O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO SOB UM NOVO PARADIGMA

Apresentação em tema: "O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO SOB UM NOVO PARADIGMA"— Transcrição da apresentação:

1 O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO SOB UM NOVO PARADIGMA
Marco Aurélio Greco

2 Problemas centrais Eficácia da operação perante o Fisco (um terceiro em relação à operação) Questionamento de PARTE de seus efeitos jurídicos – no mais é eficaz Enquadramento jurídico “perante” o Fisco Operação “oponível” ou “inoponível” ao Fisco

3 Parâmetros iniciais Liberdade de auto-organização
Proteção constitucional à liberdade Vedada a inviabilização indireta da liberdade Liberdade não absoluta – contextualizada Jurisprudência dos valores (superação da jurisprudência dos conceitos e dos interesses) Sociedade complexa = Constituição pluri-axiológica e diretiva = valores conflitantes

4 Da abordagem estática para a dinâmica
Não existe geração espontânea Nada é instantâneo Tudo vem de algo e vai para algo Importância da variável “tempo” em diversas dimensões Pensar dentro do tempo e não fora dele Planejar a vida (inclusive econômica) faz parte dela

5 Indicadores da existência do “plano” (9) (isolados ou em conjunto)
Encadeamento de etapas (nexo relevante ou necessário): Posterior só existe se ocorrer a anterior e vice-versa Anterior “constrói” o pressuposto legal ou de fato do cabimento e da realização da posterior (p.ex., lucro presumido) Inexorabilidade da seqüência Conjunto não pode deixar de se concluir Mútua implicação dos atos e declarações de vontade

6 Não celebração com terceiros:
só interessa daquela forma e com aqueles personagens Relevância do efeito tributário como fim do plano Neutralização de efeitos indesejáveis: Cláusulas de bloqueio parcial Ou de esvaziamento da eficácia Não assumir os efeitos próprios dos negócios

7 Ocorrência de “coincidências” (existem mas são raras)
Uso de institutos em hibernação Condutas aparentemente conflitantes: entra às 10,00hs e sai às 14,00hs: sai pois é inviável ficar ou nunca quis entrar? Distorções em proporções, frações, participações (capital, patrimônio etc.) Como avaliar: “Teste do sorriso” e “pretensão a Houdini”

8 Importância de identificar um “plano” (9)
Reconhecer uma unidade: floresta e não apenas árvores Enquadramento do conjunto no tipo legal Critérios ligados ao conjunto e não só a cada etapa: Estáticos: existência, validade, eficácia Dinâmicos: consistência, coerência, proporcionalidade

9 Justificação do conjunto e não apenas de cada etapa ou elemento
Reconhecimento de outros elementos no conjunto: Efeitos colaterais de cada etapa ou do todo Outros personagens: p.ex., agências reguladoras, órgãos de controle Eficácia preclusiva de pronunciamentos materiais sobre o objeto (existência e natureza da operação) Interpretação do conjunto e de cada etapa

10 Significado de cada etapa é dado pelo conjunto (p. ex
Significado de cada etapa é dado pelo conjunto (p.ex., saída programada do contrato) Confrontar o perfil objetivo do ato ou negócio com a inserção no conjunto: eventuais distorções Plano não afasta o cumprimento minucioso de todas as demais exigências pontuais e formais que o caso requer (boa idéia versus má execução)

11 Repercussões do “plano” (4)
Reconhecimento de um “plano” repercute: Identificação do sujeito passivo da exigência Pessoa física ou pessoa jurídica Qual dentre várias Determinação dos respectivos responsáveis Contribuintes, participantes do negócio: diretores, sócios, assessores, terceiros etc

12 Parâmetro para definição do grau de culpa e outros elementos da conduta
Dolo, má-fé, boa-fé, intuito de fraude, confiança, erro etc. Parâmetro para definição da graduação da pena Interesse público protegido, proporcionalidade, critérios da lei do processo administrativo federal etc

13 INCIDÊNCIA DA LEI E QUALIFICAÇÃO DOS FATOS
O que foi feito? Identidade do negócio jurídico VISÃO CLÁSSICA Natureza do negócio é determinada pela manifestação de vontade pura, atemporal Vontade expressa nos documentos firmados Negócio “É” o que se “QUER” Qualquer vício deve estar enquadrado como vício da vontade vista de uma perspectiva pura e isolada (em si, pontual) Se as partes “quiseram” uma cisão, “é” uma cisão

14 Visão proposta: Considerar a vontade Considerar a execução do negócio
à vista de sua expressão externa e objetiva = atos materiais praticados e condutas realizadas dentro de um contexto Temporal = antes e depois - o que era e o que ficou sendo – questionamento da circularidade Motivos - propósito, causa do negócio Fins - objetivos, resultado alcançado, efeitos práticos Considerar a execução do negócio modo de cumprimento é critério de interpretação comportamento concludente – se assim agiu, é porque assim é o pacto “assumir os efeitos”

15 Conclusão NEGÓCIO “é” o que se “faz” = relevância da conduta concreta e não apenas dos aspectos subjetivos da vontade Perguntar: o que foi feito objetivamente e não apenas o que foi querido subjetivamente PRÓXIMA ETAPA: Como qualificar (construir o conceito de) o fato?

16 Incidência x Conflito de qualificações
LEI – FATO GERADOR QUALIFICAÇÃO JURÍDICA (CISÃO x ALIENAÇÃO) FATO CONCRETO ( ? ) LEI – FATO GERADOR FATO CONCRETO (CISÃO)

17 Tipificação do evento (visão clássica)
Qualificar como “alienação” = “analogia” (vedada pelo CTN) SE negócio concreto “É” Cisão LEI = alienação Deve alcançar “Alienação”

18 Tipificação do evento (visão proposta)
LEI = alienação LEI = alienação QUALIFICAÇÃO = alienação QUAL o negócio concreto? SE negócio concreto não “é” cisão, mas “É” alienação

19 Conversão em “outro” negócio?
Negócio não é necessariamente aquele que as partes “quiseram”, mas sim o que “fizeram” Mesmo nulo (simulado ou em fraude à lei) pode gerar conversão e produzir efeitos CC/02 – “Art Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.”

20 Reexame do critério de tratamento das lacunas
Lacuna “existe” ou “é vista por”? “Detectar” ou “construir”? Lacuna é falta de norma específica para o caso Recurso a uma norma geral Duas normas gerais possíveis Norma geral exclusiva = liberdade = não há incidência Norma geral inclusiva = capacidade contributiva = há incidência Antinomia de valores constitucionais – solução não positiva (ponderação e subjetivismo) = “criar” a solução e não “descobri-la”

21 Ônus da prova do Fisco DUPLO ônus da prova:
“Não é” o negócio que se apresenta “É” outro negócio – qual? Provar as condutas e os negócios Bem qualificá-los à luz das suas características provadas Bem enquadrá-los na lei pertinente Não basta “estar convencido” de que o negócio é este ou aquele – é preciso convencer os outros disso! Através da prova

22 Ônus da prova do contribuinte?
Ônus da prova do Fisco não afasta a possibilidade de pedir que o contribuinte explique e justifique o que fez = provar que o negócio é aquele que ele diz ser Falta de explicação abre espaço para uma “qualificação” livre = fragiliza o que foi feito Explicação deve ser coerente, congruente com os fatos = ter “sentido”

23 Explicação deve ser levada em conta e refutada pelo Fisco
Explicação insatisfatória não afasta o duplo ônus da prova a cargo do Fisco Refutação insuficiente pelo Fisco fragiliza a exigência A PROVA É FUNDAMENTAL !

24 CRITÉRIOS TEÓRICOS PARA ANALISAR OPERAÇÕES
Desafio: como lidar com o “diferente”? “Diferente” não é nem bom nem ruim; é apenas “diferente” Resguardar a liberdade legitimamente exercida Resguardar a criatividade humana – o “novo”

25 Sugestão de critérios QUATRO CRITÉRIOS DOIS DE CARÁTER NEGATIVO:
Sucessivos (passo a passo) Cumulativos (exigências superpostas) DOIS DE CARÁTER NEGATIVO: Operação feriu algum preceito ? DOIS DE CARÁTER POSITIVO: Operação possui determinada qualidade ?

26 Critérios negativos CARÁTER EMINENTEMENTE ESTRUTURAL – requisitos normativos PRIMEIRO = crivo da legalidade e da licitude Critério clássico “ato lícito” Antes da ocorrência do fato gerador – depois dele é ocultação, sonegação etc.

27 Critérios negativos SEGUNDO = o crivo das patologias dos negócios jurídicos Simulação (nulidade) Fraude à lei (nulidade) Abuso de direito (ilícito) Abuso de formas (ineficaz [pelo menos]) Patologias podem surgir reunidas: simulou para fraudar; abusou para simular etc.

28 Critérios positivos PRIMEIRO = interno ao negócio jurídico:
CARÁTER EMINENTEMENTE FUNCIONAL – JUSTIFICAÇÃO - SENTIDO PRIMEIRO = interno ao negócio jurídico: motivo e finalidade predominantemente de outra natureza que não a tributária, aliados à congruência do negócio jurídico em relação a ambos – causa no negócio

29 Critérios positivos “AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA - O princípio da liberdade de auto-organização, mitigado que foi pelos princípios constitucionais da isonomia tributária e da capacidade contributiva, não mais endossa a prática de atos sem motivação negocial, sob o argumento de exercício de planejamento tributário.” (Ac. nº , de 22/06/2006)

30 SEGUNDO = externo ao negócio jurídico:
Critérios positivos SEGUNDO = externo ao negócio jurídico: - inserção da operação no âmbito do empreendimento do qual a pessoa jurídica é vestimenta; - sintonia da operação com o planejamento estratégico da empresa = atividade econômica que desempenha

31 HOJE, no Brasil: que critérios aplicar?
Implica ponderação: do que foi vivido (tradição e experiência [liberdade absoluta]) da proteção à boa-fé e da previsibilidade das conseqüências à época dos fatos (cautelas normais e lisura da conduta) do que se busca construir (CF/88) Critérios negativos = certamente aplicáveis Critérios positivos = o primeiro, sim; o segundo, NÃO; ainda não está consolidado na experiência brasileira – futuro vai dizer

32 PERSPECTIVAS A CONSIDERAR
“NÃO SÓ” MAS “TAMBÉM” lícito/legal/válido eficaz/oponível ao Fisco titularidade do direito fundamento e modo exercício pessoa jurídica empresa/empreendimento liberdade pura função/motivo/finalidade ato isolado (foto) conjunto (filme) o que se “quis” o que se “fez” interpretar a lei qualificar o FATO

33 Conclusões gerais da análise realizada
Não há mais “modelos admissíveis” mas “casos admitidos” Estamos na faixa intermédia do “conflito de qualificações” Risco da “sedução” pela nova abordagem Risco da “demonização” do “diferente” Nem tudo é possível Mas nem tudo está contaminado Há espaço para planejar desde que atendidos os critérios de análise (dois negativos e um positivo)

34 Responsabilidade de terceiros instrumentais?
S.T.F.- Informativo 475, Responsabilidade de assessores jurídicos MS – a) Parecer opinativo não tem responsabilidade solidária (MS ) b) Parecer do artigo 38, único da Lei 8666 gera responsabilidade solidária “Par. único – As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.” PERGUNTA: Se o Estatuto Social ou o rol de tarefas da função disserem o mesmo, aplica-se a responsabilidade no âmbito privado?

35 MS Obrigatoriedade a que submetida a conduta do agente público define natureza do parecer: Facultativa = não vincula autoridade que pediu Obrigatória = vincula salvo novo parecer (?dúvida se há responsabilidade?) Vinculante = Só pode decidir no sentido do parecer = co-decisão (há responsabilidade solidária) RESUMO Duas disciplinas relevantes: 1.- tipo de pronunciamento emitido (opinião, recomendação, co-decisão) 2.- tipo de vínculo entre ato a emanar e parecer (facultativo, obrigatório, vinculante)

36 Responsabilidade de terceiros instrumentais
Distinguir graus de manifestação Opinião: expressão da ciência ou técnica para a qual está habilitado Recomendação: sem interesse no resultado com interesse no resultado Co-decisão: parecer vinculante quanto à ação, ao conteúdo e à direção homologação ou aprovação do ato para dar-lhe eficácia (postas todas as repercussões) Dever de informar operações: EUA, Inglaterra (já existe), França, Portugal (em estudo)