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An analysis IN CORPORE VILI GIOVANNI DAMELE Judicial argumentation 1.

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1 An analysis IN CORPORE VILI GIOVANNI DAMELE Judicial argumentation 1

2 CORTE COSTITUZIONALE Sentenza N° 138 /

3 Judicial argumentation Costituzione della Repubblica Italiana Art. 3: Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. 3

4 Judicial argumentation Costituzione della Repubblica Italiana Art. 3: Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. Art. 29: La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. 4

5 Judicial argumentation Società naturale con tale espressione, come si desume dai lavori preparatori dellAssemblea costituente, si volle sottolineare che la famiglia contemplata dalla norma aveva dei diritti originari e preesistenti allo Stato, che questo doveva riconoscere 5

6 Judicial argumentation Società naturale con tale espressione, come si desume dai lavori preparatori dellAssemblea costituente, si volle sottolineare che la famiglia contemplata dalla norma aveva dei diritti originari e preesistenti allo Stato, che questo doveva riconoscere Argumento psicológico 6

7 Judicial argumentation Società naturale con tale espressione, come si desume dai lavori preparatori dellAssemblea costituente, si volle sottolineare che la famiglia contemplata dalla norma aveva dei diritti originari e preesistenti allo Stato, che questo doveva riconoscere Argumento psicológico Argumento naturalista 7

8 Judicial argumentation Società naturale come risulta dai citati lavori preparatori, la questione delle unioni omosessuali rimase del tutto estranea al dibattito svoltosi in sede di Assemblea, benché la condizione omosessuale non fosse certo sconosciuta 8

9 Judicial argumentation Società naturale come risulta dai citati lavori preparatori, la questione delle unioni omosessuali rimase del tutto estranea al dibattito svoltosi in sede di Assemblea, benché la condizione omosessuale non fosse certo sconosciuta i costituenti, elaborando lart. 29 Cost., discussero di un istituto che aveva una precisa conformazione ed unarticolata disciplina nellordinamento civile 9

10 Judicial argumentation Società naturale come risulta dai citati lavori preparatori, la questione delle unioni omosessuali rimase del tutto estranea al dibattito svoltosi in sede di Assemblea, benché la condizione omosessuale non fosse certo sconosciuta i costituenti, elaborando lart. 29 Cost., discussero di un istituto che aveva una precisa conformazione ed unarticolata disciplina nellordinamento civile Argumento psicológico 10

11 Judicial argumentation Società naturale in assenza di diversi riferimenti, è inevitabile concludere che essi tennero presente la nozione di matrimonio definita dal codice civile, entrato in vigore nel 1942, che, come sopra si è visto, stabiliva (e tuttora stabilisce) che i coniugi dovessero essere persone di sesso diverso 11

12 Judicial argumentation Società naturale in assenza di diversi riferimenti, è inevitabile concludere che essi tennero presente la nozione di matrimonio definita dal codice civile, entrato in vigore nel 1942, che, come sopra si è visto, stabiliva (e tuttora stabilisce) che i coniugi dovessero essere persone di sesso diverso Argumento histórico 12

13 Judicial argumentation Società naturale Non è casuale, del resto, che la Carta costituzionale, dopo aver trattato del matrimonio, abbia ritenuto necessario occuparsi della tutela dei figli (art. 30) 13

14 Judicial argumentation Società naturale Non è casuale, del resto, che la Carta costituzionale, dopo aver trattato del matrimonio, abbia ritenuto necessario occuparsi della tutela dei figli (art. 30) Argumento sistemático - sedes materiae 14

15 Judicial argumentation TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Acórdão N° 359 /

16 Judicial argumentation Art CC (Noção de casamento): Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código; art (Casamentos inexistentes), comma e): É juridicamente inexistente […] o casamento contraído por duas pessoas do mesmo sexo. 16

17 Judicial argumentation Art. 13 CRP: 1. Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei. 2. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, situação económica, condição social ou orientação sexual 17

18 Judicial argumentation Art. 67 CRP: A família, como elemento fundamental da sociedade, tem direito à protecção da sociedade e do Estado e à efectivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros 18

19 Judicial argumentation Lex posterior derogat priori Lex superior derogat inferiori 19

20 Judicial argumentation A recepção constitucional do conceito histórico de casamento como união entre duas pessoas de sexo diferente radicado intersubjectivamente na comunidade como instituição não permite retirar da Constituição um reconhecimento directo e obrigatório dos casamentos entre pessoas do mesmo sexo. 20

21 Judicial argumentation A recepção constitucional do conceito histórico de casamento como união entre duas pessoas de sexo diferente radicado intersubjectivamente na comunidade como instituição não permite retirar da Constituição um reconhecimento directo e obrigatório dos casamentos entre pessoas do mesmo sexo. Argumento histórico 21

22 Judicial argumentation A recepção constitucional do conceito histórico de casamento como união entre duas pessoas de sexo diferente radicado intersubjectivamente na comunidade como instituição não permite retirar da Constituição um reconhecimento directo e obrigatório dos casamentos entre pessoas do mesmo sexo. Argumento histórico Argumento naturalista 22

23 Judicial argumentation Mas a circunstância de a Constituição, no já citado n.º 1 do seu artigo 36.º, se referir expressamente ao casamento sem o definir, revela que não pretende pôr em causa o conceito comum, radicado na comunidade e recebido na lei civil, configurado como um «contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente» 23

24 Judicial argumentation Mas a circunstância de a Constituição, no já citado n.º 1 do seu artigo 36.º, se referir expressamente ao casamento sem o definir, revela que não pretende pôr em causa o conceito comum, radicado na comunidade e recebido na lei civil, configurado como um «contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente» Argumento naturalista (common sense) 24

25 Judicial argumentation Mas a circunstância de a Constituição, no já citado n.º 1 do seu artigo 36.º, se referir expressamente ao casamento sem o definir, revela que não pretende pôr em causa o conceito comum, radicado na comunidade e recebido na lei civil, configurado como um «contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente» Argumento naturalista (common sense) Argumento sistemático 25

26 Judicial argumentation Na verdade, se o legislador constitucional pretendesse introduzir uma alteração da configuração legal do casamento, impondo ao legislador ordinário a obrigação de legislar no sentido de passar a ser permitido a sua celebração por pessoas do mesmo sexo, certamente que o teria afirmado explicitamente, sem se limitar a legitimar o conceito configurado pela lei civil; e não lhe faltaram ocasiões para esse efeito, ao longo das revisões constitucionais subsequentes. 26

27 Judicial argumentation Na verdade, se o legislador constitucional pretendesse introduzir uma alteração da configuração legal do casamento, impondo ao legislador ordinário a obrigação de legislar no sentido de passar a ser permitido a sua celebração por pessoas do mesmo sexo, certamente que o teria afirmado explicitamente, sem se limitar a legitimar o conceito configurado pela lei civil; e não lhe faltaram ocasiões para esse efeito, ao longo das revisões constitucionais subsequentes. Argumento do legislador silencioso Ubi lex voluit, dixit; ubi noluit, tacuit 27


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