega posterior. 2. No caso concreto, surge incontroverso que o documento que integra o contrato de seguro de vida não foi apresentado por ocasião da contratação, além do que a cláusula restritiva constou tão somente do manual do segurado, enviado após a assinatura da proposta. Portanto, configurada a violação ao artigo 54, § 4º do CDC. 3. Nos termos do artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor: Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. 4. Deve ser afastada a multa aplicada com apoio no artigo 538, parágrafo único do CPC, pois não são protelatórios os embargos de declaração opostos com fins de prequestionamento. 5. Recurso especial provido (STJ, (REsp 1219406/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 18/02/2011).

15 15 CONTRATO DE SEGURO. Ação terceiro contra a seguradora do culpado (função social do contrato na eficácia externa) Processual civil. Recurso Especial. Prequestionamento. Acidente de trânsito. Culpa do segurado. Ação indenizatória. Terceiro prejudicado. Seguradora. Legitimidade passiva ad causam. Ônus da sucumbência. Sucumbência recíproca. - Carece de prequestionamento o Recurso Especial acerca de tema não debatido no acórdão recorrido. - A ação indenizatória de danos materiais, advindos do atropelamento e morte causados por segurado, pode ser ajuizada diretamente contra a seguradora, que tem responsabilidade por força da apólice securitária e não por ter agido com culpa no acidente. - Os ônus da sucumbência devem ser proporcionalmente distribuídos entre as partes, no caso de sucumbência recíproca. Recurso provido na parte em que conhecido (STJ, REsp 444716/BA, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/05/2004, DJ 31/05/2004 p. 300).

16 16 CONTRATO DE SEGURO. O problema do suicídio no seguro de vida: Art. 798. O beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato, ou da sua recondução depois de suspenso, observado o disposto no parágrafo único do artigo antecedente. Parágrafo único. Ressalvada a hipótese prevista neste artigo, é nula a cláusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado. Súmula 61 do STJ. O seguro de vida cobre o suicídio não premeditado. Súmula 105 do STF: Salvo se tiver havido premeditação, o suicídio do segurado no período contratual de carência não exime o segurador do pagamento do seguro

17 17 CONTRATO DE SEGURO. Quanto ao art. 798 do CC/2002, na III Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado 187 CJF/STJ: No contrato de seguro de vida, presume-se, de forma relativa, ser premeditado o suicídio cometido nos dois primeiros anos de vigência da cobertura, ressalvado ao beneficiário o ônus de demonstrar a ocorrência do chamado suicídio involuntário. O enunciado está perfeitamente adequado ao atual tratamento doutrinário da matéria (José Maria Trepat Cases, Mário Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves). Confirmando essa ideia, colaciona-se recente julgado do STJ, que mitigou a força do comando em estudo. A decisão foi assim publicada no Informativo n. 440 do STJ, com menção ao princípio da boa-fé objetiva:

18 18 A controvérsia, no REsp, consiste em examinar se o advento do art. 798 do CC/2002 (que inovou ao fixar o prazo de dois anos de vigência inicial do contrato para excluir o pagamento do seguro) importa uma presunção absoluta de suicídio premeditado desde que ocorrido no prazo estipulado no citado artigo. No sistema anterior (CC/1916), como cediço, predominava a orientação de que a exclusão da cobertura securitária somente alcançava as hipóteses de suicídio premeditado e o ônus da prova cabia à seguradora (ex vi Sum. n. 105-STF e Sum. n. 61-STJ). Esclarece o Min. Relator ser evidente que o motivo da norma é a prevenção de fraude contra o seguro, mas daí admitir que aquele que comete suicídio dentro do prazo previsto no CC/ 002 age de forma fraudulenta, contratando o seguro com a intenção de provocar o sinistro, a seu ver, seria injusto. Isso porque a boa-fé deve ser sempre presumida enquanto a má-fé, ao contrário, necessita de prova escorreita de sua existência. Dessa forma, o fato de o suicídio ter ocorrido no período de carência previsto pelo CC/2002, por si só, não acarreta a exclusão do dever de indenizar, já que o disposto no art. 798, caput, do referido código não afastou a necessidade da comprovação inequívoca da premeditação do suicídio. Por outro lado, explica que a interpretação literal do citado artigo representa exegese estanque que não considera a realidade do caso frente aos preceitos de ordem pública estabelecidos pelo CDC aplicáveis obrigatoriamente na hipótese, pois se trata de uma típica relação de consumo. Também observa o Min. Relator que há certa confusão entre a premeditação ao suicídio por ocasião da contratação com premeditação ao próprio ato. Uma coisa é a contratação causada pela premeditação ao suicídio e outra, diferente, é a preparação do ato suicida; assim, o que permite a exclusão de cobertura é a primeira hipótese, o que não se verifica no caso dos autos; visto que não há prova alguma da premeditação da segurada em matar-se, caberia então à seguradora comprová- la. Após essas considerações, entre outras, conclui o Min. Relator que, salvo comprovação da premeditação, no período de carência (dois anos), não há que se eximir o segurador do pagamento do seguro de vida. (...) (STJ, REsp. 1.077.342/MG, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 22/6/2010).