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A Elisão Legítima e A Elisão Abusiva: Critérios para a sua Identificação Marco Aurélio Greco Professor da Fundação Getúlio Vargas – GVLaw. Doutor em Direito.

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1 A Elisão Legítima e A Elisão Abusiva: Critérios para a sua Identificação Marco Aurélio Greco Professor da Fundação Getúlio Vargas – GVLaw. Doutor em Direito Tributário pela PUC-SP. Parecerista.

2 Marco Aurélio Greco

3 PERSPECTIVA ATUAL 1. Vetores atuais da tributação 2. Insegurança generalizada? 3. Busca por critérios 4. Prova a cargo do Fisco 5. Calibração das multas

4 1.- Vetores atuais da tributação Proteção vai do devedor para o credor Arrolamento, cautelar fiscal, penhora on line, fraude à execução, indisponibilidade de bens etc. Predominância vai da forma para a substância Debate vai dos conceitos para os valores e da legalidade para a ineficácia Análise vai da foto para o filme Capacidade contributiva vai de limite à tributação para regra positiva de incidência (=eficácia positiva)

5 Um exemplo OPERAÇÕES ESTRUTURADAS EM SEQÜÊNCIA - O fato de cada uma das transações, isoladamente e do ponto de vista formal, ostentar legalidade, não garante a legitimidade do conjunto de operações, quando fica comprovado que os atos praticados tinham objetivo diverso daquele que lhes é próprio. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA - O princípio da liberdade de auto-organização, mitigado que foi pelos princípios constitucionais da isonomia tributária e da capacidade contributiva, não mais endossa a prática de atos sem motivação negocial, sob o argumento de exercício de planejamento tributário. (Ac Sessão de )

6 2.- Insegurança generalizada? Incerteza é característica da pós-modernidade Sociedade de risco Complexidade das relações Velocidade das transformações Quantidade de informações Fluidez x fixidez Insegurança e incerteza para quem? Para o contribuinte? E a sociedade civil?

7 Decisões em casos concretos Mito do julgamento como silogismo Da conclusão para a justificação Planejamento tributário envolve elementos: Objetivos Subjetivos Extra-jurídicos Respostas não estão prontas ELAS SÃO CONSTRUÍDAS NO CASO MIGUEL REALE: FATO + VALOR + NORMA

8 3.- Critérios de análise Utilizados na jurisprudência: Inadequação ou inequivalência Discrepância Anormalidade Falta de verdadeira vivência Divergência Objetivo diverso Disfarce Estratagema Distorcer Desnaturamento da função objetiva do ato

9 Mudança de postura O que foi feito? Identidade do negócio jurídico : VISÃO CLÁSSICA: Natureza do negócio é determinada pela manifestação de vontade Vontade está expressa nos documentos firmados e instrumentos celebrados Negócio é o que se quer Qualquer vício deve estar enquadrado como vício da vontade vista de uma perspectiva pura e isolada (em si, pontual)

10 VISÃO ATUAL: manifestação de vontade em determinado contexto = NEGÓCIO é o que se faz = relevância da conduta e não apenas da vontade Vontade dentro de um contexto: Temporal = antes e depois (o que era e o que ficou sendo) Motivos (propósito, causa do negócio) e fins (objetivos, resultados alcançados) Execução do negócio: modo de cumprimento e comportamento concludente assumir os efeitos (não neutralizar o indesejável)

11 Critérios de análise – visão geral PLANO GERAL: Cautela com os conceitos A armadilha da simulação Rever o conceito de simulação Delimitar alcance – não pode ser abre-te Sésamo Não basta ser diferente Resguardar: a liberdade legitimamente exercida a criatividade humana – o novo saudável

12 Critérios propostos QUATRO CRITÉRIOS Sucessivos (passo a passo) Cumulativos (exigências superpostas) DOIS de caráter NEGATIVO: Operação tem defeitos ? DOIS de caráter POSITIVO: Operação possui certas qualidades ?

13 Critérios negativos CARÁTER EMINENTEMENTE ESTRUTURAL – requisitos normativos PRIMEIRO = o crivo da legalidade e da licitude Obs. n. 1- Liberdade de contratar – razão e limite na função social do contrato (CC/02 – art. 421) Obs. n. 2 - Negócio indireto não é salvo-conduto; é apenas indireto e só existe se o negócio jurídico for típico SEGUNDO = o crivo das patologias dos negócios jurídicos (fraude à lei, simulação, abuso de direito ou de estruturas) (ilícito ou ineficaz?)

14 Conversão em outro negócio? CC/02 - Art Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

15 Critérios positivos CARÁTER EMINENTEMENTE FUNCIONAL – JUSTIFICAÇÃO – SENTIDO PRIMEIRO = interno ao negócio jurídico: motivo e finalidade predominantemente de natureza não tributária, aliados à congruência do negócio jurídico em relação a ambos – causa do negócio Motivo x negócio x finalidade = requisitos de inerência, relevância, pertinência e coerência Motivo geral (do conjunto) e motivo específico (de cada operação)

16 Critérios positivos SEGUNDO = externo ao negócio jurídico: inserção da operação no âmbito do empreendimento do qual a pessoa jurídica é vestimenta; sintonia da operação com o planejamento estratégico da empresa = atividade econômica que desempenha

17 PERSPECTIVAS A CONSIDERAR NÃO SÓ MAS TAMBÉM lícito/legal/válido eficaz/oponível ao Fisco titularidade do direito fundamento e modo exercício pessoa jurídica empresa/empreendimento liberdade pura função/motivo/finalidade ato isolado (foto) conjunto (filme) o que se quis o que se FEZ interpretar a lei qualificar o FATO

18 4.- Prova a cargo do Fisco Duplo ônus/dever de prova a cargo do Fisco Provar que a operação não é a que o contribuinte apresenta Provar ser outra operação Meios de prova: Diretos e indiretos Importância dos indícios e presunções facti Cabe prova emprestada? Cabe prova produzida por terceiro?

19 5. Calibração das multas 1. FOCAR O ALVO 2. ATUALIZAR O MODELO TEÓRICO 3. CTN - ART. 142 – PRETENSÃO PUNITIVA É AUTÔNOMA 4. CTN – ART. 136 – CARÁTER SUBJETIVO DA INFRAÇÃO 5. CTN - ART. 112 – RESGATAR A DIGNIDADE DA DÚVIDA 6. APLICAR CTN - ART. 108 ÀS MULTAS 7. APLICAR O ORDENAMENTO COMO UM TODO 8. AGRAVAMENTO É EXCEÇÃO DA EXCEÇÃO

20 OBRIGADO


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