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T ATHIANE P ISCITELLI Doutora e mestre em Direito pela USP P LANEJAMENTO T RIBUTÁRIO E SEUS LIMITES.

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1 T ATHIANE P ISCITELLI Doutora e mestre em Direito pela USP P LANEJAMENTO T RIBUTÁRIO E SEUS LIMITES

2 Que é planejamento tributário? PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO Elisão tributária Evasão fiscal Evasão fiscal Elusão Fraude à lei Simulação Opção fiscal

3 Que é planejamento tributário? CONDUTAS LÍCITAS CONDUTAS LÍCITAS Redução da carga tributária O que determina a licitude? Todas as condutas lícitas resultam em planejamento tributário? Há limites para a criatividade do contribuinte?

4 O que não é planejamento tributário Nem toda redução lícita de tributos resulta em planejamento... Extrafiscalidade e incentivos Hipóteses de substituição material Opção fiscal Tributação do IR pelo lucro real ou presumido A opção resulta em tributo menor comparativamente à regra PF autônoma que constitui PJ exerce opção fiscal?

5 O que não é planejamento tributário Prática de atos ilícitos Venda subfaturada = Redução do ICMS devido Crime contra a ordem tributária! Artigo 1º, inciso III, Lei 8.137/1990 ATOS ILÍCITOS Abuso de direito Ilícito tributário EVASÃO FISCAL EVASÃO FISCAL Simulação e Fraude à lei

6 Voltando ao planejamento... Quais os requisitos? Prática de atos lícitos Prática de condutas negativamente reguladas pelo ordenamento Nem permissão, nem proibição Girassol S.A. Violeta Ltda. INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS Utilização de prejuízos fiscais Utilização de prejuízos fiscais

7 Voltando ao planejamento... Postura atual da jurisprudência administrativa: Planejamento = Conjunto de condutas que resultam na menor carga tributária legalmente possível. Condutas de acordo com a lei e com o Direito Observância de valores, normas e princípios LIBERDADE DE NEGOCIAR Menor carga tributária possível Há limites para essa liberdade?

8 O abuso de direito excede a liberdade de negociar Art. 187, Código Civil: Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Contaminação do planejamento. Não observância do requisito relativo à licitude dos atos. Logo, evasão fiscal

9 Uma outra interpretação possível... Abuso do direito de auto-organização Marco Aurélio Greco – Teoria do propósito negocial Interpretação liberal do princípio da capacidade contributiva Ofensa ao princípio da isonomia [...] os negócios jurídicos que não tiverem nenhuma causa real e predominante, a não ser conduzir a um menor imposto, terão sido realizados em desacordo com o perfil objetivo do negócio e, como tal, assumem um caráter abusivo. O ônus da prova é do Fisco. Busca pela finalidade predominantemente fiscal.

10 O abuso de direito excede a liberdade de negociar IRPJ - TRANSFERÊNCIA DE ESTOQUE DE IMÓVEIS NO INTUITO EXCLUSIVO DE EVITAR A CORREÇÃO MONETÁRIA DE BALANÇO - EVASÃO TRIBUTÁRIA COM ABUSO DE DIREITO - É abusiva, e não produz efeitos perante o Fisco, a formalização de contrato particular, em 28 de dezembro, para transferência do estoque de imóveis à empresa ligada, com subseqüente rescisão do contrato no mês de janeiro do ano seguinte, com o intuito exclusivo de afastar a correção monetária das demonstrações financeiras que incide sobre os custos dos imóveis do Ativo Circulante. (Recurso Voluntário nº , 8ª Câmara do 1º CC)

11 Fraude à lei e o excesso à liberdade negocial 2 normas: Norma contornada indesejada Norma de contorno possibilita a obtenção dos resultados queridos É proibida a importação de veículos (norma 01) É proibida a importação de veículos (norma 01) É permitida a importação de peças para reposição (norma 02) É permitida a importação de peças para reposição (norma 02) Importação de todas as peças necessárias à montagem de um veículo Fraude à lei

12 Consequência: nulidade do negócio Art É nulo o negócio jurídico quando: […] VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; […] Problema: que é lei imperativa? Norma cuja incidência independe da vontade das partes A OT é ex lege... Logo, norma sobre o FG é imperativa Qualquer norma tributária, proibitiva ou não

13 Nulidade e tributação Art Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade. Ou seja, o Fisco pode desconsiderar o negócio nulo e tributar de acordo com a norma contornada. Ônus da prova!

14 Uma última hipótese: simulação 2 negócios: real e aparente Consequentemente: um motivo real que não corresponde ao motivo aparente Art É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1 o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. § 2 o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

15 Conclusão preliminar... P LANEJAMENTO TRIBUTÁRIO R EDUÇÃO DE TRIBUTOS COMO? Utilização de atos lícitos (sem abuso de direito ou fraude à lei) Existência de um motivo extratributário (teoria do propósito negocial) Concepção de Estado em que o direito tributário constitui e viabiliza as garantias dos cidadãos. Não há Estado sem tributos

16 Como o artigo 116, parágrafo único do CTN se encaixa nisso tudo? Art. 116: [...] Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

17 Como se daria a dissimulação? Abuso de direito A desconsideração depende da regulamentação do parágrafo único do artigo 116, CTN? Não, já que é ato ilícito e enquadrado na hipótese do artigo 149, inciso VII, CTN. Fraude à lei A desconsideração depende da regulamentação do parágrafo único do artigo 116, CTN? Não, já que haveria, de todo modo, consideração da norma contornada para fins de tributação.

18 A que veio o parágrafo único do art. 116? Norma geral antielisiva. Desconsideração apesar da inexistência de ilícitos ou nulidades que contaminem o negócio ou ato jurídico Avaliação, apenas, da capacidade contributiva. Como? Procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária Resultado: restariam as opções fiscais, a extrafiscalidade e os incentivos…


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