PROFESSORA: Cláudia Luiz Lourenço Goiânia 2012

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AULA DIREITO PENAL III TÍTULO- DOS CRIMES CONTRA A PESSOA CAPÍTULO V- DOS CRIMES CONTRA A HONRA CALÚNIA/DIFAMAÇÃO/INJURIA-ARTIGO 138 Á 145 PROFESSORA: Cláudia Luiz Lourenço Goiânia 2012

CAPÍTULO V- DOS CRIMES CONTRA A HONRA-INTRODUÇÃO
Bem jurídico tutelado O CP, nos artigos 138 a 141, protege a honra, conjunto de atributos morais, físicos, intelectuais e demais dotes do cidadão, que o fazem merecedor de apreço no convívio social. A honra pode ser subjetiva e objetiva. Honra subjetiva é o sentimento de cada um a respeito de seus atributos físicos, intelectuais, morais e demais dotes da pessoa humana. É aquilo que cada um pensa a respeito de si mesmo em relação a tais atributos. Honra objetiva é a reputação, aquilo que os outros pensam a respeito do cidadão no tocante a seus atributos físicos, intelectuais, morais etc. Enquanto a honra subjetiva é o sentimento que temos a respeito de nós mesmos, a honra objetiva é o sentimento alheio incidindo sobre nossos atributos.

Obs.: há entendimento no sentido de que, em se tratando de ofendido funcionário público, se a ofensa for proferida em sua presença e em razão de suas funções, o crime será o de desacato (art. 331 do CP); se for proferida na ausência do funcionário, haverá calúnia, difamação ou injúria, dependendo do casso. Consentimento do ofendido como excludente da tipicidade Nos delitos contra a honra, tratando-se de objetividade jurídica disponível, o consentimento do ofendido capaz tem relevância. Presente, inexiste crime. Há total possibilidade de aplicação dos institutos da renúncia (art. 104 CP) e do perdão (arts. 105 e 106 CP) nos crimes contra a honra.

Da aplicabilidade desses institutos, deixando à absoluta discricionariedade do sujeito passivo a decisão de processar ou não o sujeito ativo, e, mesmo após ter decidido iniciar a ação penal, facultando-lhe poder renunciar ao direito de queixa ou perdoar o agente, decorre, inevitavelmente, que o consentimento do ofendido exclui a tipicidade da conduta do ofensor, pois, se mesmo após movimentar a máquina judiciária pode a vítima neutralizar a operação jurisdicional, é natural que se atribua esse efeito a manifestação anterior de concordância da vítima. Porém, o consentimento somente surte esse efeito em relação aos bens disponíveis do sujeito passivo.

Assim, por exemplo, se houver imputação falsa de crime e houver movimentação do aparelho estatal, instaurando-se inquérito policial ou mesmo ação penal, também serão atingidos os interesses da Administração da Justiça, criminalizados como denunciação caluniosa (art. 339 do CP). Nessas circunstâncias o consentimento do ofendido é irrelevante. Sujeito ativo e passivo: a pessoa jurídica como sujeito passivo Os crimes contra a honra não são próprios nem de mão própria. Isso quer dizer que podem ser cometidos por qualquer pessoa.

Qualquer pessoa pode, também, ser sujeito passivo desses crimes, mesmo que desonradas, desde que, no entendimento de Damásio de Jesus, a ofensa atinja a parte ainda não lesada. Parte da doutrina afirma que os doentes mentais não podem ser sujeitos passivos do delito de calúnia, pois, esta é a falsa imputação de crime e, os doentes mentais não possuem culpabilidade (são inimputáveis) o que torna impossível o cometimento de crimes por estas pessoas. Para Damásio de Jesus, entretanto, a culpabilidade não integra o conceito de crime, sendo, apenas, pressuposto da pena e, por isso, o referido autor entende que os inimputáveis podem ser sujeitos passivos de calúnia. Para os doutrinadores que não aceitam a sujeição passiva dos inimputáveis nos crimes de calúnia, o fato falsamente atribuído aos mesmos deve ser tratado como difamação.

Parte da doutrina ensina que a pessoa jurídica não tem sentimento de dignidade própria, uma vez que é entidade abstrata. Os seus representantes e diretores, na qualidade de pessoas físicas, é que se podem dizer lesados em sua honra, quando a ofensa à entidade os fira. Outros autores, em sentido contrário, afirmam que pode ser sujeito passivo de difamação ou injúria, uma vez que possui patrimônio particular e até mesmo honra. Uma terceira corrente entende que a pessoa jurídica não pode ser sujeito passivo de calúnia nem de injúria, uma vez que não pode ser sujeito passivo de crime e nem possui honra subjetiva, podendo ser vítima de difamação, em face de possuir, inegavelmente, reputação, boa fama etc. (honra objetiva).

Por fim, um quarto entendimento, em meu entender o mais coerente, dirige-se no sentido de que a pessoa jurídica pode ser vítima de calúnia quando esta se referir aos delitos contra o meio ambiente (arts. 3º, 21 e 24 da lei 9.605/98) e de difamação, pois, possui honra objetiva; jamais de injúria. No caso do art. 138, § 2º, o sujeito passivo não será o de cujus, mas os seus familiares. Semelhanças e dessemelhanças entre calúnia, difamação e injúria Dos três crimes contra a honra, a calúnia e a difamação são os que mais se aproximam quanto a seus conteúdos materiais: em ambas há imputação de fatos.

Por essa razão admitem, em tese, a retratação e a exceção da verdade, enquanto a injúria não, pois nesta, em que não há imputação de fato, não há do que se retratar ou o que se provar, salvo a exceção prevista na Lei de Imprensa, que admite a retratação nas três espécies de crimes contra a honra. Além disso, assemelham-se as três figuras típicas pelo fato de protegerem a honra e pelo fato de que a ação penal é, de regra, exclusivamente privada. As semelhanças essenciais entre calúnia e difamação são: ambas lesam a honra objetiva do sujeito passivo; referem-se a fatos e não qualidades negativas ou conceitos depreciativos e necessitam chegar ao conhecimento de terceiro para consumar-se.

A semelhança entre calúnia e injúria é a previsão de procedimento idêntico para ambas, salvo quando houver previsão diversa em lei especial (arts. 519 e segs. CPP). Entre difamação e injúria a semelhança reside na não-exigência do elemento normativo falsidade. Diferencia-se a calúnia da difamação pelo fato de que naquela, imputa-se fato criminoso, enquanto nesta, imputa-se fato ofensivo, depreciativo de seu apreço social, mas não é fato criminoso. Além disso, na calúnia exige-se a falsidade da imputação, o que não é exigido na difamação.

Entre difamação e injúria a diferença reside no fato de que, na primeira há imputação de fato ofensivo à reputação da vítima; já na segunda, o agente limita-se à emissão de conceitos depreciativos, sem imputar-lhe objetivamente, a autoria de qualquer fato. Entre calúnia e injúria, a diferença é que, na calúnia, imputa-se fato criminoso e, na injúria, conforme já mencionado, emite-se conceitos depreciativos. Exceção da verdade Exceção da verdade significa a possibilidade que tem o sujeito ativo de poder provar a veracidade do fato imputado, através de procedimento especial (art. 523 do CPP).

A exceção da verdade é admitida na calúnia e, provada a verdade da imputação, desaparece a elementar do tipo “falsamente” o que torna a conduta atípica. Na difamação, em regra, não é admissível a exceção da verdade, salvo quando o fato ofensivo for imputado a funcionário público e relacionar-se com o exercício de suas funções. Nesse caso, há interesse da Administração Pública em apurar a veracidade da imputação, a bem do interesse público. Por isso admite-se a exceptio veritatis. Se a difamação é cometida por meio de imprensa amplia-se a possibilidade da exceção da verdade (art. 21, §1º, da Lei 5.250/67). Na injúria, como não há imputação de fato, mas de opinião que o agente emite sobre o ofendido, a exceção da verdade nunca é permitida.

Determinado segmento doutrinário tem sustentado que não se justifica punir alguém porque repetiu o que todo mundo sabe e todo mundo diz, pois está caracterizada a sua notoriedade. Assim é que alguns autores admitem a chamada exceção da notoriedade. Cezar Roberto Bitencourt argumenta contrariamente dizendo que, quando o CP proíbe a exceção da verdade para o crime de difamação, está englobando a exceção da notoriedade, além disso, a notoriedade é inócua, pois é irrelevante que o fato difamatório imputado seja falso ou verdadeiro, já que isso não altera sua natureza difamatória. Por fim, diz o renomado mestre que ninguém tem o direito de vilipendiar ninguém.

Na calúnia a exceção da verdade não é admissível em três hipóteses: a) nos crimes de ação privada, quando o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível (art. 138, §3º, I do CP), pois, seria paradoxal que, deixando ao exclusívo arbítrio do ofendido no crime atribuído propor ou não a ação penal, fosse permitido que terceiro viesse a juízo proclamar publicamente a existência do fato e ainda autorizá-lo a provar judicialmente; b) nos fatos imputados contra o Presidente da República, ou contra Chefe de Governo estrangeiro (art. 138, §3º, II do CP) – aqui pretende-se proteger o cargo e a função do mais alto mandatário da Nação e dos Chefes de Governo estrangeiros. Entende-se que são abrangidos também os Chefes de Estado. Nos casos de motivação política, haverá crime contra a segurança nacional (art. 2º, I c/c art. 26 da Lei 7.170/83);

CAPÍTULO V- DOS CRIMES CONTRA A HONRA-CALÚNIA-ARTIGO-138
c) se o ofendido foi absolvido do crime imputado por sentença irrecorrível (art. 138, §3º, III do CP) – Esta hipótese representa somente o reconhecimento da autoridade da res iudicata, já que a sentença penal absolutória transitada em julgado não pode ser revista em hipótese alguma. CALÚNIA Calúnia é o fato de atribuir a outrem, falsamente, a prática de fato definido como crime (art. 138, CP). Tutela-se a honra objetiva. Consumação e tentativa O momento consumativo da calúnia ocorre no instante em que a imputação chega ao conhecimento de um terceiro que não a vítima. Não é necessário que um número indeterminado de pessoas tome conhecimento do fato, sendo suficiente que apenas uma pessoa saiba da atribuição falsa.

A calúnia verbal não admite tentativa, ou o sujeito diz a imputação e o fato está consumado ou não diz e não há conduta relevante. Já a calúnia escrita admite a tentativa. Ex. o sujeito remete uma carta caluniosa que vem a ser extraviada. Calúnia contra os mortos Evidentemente, o morto não é o sujeito passivo do crime. Segundo Damásio de Jesus, por analogia, empregando o disposto no art. 100, § 4º do CP, podemos dizer que sujeitos passivos são o cônjuge, o ascendente, o descendente ou o irmão. Estes são os titulares da objetividade jurídica, que se reflete na honra dos parentes sobrevivos. Não se há extensão aos crimes de difamação e injúria em função do princípio da estrita legalidade.

Classificação doutrinária A calúnia constitui crime formal, porque a definição legal descreve o comportamento e o resultado visado pelo sujeito ativo, mas não exige sua produção. Para que exista o crime não é necessário que haja efetivo dano a honra objetiva da vítima. Além disso é instantâneo, consumando-se em certo e exato momento. É crime simples, pois, atinge um só objeto jurídico que é a honra objetiva; comum, porque pode ser cometido por qualquer pessoa; e unissubsistente, pois, realiza-se em um só ato. Para Damásio de Jesus, na forma escrita, o crime será plurissubsistente.

CAPÍTULO V- DOS CRIMES CONTRA A HONRA-DIFAMAÇÃO-ARTIGO-139
Difamação é o fato de atribuir a outrem a prática de conduta ofensiva à sua reputação (art. 139 do CP). O legislador protege a honra objetiva (reputação). Consumação e tentativa A difamação atinge o momento consumativo quando um terceiro, que não o ofendido, toma conhecimento da imputação ofensiva à reputação. A tentativa é inadmissível quando se trata de difamação cometida verbalmente. Tratando-se, entretanto, de difamação por escrito, admite-se a tentativa.

CAPÍTULO V- DOS CRIMES CONTRA A HONRA-DIFAMAÇÃO-ARTIGO-139
Classificação doutrinária Difamação é crime formal, pois não exige, para a sua consumação a efetiva lesão do bem jurídico, contentando-se com a possibilidade de tal violação. Basta que o fato imputado seja idôneo para macular a honra objetiva, não sendo preciso que o sujeito passivo seja prejudicado pela imputação. É delito simples, pois, ofende um só bem jurídico (honra objetiva); além disso é comum, já que pode ser cometido por qualquer pessoa; comissivo (não existe difamação por omissão); unissubsistente quando praticado verbalmente e plurissubsistente quando praticado por escrito, admitindo, neste caso, a tentativa.

CAPÍTULO V- DOS CRIMES CONTRA A HONRA-INJÚRIA-ARTIGO-140
Injúria é a ofensa à dignidade ou ao decoro de outrem. O CP, por intermédio da incriminação (art. 140), protege a honra subjetiva, que constitui o sentimento próprio a respeito dos atributos físicos, morais e intelectuais de cada um. Consumação e tentativa A injúria atinge a consumação no momento em que o ofendido toma conhecimento da imputação de qualidade negativa, sendo prescindível que o fato seja cometido na sua presença. Também não é necessário que outras pessoas tomem conhecimento da ofensa.

Lembramos que, conforme já acima mencionado, tratando-se de funcionário público, cometido o fato em sua presença e em razão da função, o delito é desacato (art. 331 do CP). A injúria, assim como a calúnia e a difamação, só admite a tentativa se for cometida por meio escrito. Classificação doutrinária A injúria é delito formal porque não é necessário que a vítima sinta-se ofendida. É suficiente que a atribuição de qualidade negativa seja capaz de ofender; é comum já que pode ser cometida por qualquer pessoa; instantâneo, porque a consumação ocorre no exato momento em que o ofendido toma conhecimento da atribuição de qualidades negativas; comissivo, porque exige um fazer; de forma livre podendo ser praticada por qualquer meio de execução; simples, em regra, uma vez que atinge somente a honra subjetiva, salvo nos casos de injúria real.

Injúria real Injúria real é aquela que consiste em violência ou vias de fato que, pela sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes (art. 140, § 2º do CP). Por violência entende-se a lesão corporal, tentada ou consumada, em qualquer de suas formas: leve, grave ou gravíssima; por vias de fato, deve-se entender todo comportamento agressivo dirigido a outrem, desde que dele não resulte lesão corporal. Quando o sujeito comete injúria real empregando vias de fato, estas são absorvidas pelo delito de maior gravidade (injúria). Quando, porém, a injúria é cometida por intermédio de lesão corporal, o sujeito responde por dois crimes em concurso material.

É o que determina o preceito secundário do § 2º, do art. 140 do CP, em sua parte final. Na verdade, segundo Damásio de Jesus, trata-se de concurso formal impróprio (art. 70, 2ª parte do CP). O emprego das vias de fato ou da violência devem ser aviltantes, por sua natureza ou meio empregado. Ex. rasgar o vestido de uma mulher (vias de fato aviltantes por sua natureza); atirar esterco no ofendido (vias de fato aviltantes pelo meio empregado). Será sempre imprescindível o animus injuriandi. Injúria qualificada O art. 2º da Lei 9.459/97, acrescentou um tipo qualificado ao delito de injúria, impondo penas de reclusão, de um a três anos, e multa, se cometida mediante “utilização de elementos referentes a raça, cor, religião ou origem.

Damásio de Jesus critica esta posição do legislador, pois, a injúria nestes casos é apenada de forma mais gravosa do que delitos como homicídio culposo (pena de 1 a 3 anos de detenção – art. 121, § 3º CP); com a mesma intensidade de delitos como o auto-aborto e aborto consentido (arts. 124 e 125 do CP, respectivamente). Além disso, Cezar Roberto Bitencourt acrescenta que, além do rigor sancionatório, a Lei 9.459/97 equivocou-se quanto à natureza da ação penal correspondente à injúria qualificada que manteve-se de exclusiva iniciativa privada.

CAPÍTULO V- DOS CRIMES CONTRA A HONRA-ESPÉCIES
FORMAS MAJORADAS DOS CRIMES CONTRA A HONRA Os crimes contra a honra, com exceção da injúria, não tem figuras qualificadas. No entanto, circunstâncias de especial gravidade relativas à condição ou qualidade do sujeito passivo, ou mesmo em relação ao modo, meio ou motivo da ação, podem autorizar a elevaçào da pena aplicável. Essas hipóteses, relacionadas no art. 141 do CP, são majorantes ou causas de aumento de pena. Ofensa proferida contra o Presidente da República ou contra Chefe de Governo estrangeiro Protege-se a honorabilidade do Presidente da República e a de Chefe de Governo estrangeiro, punindo-se mais severamente as ofensas contra os mesmos proferidas. Modernamente é unânime na doutrina o entendimento de que a majorante abrange também o Chefe de Governo.

Ofensa contra funcionário público em razão de suas funções Objetiva o Código Penal, no caso desta majorante, preservar a integridade dos Órgãos Públicos e das funções da Administração Pública. É indispensável que o ofendido ostente a condição de funcionário público e que a ofensa lhe tenha sido dirigida em razão de suas funções. Se a ofensa é proferida na presença ou diretamente ao funcionário público, no exercício da função ou em razão dela, o crime deixa de ser contra a honra para tipificar o desacato (art. 331 CP) que é crime contra a Administração Pública.

Ofensa proferida na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria Não é necessário que haja efetiva, mas potencial divulgação. No caso de ofensa proferida na presença de várias pessoas, exige-se, no mínimo, a presença de três indivíduos, excetuando-se o autor e a vítima. Além disso, é essencial que as várias pessoas possam ouvir, perceber, entender ou presenciar a manifestação ofensiva. Esta majorante só se aplica se o agente tem conhecimento de que há várias pessoas no local, capazes de presenciar as ofensas.

Os meios que facilitam a divulgação são: escritos e pichações em vias públicas e muros, pintura, escultura, disco, alto-falante etc. Caso o meio de divulgação seja um dos chamados meios de comunicação (televisão, rádio, jornal), deverá aplicar-se a Lei de Imprensa. Mediante paga ou promessa de recompensa Trata-se do chamado “crime mercenário” que sempre revela maior torpeza do agente, tornando-o merecedor de maior reprovação penal. Na paga o agente recebe efetivamente o pagamento; na promessa de recompensa, há o compromisso de recompensar.

CAPÍTULO V- DOS CRIMES CONTRA A HONRA-EXCLUSÃO DELITO
– CAUSAS ESPECIAIS DE EXCLUSÃO DO DELITO Além das causas de exclusão de ilicitude genéricas (art. 23 do CP), nos crimes contra a honra podem existir circunstâncias especiais capazes de, excepcionalmente, justificar a prática da conduta geralmente ofensiva. São as chamadas causas especiais de exclusão de crime, relacionadas no art. 142 do CP. Ofensa irrogada em juízo (art. 142, I, do CP) Para que haja exclusão, a ofensa deve relacionar-se diretamente com a causa em questão. Justifica-se a exclusão, pois, visa garantir a ampla defesa e, porque, a veemência dos debates, o ardor com que se defendem os direitos pode resultar em alusões ofensivas à honra de outrem, embora desprovidas de animus ofendendi.

Crítica literária, artística ou científica (art. 142, II, do CP) Segundo Cezar Roberto Bitencourt, o fundamento desta excludente é a liberdade de expressão. A crítica prudente, fundamentada, realizada com animus criticandi não traz em seu bojo conteúdo ilícito, seja de natureza literária, artística ou científica, até porque, quem exerce atividade literária, artística ou científica sabe que está exposto a críticas e deve estar preparado para aceitá-las. Conceito desfavorável emitido por funcionário público (art. 142, III, do CP) Por vezes, o funcionário público pode ser levado a usar termos ou expressões ofensivas, mas necessárias ao fiel relato dos fatos ou argumentos.

É indispensável para o bom exercício da função pública, conceder essa proteção ao servidor, que tem o dever legal de informar ou relatar, com seriedade e exatidão, o que seu cargo ou função lhe atribui. Porém, é essencial que o conceito desfavorável seja emitido no efetivo cumprimento de dever de ofício. RETRATAÇÃO A calúnia e a difamação admitem a retratação, antes da sentença. Retratação é o ato de desdizer, de retirar o que disse. Negar o fato não é retratar-se, pois, a retratação significa que o indivíduo reconhece que ofendeu, mas, depois retira o que afirmou.

A retratação é inadmissível na injúria, salvo nos casos da Lei de Imprensa, que prevê retratação para todos os crimes contra a honra (art. 26, Lei 5.250/67). Os efeitos da retratação só se produzem no plano criminal, não havendo qualquer influência no que se refere a reparação civil. PEDIDO DE EXPLICAÇÕES EM JUÍZO Quando houver dúvida na manifestação de alguém, quem se julgar ofendido pode pedir explicação em juízo, nos termos do que prevê o art. 144 do CP. A chamada “interpelação judicial” é providência de natureza cautelar, destinada a preparar a futura ação penal.

O fato de haver, por parte do interpelado recusa a prestar as informações ou se o mesmo vier a prestá-las insatisfatoriamente, o juiz, havendo interesse do ofendido em dar início à ação penal, estará autorizado a receber a peça inicial (denúncia ou queixa), não podendo a ausência de explicações pesar desfavoravelmente contra o ofensor. O juiz que recebe a interpelação não deve emitir qualquer juízo acerca da admissibilidade da interpelação ou da natureza das informações prestadas ou deixadas a prestar. Este juízo deverá ser do próprio ofendido. A competência para avaliar as explicações será do próprio juiz competente para a eventual ação penal.

CAPÍTULO V- DOS CRIMES CONTRA A HONRA-AÇÃO PENAL
AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA A ação penal nos crimes contra a honra, como regra geral, é de exclusiva iniciativa privada (art. 145, caput, 1ª parte, do CP); será, no entanto, pública condicionada (art. 145, p. único, CP) quando: a) praticada contra o Presidente da República ou Chefe de Governo (e de Estado) estrangeiro, caso em que depende de requisição do Ministro da Justiça; b) contra funcionário público, em razão de suas funções, dependendo de representação do ofendido. Será pública incondicionada (art. 145, caput, 2ª parte do CP), quando, na injúria real, houver lesão corporal. Neste último caso, parte da doutrina é do entendimento de que, se a lesão for leve, haverá necessidade de representação em razão do que determina o art. 88, da Lei 9.099/95.

Bibliografia JESUS, Damásio Evangelista de. Código penal anotado. 8.ed. São Paulo: Saraiva. MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2010, v.2. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2010, v.3. CAMPOS, Pedro Franco de, THEORDORO, Luis Marcelo Mileo e outros. Direito Penal aplicado. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial dos crimes contra pessoas e dos crimes contra o patrimônio. 31 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, v.2. ___________. 20 ed. Direito penal: parte especial – dos crimes contra a propriedade imaterial a dos crimes contra a paz pública. São Paulo: Saraiva, 2011, v.3.

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