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“QUEM PODE O MAIS, PODE O MENOS” (teoria dos poderes implícitos)
Arts. 11, 12,13 e 15 da Lei n 7.498/86
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COLOCAÇÃO DO TEMA Teoria dos poderes implícitos X Método de interpretação do direito
TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS = princípio de direito público decorrente do princípio da legalidade que concede à autoridade pública os necessários meios para a realização de suas funções ou atividades de interesse público, sujeitando-se apenas às proibições legais. Ex: Se o Ministério público é detentor da exclusividade da ação penal pública (mais), está implícito o poder de investigar (menos); Ex: Se a autoridade pode fiscalizar (mais), está implícita a outorga do poder de ter acesso a determinados documentos (menos); Ex: Se a autoridade deve supervisionar (mais), ela pode realizar a atividade supervisionada (menos).
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Teoria dos poderes implícitos X Método de interpretação do direito
Entretanto, considerando que o foco desta apresentação é o exercício da enfermagem (DIREITO INDIVIDUAL – LIBERDADE DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL), tal como previsto em lei, a questão se coloca pelo prisma da hermenêutica jurídica ou da interpretação do direito. Carlos Maximiliano (Hermenêutica e Aplicação do Direito. 9ª edição. Forense:1981.p. 245): “Non debet cui plus licet, quod minus est no licere. In eo quod plus est semper inest et minus: ‘Quem pode o mais, pode o menos’ (Literalmente: ‘Àquele a quem se permite o mais, não deve-se negar o menos’. ‘No âmbito do mais sempre se compreende também o menos’).”(g.n)
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Liberdade profissional – art. 5º, XIII da CF/88
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
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Liberdade profissional – art. 5º, XIII da CF/88
O art. 5º, XIII, consagra uma norma de eficácia contida. Significa que a liberdade profissional é eficaz, pois produz efeitos independemente de regulamentação, mas pode sofrer restrições legais. Qual será a situação da ENFERMAGEM?
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Em outras palavras, a lei não restringe a atuação do enfermeiro.
Art. 11. O Enfermeiro exerce todas as atividades de enfermagem, cabendo-lhe: Art. 15. As atividades referidas nos arts. 12 e 13 desta lei, quando exercidas em instituições de saúde, públicas e privadas, e em programas de saúde, somente podem ser desempenhadas sob orientação e supervisão de Enfermeiro. A lei que regulamenta a enfermagem em território nacional, AUTORIZA ao Enfermeiro o exercício das funções do técnico e do auxiliar de enfermagem. Em outras palavras, a lei não restringe a atuação do enfermeiro.
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Lei nº 7.498/86 Os poderes estão EXPLÍCITOS na lei.
O conhecimento das ações ou funções menores, de nível médio (menor complexidade) é pressuposto para o desempenho da função maior, nível superior (maior complexidade). O fato é: a lei prevê que o Enfermeiro pode realizar todas as funções da enfermagem, mas não distingue os casos ou ocasiões em que essa atuação poderá ocorrer, ou tampouco menciona quando o desempenho de funções dos técnicos ou auxiliares pelo enfermeiro não poderá ocorrer. A questão não é propriamente, portanto, “quem pode o mais, pode o menos”, mas EM QUE CASOS ESSES PODERES TERÃO APLICAÇÃO?
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Lei nº 7.498/86 Sempre. Em todas as hipóteses legais.
Carlos Maximiliano (p. 246): “Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus: ‘Onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir.’ _Quando o texto dispõe de modo amplo, sem limitações evidentes, é dever do intérprete aplicá-lo a todos os casos particulares que se possam enquadrar na hipótese geral prevista explicitamente; não tente distinguir entre as circunstâncias da questão e as outras; cumpra a norma tal qual é, sem acrescentar condições novas, nem dispensar nenhuma das expressas.” (g.n) Neste tocante, qualquer espécie de restrição ou limitação a esta atividade do enfermeiro seria desprovida de amparo legal, pois a restrição a direito só pode ocorrer por meio de lei.
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É PRECISO INSCRIÇÃO ESPECÍFICA NO QUADRO DE NÍVEL MÉDIO?
NÃO. Pois a habilitação (nível de formação) deriva da lei e a inscrição (licença para o exercício profissional) como enfermeiro autoriza o exercício de todas as atividades da enfermagem. Se aplica o mesmo raciocínio da habilitação para condução de veículos motorizados, em que são categorizadas de acordo com a complexidade ou dificuldade de direção dos veículos, mas a pessoa que esteja habilitada à condução de veículo de maior complexidade está autorizada a dirigir o de menor complexidade.
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MAS O CONSELHO NÃO CONCORDA, VAMOS EXIGIR A INSCRIÇÃO NA CATEGORIA DE NÍVEL MÉDIO!
Então o conselho promoverá um registro contrário à lei, pois a inscrição no Quadro II exige o certificado de formação de nível médio. Por outro lado, a inscrição no Quadro I, que é feita com base no diploma de nível superior, é suficiente ao exercício das funções auxiliares.
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Provavelmente estará em desvio de função.
E SE O ENFERMEIRO CONTRATADO COMO TÉCNICO OU AUXILIAR EXERCER FUNÇÕES DE NÍVEL SUPERIOR? Provavelmente estará em desvio de função.
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O QUE O CONSELHO DE ENFERMAGEM PODE FAZER?
Pode trabalhar com recomendações às entidades e aos profissionais; Pode firmar parcerias com as entidades da categoria para não incentivar condutas como essas e conscientizar os profissionais; Pode considerar este comportamento como uma infração ética, por desvalorizar a profissão (concorrência desleal), sujeitando, portanto, o profissional ao processo disciplinar.
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Espero ter contribuído para os debates e reflexões sobre o tema.
Bom seminário a todos! OBRIGADO. Fabrício Brito Lima de Macedo
