30/5/20161 II SEMINÁRIO da Consultoria Jurídica do Ministério do Trabalho e Emprego “O único lugar em que sucesso vem antes de trabalho é no dicionário.”

30/5/20161 II SEMINÁRIO da Consultoria Jurídica do Ministério do Trabalho e Emprego “O único lugar em que sucesso vem antes de trabalho é no dicionário.” Albert Einstein.

30/5/20162 Coordenação-Geral de Análise de Licitações e Contratos - CGALC

30/5/20163 Área de atuação da CGALC Área de atuação da CGALC Editais (minutas); Licitações; Contratos Administrativos; Convênios, e Ajustes congêneres.

30/5/20164 II Seminário CONJUR/MTE A apresentação da CGALC/CONJUR tem por finalidade a sistematização do conhecimento dos integrantes da Coordenação, além da disseminação de informações sobre os limites e o conteúdo das manifestações jurídicas em matéria de referente à competência da Consultoria Jurídica junto ao MTE. A apresentação da CGALC/CONJUR tem por finalidade a sistematização do conhecimento dos integrantes da Coordenação, além da disseminação de informações sobre os limites e o conteúdo das manifestações jurídicas em matéria de licitação, referente à competência da Consultoria Jurídica junto ao MTE.

30/5/20165 E, ainda, tendo-se em consideração que a Ciência do Direito é por natureza dinâmica, a apresentação da CGALC objetiva, também, a reciclagem de conhecimentos e a transmissão desses conhecimentos aos seus novos integrantes (Advogados Públicos que porventura venham a fazer parte da Coordenação).

30/5/20166 Outros objetivos Integração dos novos advogados, estagiários, servidores, terceirizados; Interação entre as Coordenações; Valorização da atuação profissional; Desenvolvimento intelectual; Qualificação, padronização e aprendizagem conceitual; Permanente atualização profissional.

30/5/20167 Licitação (conceito) É o processo administrativo em que a sucessão de fases e atos leva à indicação de quem vai celebrar contrato com a Administração. Visa, portanto, selecionar quem vai contratar com a Administração por oferecer proposta mais vantajosa ao interesse público. ODETE MEDAUAR

30/5/20168 Conceito (cont.) Procedimento administrativo vinculado, por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico. José dos Santos Carvalho Filho

30/5/20169 Obrigatoriedade de Licitar Órgãos da Administração Direta; Fundos Especiais; Autarquias; Fundações Públicas; Empresas Públicas; Sociedades de Economia Mista; Demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Art. 1º, Lei 8666/93.

30/5/201610 Objetivo da Licitação Realização de obras; Aquisição (compra) e alienação de bens; Contratação de serviços (continuados ou não), inclusive de publicidade; Locação de bens; e Concessão e Permissão de serviço público. (Lei nº 8987, de 1995)

30/5/201611 Conteúdo da apresentação Princípios norteadores da Licitação; Fases da Licitação; Modalidades de Licitação; Tipos de Licitação e Contratação Direta; e Controle da Licitação.

30/5/201612 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES Rui Magalhães Piscitelli

30/5/201613 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES A distinção mais importante para a teoria dos direitos fundamentais está nos conceitos de regras e princípios[1]. O locus da interpretação jurídica passa, necessariamente, pelo entendimento preciso das duas definições. Isso, por si só, já é extraordinariamente importante, na medida em que os princípios têm tanta força normativa quanto as regras. (1)ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 81.

30/5/201614 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES Ponto necessário de entender é como o intérprete deve proceder em havendo conflito de regras e colisão entre os princípios. Inicialmente, no caso de conflito entre as regras, temos que uma regra simplesmente elimina a outra. Em sendo ambas as regras válidas juridicamente, outras formas de eliminação devem ser aplicadas. Assim, temos as regras: lei posterior revoga lei anterior, a lei de status diferenciado se sobrepõe à regra inferior, a lei específica sobre determinado assunto prevalece quando em confronto com uma lei de caráter geral sobre a mesma matéria.

30/5/201615 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES Por seu turno, quando da colisão de princípios, temos que eles não se excluem mutuamente. O que ocorre é que, em determinada situação, um princípio prepondera sobre o outro. Já, em outra, este princípio pode ceder àquele. Isso significa que, caso a caso, os princípios têm pesos diferentes.

30/5/201616 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES No caso de colisão entre os princípios, quando um deverá ser afastado, naquele caso concreto em prol de outro, a regra da proporcionalidade, sempre aplicável, com as suas três sub-regras, quais sejam, adequação, necessidade e proporcionalidade estrito senso, sucessivamente nessa ordem, é que ajudará o intérprete a decidir qual princípio prevalecerá naquelas condições próprias.

30/5/201617 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES (Parecer PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL - PGFN nº 1.087, de 19.07.2004 D.O.U.: 23.08.2004) “Na magistral lição de Germana de Oliveira Moraes, acerca da substituição da idéia nuclear de legalidade administrativa pelo princípio da juridicidade da Administração Pública, a constitucionalização dos princípios gerais de Direito ocasionou o declínio da hegemonia do princípio da legalidade, que durante muito tempo reinou sozinho e absoluto, ao passo que propiciou a ascensão do princípio da juridicidade da Administração, o que conduziu à substituição da idéia do Direito reduzido à legalidade pela noção de juridicidade, não sendo mais possível solucionar os conflitos com a Administração Pública apenas à luz da legalidade estrita”.

30/5/201618 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES De acordo com a ilustrada autora, distinguem-se as esferas da juridicidade - o domínio amplo do Direito, composto de princípios e de regras jurídicas, ou seja, de normas jurídicas – e da legalidade circunscrita às regras jurídicas. Na sua visão, a noção de legalidade se reduz ao sentido estrito de conformidade dos atos com as Leis, ou seja, com as regras - normas em sentido estrito. Já a noção de juridicidade, diz ela, além de abranger a conformidade dos atos com as regras jurídicas, exige que sua produção (a desses atos) observe -não contrarie - os princípios gerais de Direito previstos explícita ou implicitamente na Constituição.

30/5/201619 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES No Brasil, para o Professor Paulo Bonavides, citado por Germana de Oliveira Moraes, "não há distinção entre princípios e normas, os princípios são dotados de normatividade, as normas compreendem regras e princípios (a distinção relevante não é, como nos primórdios da doutrina, entre princípios e normas, mas entre regras e princípios), sendo as normas o gênero e as regras e os princípios, a espécie". De fato, nas palavras de Germana de Oliveira Moraes, para esse eminente constitucionalista, os princípios são, na ordem constitucional dos ordenamentos jurídicos, a expressão mais alta da normatividade que fundamenta a organização do poder e são compreendidos, equiparados e até confundidos com os valores.

30/5/201620 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES OTERO[2]: [2] “Um sistema tendencialmente fechado de legalidade é substituído por um sistema predominantemente aberto: a legalidade administrativa, à semelhança do que sucede com o sistema constitucional, torna-se predominantemente principialista em certos sectores de actividade”. (2) OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública: o sentido da vinculação administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina. 2003. p. 167.

30/5/201621 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES Art. 37 da CRFB: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...)” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

30/5/201622 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES Art. 3º Da lei 8666/93: Art. 3º Da lei 8666/93: ”A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.

30/5/201623 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES A Lei nº 8.666, de 1993, em seu art. 54, tratou acerca da interpretação dos contratos administrativos: “Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.”

30/5/201624 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES (Processo nº 46012.001707/2008-61) “(...) Dado o exposto, tem, no presente, a Administração o dever de, previamente à decisão de aditar o referido contrato, com a prévia oitiva do Controle Interno deste Ministério no juízo de sua função Institucional, pronunciar-se, detalhadamente, pontuando as questões suscitadas neste Opinativo, sobre a questão de anulação ou não do ajuste já celebrado com a contratada bem como eventual rescisão unilateral (em caso de anulação, deverá promover o respectivo pagamento dos serviços já realizados, apuráveis mediante processo de reconhecimento de dívida, em paralelo à apuração de responsabilidades). Isso porque, no presente, a instrução dos presentes autos não se apresenta perfeita no tocante à legalidade, face eventuais falhas apontadas pela CGU, noticiadas no Despacho do Senhor Secretário-Executivo Substituto; ocorre, porém, que, dos excertos abaixo colhidos da Dissertação de Mestrado Aline Lícia Klein, intitulada “Os vícios dos contratos administrativos”, defendida em 2005, junto à Universidade Federal do Paraná, sob a orientação do Professor Marçal Justen Filho[1], colhem subsídios a orientar a decisão do Administrador, que deve agir com o devido sopesamento de princípios ora trazidos”. Disponível em: http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/handle/1884/730. Acesso em 08/12/2009. [1]http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/handle/1884/730[1]http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/handle/1884/730

30/5/201625 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES ‘“Daí a constatação inafastável de que o contrato viciado é apto a produzir efeitos. E este panorama fático deverá ser levado em consideração por ocasião da apreciação da conseqüência cabível em razão do vício. A questão apresenta-se especialmente relevante ao se considerar que com freqüência a pretensão de pronúncia da invalidade do contrato é manifestada ou é encerrado o processo judicial com tal objeto quando a avença já foi integralmente executada. Nestes casos, há uma relevante situação de fato já estabilizada pela passagem do tempo que não pode ser desconstituída. Inclusive os efeitos jurídicos da pronúncia da invalidade acarretariam transtornos desproporcionais ao interesse público, de modo que no caso concreto poder-se-á constatar uma vedação ao reconhecimento da ilegalidade[1]. [1] [1] 98 Esse entendimento é adotado pela jurisprudência. Por exemplo, foi a orientação seguida pelo STJ em julgado assim ementado: [1] “1. Verificação de que a empresa vitoriosa na tomada de preços cumpriu integralmente o contrato, satisfazendo as obrigações adimplidas e, via de conseqüência, o interesse público, tendo-se passados mais de três anos desde a assinatura da avença, com a efetiva entrega dos equipamentos contratados, bem como a correta prestação de assistência técnica, refletindo, a situação, características de fato consumado. 2. Não é sensato, a essa altura, infligir prejuízo à recorrida, com fulcro em excessiva formalidade, ou mesmo, no rigor da lei, fazendo com que perca o tempo dedicado e o aproveitamento obtido. Tal acabaria por vulnerar o princípio da proporcionalidade, esvaziando, per se, a pretensão aqui deduzida” (ROMS 12.210/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ 18.3.2002).

30/5/201626 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES Cabe registrar desde já que, nos casos em que se apresentam limites (que podem consistir em verdadeiros impedimentos nas situações concretas) à pronúncia da invalidade dos contratos administrativos, muito mais do que o óbice representado por uma situação de fato consolidada[2] estão sendo levados em consideração princípios constitucionais que dão amparo àquela situação no ordenamento. [2] Analisa-se inicialmente o princípio da legalidade, que é o ponto de partida para a constatação dos vícios nos contratos. Em seguida, faz-se alusão aos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da boa-fé, que são relevantes especialmente sob a perspectiva do co- contratante da Administração uma vez que podem amparar direitos subjetivos passíveis de serem opostos à pretensão da Administração de pronunciar o vício. Após, são expostas as repercussões de alguns princípios gerais do Estado Democrático de Direito e da atividade administrativa que também guardam estreito vínculo com a decisão a ser tomada no caso concreto”. [ 2][ 2] São freqüentes os precedentes judiciais que invocam o “fato consumado” como impeditivo para que se aprecie a validade dos atos que estão na origem das situações fáticas consolidadas. Isso se verifica especialmente em ações judiciais nas quais, por força de liminar, alunos obtêm o direito de se matricular e acabam concluindo o curso antes do julgamento definitivo da ação. São numerosos os julgados que invocam a Teoria do Fato Consumado para privilegiar o entendimento segundo o qual as situações consolidadas pelo decurso de tempo devem ser respeitadas, sob pena de causar prejuízos severos (é o que o Superior Tribunal de Justiça decidiu, entre diversos outros casos, no REsp 640.666/RN, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 18.10.2004; AgREsp 626.590/RN, Rel. Min. José Delgado, DJ 27.9.2004; REsp 611.797/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 27.9.2004). Apesar de a fundamentação das decisões indicar já se tratar de situação fática não passível de desconstituição, o que se está a tutelar são princípios de Direito, em especial o da segurança jurídica. A simples irreversibilidade dos fatos não é suficiente por si só para garantir a estabilização da situação perante o Direito, pois para estes casos são previstas medidas substitutivas ou equivalentes que permitem a recomposição do status quo ante na medida do possível. [ 2]

30/5/201627 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES Como não poderia deixar de ser, o elenco de princípios exposto não é exaustivo. Não se exclui a possibilidade, o que é até mesmo recomendável, de que sejam levados em consideração ainda outros princípios e valores que o caso concreto possa implicar. Da conjugação dessas duas concepções do Estado de Direito resulta a noção de legalidade em sentido amplo.

30/5/201628 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES A noção mais ampla de legalidade e que melhor reflete o regime jurídico a que se submete a Administração Pública é aquela a que se refere o conceito de “juridicidade administrativa”. A juridicidade administrativa representa a submissão da Administração Pública ao ordenamento jurídico como um todo – não apenas às leis em sentido estrito. Na definição de Paulo Otero: “A juridicidade administrativa traduz uma legalidade mais exigente, revelando que o poder público não está apenas limitado pelo Direito que cria, encontrando-se também condicionado por normas e princípios cuja existência e respectiva força vinculativa não se encontram na disponibilidade desse mesmo poder”.[3] [3] [3] Legalidade e Administração Pública..., ob. cit., p. 15. No entanto, como registra Angela Costaldello, “importa salientar que juridicidade e legalidade não se excluem, apenas originam-se e atuam em esferas diferentes. A juridicidade encontra-se em toda e qualquer Administração Pública, sobretudo naquela que se conforma com o Estado de Direito. Já a legalidade resulta de cada um dos ordenamentos jurídicos e espraia efeitos e regulamenta ações somente no âmbito daquele ordenamento” (A invalidade dos atos administrativos: uma construção teórica frente ao princípio da estrita legalidade e da boa-fé. Curitiba, 1998, 165 f. Tese (Doutorado em Direito) – Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná, p. 50). [3]

30/5/201629 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES A tutela da boa-fé se constitui, assim, em barreira à invalidação dos atos administrativos.[4] [4] Porém, a possibilidade de sua invocação a favor da manutenção do contrato viciado encontra limites justamente nos casos em que não é verificada, quais sejam, quando o administrado se utiliza de meios ilícitos ou se for atribuída a ele a responsabilização pela ilegalidade. A decisão acerca do cabimento ou não da preservação dos efeitos de determinado contrato administrativo viciado não pode prescindir da avaliação do interesse público que a questão concreta envolve. É este que vai guiar a escolha da solução a ser implementada diante do vício. [4][4] Weida Zancaner, Da convalidação e da invalidação..., ob. cit., p. 61-62. 51 [4]

30/5/201630 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES A decisão de invalidação do contrato administrativo deverá levar em consideração, inclusive, todos os custos envolvidos em cada uma das alternativas que se apresentam. Os princípios da eficiência e da economicidade apresentam relevância nesta temática porque a escolha entre diversas conseqüências em tese cabíveis diante de um determinado vício contratual também deve ser guiada tendo-se em vista a efetivação destes postulados.

30/5/201631 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES O juízo de proporcionalidade confronta as vantagens de uma determinada decisão com os inconvenientes. Procede-se à avaliação, levando em consideração inclusive as circunstâncias fáticas, dos efeitos positivos e das repercussões negativas de uma determinada opção. Se o resultado indicar prevalecerem os efeitos positivos, a medida é justificável sob a perspectiva da proporcionalidade.[5] [5] No caso específico da invalidação dos contratos administrativos, a proporcionalidade também deve ser aplicada tendo em vista o “princípio do prejuízo”. Como leciona Marçal Justen Filho: “Na ausência de prejuízo ao interesse público, não ocorre a invalidação”[6] [6] [5][5] René Chapus, Droit Administratif général, t. I, ob. cit., p. 989. 63 [5] [6][6] Comentários..., ob. cit., p. 510. [6]

30/5/201632 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES Da aplicação do princípio da proporcionalidade não resulta a indicação da solução a ser obrigatoriamente adotada pelo administrador. Ou seja, não se lhe retira a liberdade de decisão própria da margem de discricionariedade conferida pela lei. Procura-se estabelecer certos cânones, que vão balizar o processo lógico de tomada de decisão. Sob essa perspectiva, constata-se que a proporcionalidade não é dotada de um valor próprio. Talvez seja mais apropriado se referir a ela como sendo uma técnica de decisão para a aplicação do Direito ao caso concreto. O princípio da proporcionalidade determina a ponderação de todos os interesses envolvidos na decisão a ser tomada: interesse público, primário e secundário, e os interesses dos particulares, tanto do co-contratante quanto de terceiros que possam vir a ser afetados pela decisão.

30/5/201633 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES Como constata Sérvulo Correia, “a Administração revela falta de ponderação dos interesses em causa se, para satisfazer certo interesse público, usa um meio muito mais gravoso do que outro de que também dispõe ou se, para realizar certo interesse público agindo quando não é obrigada a fazê-lo, provoca efeitos negativos cujo alcance supera claramente o dos benefícios. Indo avante, analisar-se se o interesse público no caso concreto indica a necessidade de manutenção do contrato viciado em lugar de declarar sua invalidade depende também de uma apreciação dos efeitos que o reconhecimento do vício e a extinção do vínculo ensejariam.”

30/5/201634 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES (Manual de Licitações e Contratos – TCU – 2006) Os seguintes princípios básicos que norteiam os procedimentos licitatórios devem ser observados, dentre outros: Princípio da Legalidade Nos procedimentos de licitação, esse princípio vincula os licitantes e a Administração Pública às regras estabelecidas nas normas e princípios em vigor.

30/5/201635 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES Princípio da Isonomia Significa dar tratamento igual a todos os interessados. É condição essencial para garantir competição em todos os procedimentos licitatórios. Princípio da Impessoalidade Este princípio obriga a Administração a observar nas suas decisões critérios objetivos previamente estabelecidos, afastando a discricionariedade e o subjetivismo na condução dos procedimentos da licitação.

30/5/201636 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES Princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa A conduta dos licitantes e dos agentes públicos tem de ser, além de lícita, compatível com a moral, a ética, os bons costumes e as regras da boa administração. Princípio da Publicidade Qualquer interessado deve ter acesso às licitações públicas e a seu controle, mediante divulgação dos atos praticados pelos administradores em todas as fases da licitação.

30/5/201637 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório Obriga a Administração e o licitante a observarem as normas e condições estabelecidas no ato convocatório. Nada poderá ser criado ou feito sem que haja previsão no ato convocatório. Princípio do Julgamento Objetivo Este princípio preconiza que o administrador deve observar critérios objetivos definidos no ato convocatório para o julgamento das propostas. Afasta a possibilidade de o julgador utilizar-se de fatores subjetivos ou de critérios não previstos no ato convocatório, mesmo que em benefício da própria Administração.

30/5/201638 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES Princípio da Celeridade O princípio da celeridade, consagrado pela Lei nº 10.520, de 2002, como um dos norteadores de licitações na modalidade pregão, busca simplificar procedimentos, de rigorismos excessivos e de formalidades desnecessárias. As decisões, sempre que possível, devem ser tomadas no momento da sessão.

30/5/201639 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DE CONTROLE: “Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. “

30/5/201640 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES – ACÓRDÃOS TCU Observe rigorosamente as disposições contidas no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988 c/c o art. 3º da Lei 8.666/1993, obedecendo aos princípios constitucionais da publicidade, da igualdade, da isonomia e da impessoalidade, de modo a impedir restrições à competitividade. Acórdão 819/2005 Plenário. Observe o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto nos artigos 3º e 54, § 1º, da Lei 8.666/1993, abstendo-se de prever nas minutas de contratos regras distintas das fixadas no edital. Acórdão 668/2005 Plenário.

30/5/201641 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES Observe o princípio da segregação de funções, impedindo que haja liquidação de despesa pelo gestor financeiro ou pelo ordenador de despesas. Acórdão 628/2005 Segunda Câmara.

30/5/201642 OS PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES Em consonância com os princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade, ao contratar empresas prestadoras de serviços, não permita o direcionamento e/ou indicação, por parte de seus servidores, de pessoas, em especial parentes, para trabalharem nessas empresas (...). Acórdão 85/2005 Plenário. Observe as boas práticas administrativas, no sentido de atentar para o princípio da moralidade, no que diz respeito à segregação de funções, de modo a evitar que o mesmo servidor execute todas as etapas das despesas. Acórdão 85/2005 Plenário.

30/5/201643 FASES DO PROCESSO LICITATÓRIO Jasson Nunes Diniz

30/5/201644 INTRODUÇÃO Bom dia a todos. Inicialmente, eu quero parabenizar a todos vocês pela participação neste Seminário da Consultoria Jurídica. Eu me sinto muito honrado em estar aqui hoje apresentando para vocês um dos temas deste Seminário: AS FASES DO PROCESSO LICITATÓIRO. Quero elogiar a excelente iniciativa do Dr. Jerônimo em promover este evento, proporcionando aos advogados a oportunidade de desenvolver a arte de falar em público. Aproveito a ocasião para fazer algumas considerações a respeito da importância para os advogados de se comunicarem de forma clara e eficaz diante do público e nos relacionamentos pessoais e profissionais. A comunicação é a base de todas as formas de organização social e se manifesta por meio da linguagem. É por meio da linguagem que interagimos com as outras pessoas, exercitando a vida em sociedade. Podemos até mesmo dizer que, para que tudo corra bem nesse convívio é essencial que a comunicação seja eficiente. Por ser a comunicação tão importante, ela merece atenção e estudo. Foi-se o tempo em que as pessoas acreditavam no mito de que falar é fácil, difícil é escrever. Atravessamos a era da informação. Assistimos a chegada da globalização e fomos assolados por novas e crescentes exigências profissionais. O cenário mudou e a competitividade no mercado de trabalho atingiu índices nunca vistos.

30/5/201645 Diante disso, não nos restou alternativa senão buscar meios para evoluir rapidamente e para se destacar entre tantos profissionais de alto gabarito. Neste contexto, a comunicação deixou de ser considerada questão meramente funcional e se tornou fator decisivo no âmbito profissional. Hoje, aqueles que detêm o poder de comunicar-se com eficácia estão vários passos a frente dos profissionais que, embora muito competentes, não se expressam com sucesso. Sendo assim, é hora de deixar de enxergar a arte de falar como um dom. A comunicação eficaz deve ser um objetivo perfeitamente possível de ser alcançado, basta seguir um bom método e empregar esforços conscientes e bem orientados. Se você tem medo de falar em público, não se preocupe porque você não está sozinho. Está provado que o medo de falar em público é um dos maiores medos do ser humano. Eu confesso que tenho medo de falar em público. Há algum tempo eu nem cogitava em fazer uma apresentação. Eu não conhecia nada de técnica de oratória. Eu não conhecia nada da arte de falar em público. Eu não conhecia nada de nada. No entanto, eu procurei superar o medo de falar em público. Estudei o assunto e adquiri conhecimentos técnicos de oratória ao ponto de ganhar confiança e segurança para estar aqui hoje fazendo esta apresentação para vocês. Mesmo quem nem sequer avente a possibilidade de falar em público tem de aprimorar sua comunicação para ter êxito nas várias esferas de sua vida, até mesmo para o crescimento profissional. Assim, acredito que este Seminário se constitui em uma ótima oportunidade para se praticar e adquirir experiência em falar em público, tendo em vista que é realizado entre colegas de trabalho. Enfim, sempre que você tiver chance de falar em público, mesmo que se sinta constrangido, vá em frente e fale. Você precisa de prática para ter segurança e combater o medo de falar em público. Feitas essas considerações, vamos agora iniciar a apresentação propriamente dita.

30/5/201646 AS FASES DO PROCESSO LICITATÓRIO As fases do processo licitatório são duas: interna e externa. Podemos dividir o procedimento licitatório em INÍCIO, MEIO E FIM. INÍCIO – com a formação do processo administrativo; MEIO – com a publicação do instrumento convocatório ou edital no qual se estabelece o MARCO DIVISÓRIO entre o TÉRMINO DA FASE INTERNA e o INÍCIO DA FASE EXTERNA; e FIM – com a adjudicação do objeto ao vencedor da licitação.

30/5/201647 FASE INTERNA DA LICITAÇÃO Na fase interna da licitação, que envolve apenas a ADMINISTRAÇÃO, é feita a elaboração do instrumento convocatório ou edital. Encontra-se disciplinada em linhas gerais no art. 38 da Lei das Licitações. a) Tem INÍCIO a fase interna com a formação do processo administrativo que irá subsidiar todo o percurso do feito até a contratação; e b) Tem TÉRMINO a fase interna tão logo seja dada publicidade ao instrumento convocatório ou edital. FASE EXTERNA DA LICITAÇÃO Na fase externa da licitação, que envolve diretamente a PARTICIPAÇÃO DOS LICITANTES, são feitas a escolha de quem será contratado e a escolha da melhor proposta. Encontra-se disciplinada em linhas gerais no art. 43 da Lei das Licitações. a) Tem INÍCIO a fase externa com a publicação do instrumento convocatório ou edital; e b) Tem TÉRMINO a fase externa com a adjudicação do objeto do futuro contrato ao vencedor da licitação.

30/5/201648 ELABORAÇÃO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO OU EDITAL A expressão instrumento convocatório é gênero no qual há duas espécies: o edital e a carta-convite. A carta-convite é o instrumento convocatório da modalidade convite. Nas demais modalidades de licitação o instrumento convocatório é denominado edital. O primeiro passo para a elaboração do instrumento convocatório ou edital costuma ser a requisição de algum setor do órgão ou entidade administrativa para a autoridade competente a respeito da necessidade de se adquirir produtos, contratar a prestação de serviços ou a execução de obras. A requisição deve ser encaminhada à autoridade competente que, em primeiro lugar, analisará a conveniência e a oportunidade de se proceder à licitação do objeto requisitado, autorizando ou não a formação do processo licitatório. Autorizada a licitação, o procedimento licitatório será iniciado com a formação do processo administrativo, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa. Há de se ressaltar que, a rigor, esses atos são prévios, internos, preparatórios do procedimento da licitação que, tecnicamente falando, somente se inicia com instrumento convocatório ou edital.

30/5/201649 O passo seguinte é do órgão, setor ou agente administrativo responsável por redigir o instrumento convocatório ou edital, que descreverá o objeto da licitação, que, por vezes, reveste-se de grande complexidade. Todas as demais exigências inseridas no instrumento convocatório ou edital dependem em tudo e por tudo da definição do objeto, porquanto devem ser erguidas de modo compatível e proporcional a ele. Portanto, o instrumento convocatório ou edital, tido como ato inaugural do processo licitatório, comunica ao público externo a abertura da competição já organizada no plano interno da Administração, estabelecendo as condições a que deverão satisfazer os interessados em dela participar. Na condução do procedimento licitatório, temos o cumprimento obrigatório de alguns requisitos que servem para subsidiar a elaboração do instrumento convocatório ou edital e documentos que são anexos a ele. Vejamos, então, de que se trata.

30/5/201650 a) PROJETO BÁSICO E PROJETO EXECUTIVO Quando a licitação é feita nas modalidades da Lei das Licitações para a contratação de obras e serviços, como na concorrência e na tomada de preços, a elaboração na fase interna dos documentos denominados de projeto básico e de projeto executivo, com a correta definição do objeto e das soluções para a execução, constitui-se em instrumento de fundamental importância para a regular execução do contrato administrativo. b) TERMO DE REFERÊNCIA No caso de a licitação ser feita na modalidade de pregão, a Lei nº 10.520, de 2002 e os respectivos Decretos regulamentadores do Pregão Presencial e do Pregão Eletrônico impõem a obrigatoriedade de que a definição do objeto a ser contratado seja feita por meio de documento denominado termo de referência. Pois bem, pode-se dizer que o termo de referência é o documento elaborado na fase interna do pregão promovido pelos órgãos administrativos, em que o requisitante esclarece aquilo que realmente precisa. Isto é, o termo de referência retrata o planejamento inicial da licitação e da contratação, definidos os seus elementos básicos.

30/5/201651 c) MINUTA DO CONTRATO A Lei das Licitações determina que a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor constitui anexo do instrumento convocatório ou edital, dele fazendo parte integrante – o que também vale para o pregão, haja vista a aplicação subsidiária da Lei das Licitações em relação à Lei do Pregão. d) PESQUISA DE PREÇOS DE MERCADO A realização de pesquisa de preços de mercado é de suma importância para subsidiar a condução do processo licitatório em três aspectos: custo do objeto, recursos orçamentários e balizamento para julgamento das propostas. Portanto, o art. 43, inciso IV da Lei das Licitações impõe a realização de ampla pesquisa de preços de mercado, a fim de estimar o custo do objeto a ser adquirido, definir os recursos orçamentários suficientes para a cobertura das despesas contratuais e servir de balizamento para a análise das propostas dos licitantes pela Comissão Julgadora da Licitação.

30/5/201652 e) PREVISÃO DOS RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS Outro ponto de fundamental importância de cumprimento pela Administração é a previsão dos recursos orçamentários. Pois bem, na fase interna, deverão estar especificamente indicados os recursos necessários à contratação. As regras pertinentes ao Direito Financeiro vedam a realização de despesa que não tenha sido contemplada na respectiva lei orçamentária. f) ANÁLISE JURÍDICA A análise prévia do instrumento convocatório ou edital pela Consultoria Jurídica constitui um importante instrumento de controle das licitações, ainda em sua fase interna. O conteúdo do parecer da Consultoria tem papel relevante, pois orienta o administrador, conferindo base jurídica ao instrumento convocatório ou edital. Devemos lembrar, no entanto, que o parecer jurídico é peça obrigatória do procedimento licitatório, no qual são analisados todos os requisitos de que estamos falando, embora a sua ausência não gere a nulidade do procedimento licitatório.

30/5/201653 g) ASSINATURA DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO OU EDITAL Aprovada pela Consultoria Jurídica, o instrumento convocatório ou edital retorna à autoridade competente, que decide firmá-lo ou não. Se a autoridade competente decide firmar o instrumento convocatório ou edital e dar continuidade ao processo de licitação, deve, em seguida, remetê-lo à publicação, encerrando-se a sua fase interna.

30/5/201654 FASE EXTERNA DA LICITAÇÃO Pois bem, como já falamos anteriormente, na fase externa da licitação temos as escolhas de quem será contratado e da melhor proposta. Essa fase se desenvolve por meio dos seguintes atos, nesta seqüência: habilitação dos licitantes, classificação das propostas, julgamento das propostas, homologação e adjudicação. a) HABILITAÇÃO A habilitação é a fase do processo de licitação em que a Administração averigua a capacidade e a idoneidade dos licitantes para firmarem contrato com ela. A habilitação dos licitantes refere-se à habilitação jurídica, à qualificação técnica, à qualificação econômico-financeira, à regularidade fiscal e ao cumprimento do disposto no inc. XXXIII do art. 7º da CF.

30/5/201655 b) CLASSIFICAÇÃO DAS PROPOSTAS A classificação é a fase em que a comissão de licitação, em ato público, abre os envelopes contendo as propostas dos licitantes habilitados e verifica se o teor de cada proposta está conforme os requisitos do instrumento convocatório ou edital. Verifica, igualmente, se o preço ofertado está acima do limite legal para a modalidade e se está adequado aos preços correntes no mercado ou fixados no órgão oficial competente ou, ainda, inseridos em registro de preços (art. 43, III e IV). c) JULGAMENTO DAS PROPOSTAS A Administração deve esclarecer com objetividade no instrumento convocatório ou edital quais os critérios que ela levará em conta para cotejar as propostas e selecionar a proposta mais vantajosa. A rigor, a Administração dispõe de quatro critérios para o julgamento das propostas: de menor preço, de melhor técnica, de técnica e preço e de maior lance ou oferta.

30/5/201656 d) HOMOLOGAÇÃO A homologação corresponde à manifestação de concordância da autoridade competente com os atos até então praticados pela comissão julgadora da licitação. Essa concordância refere- se a dois aspectos: à legalidade dos atos praticados pela comissão e à conveniência de ser mantida a licitação. e) ADJUDICAÇÃO É o ato pelo qual o objeto do futuro contrato é atribuído ao vencedor da licitação. A Administração deverá obedecer estritamente à ordem de classificação das propostas, sendo vedado desatendê-la ou celebrar o contrato com terceiros estranhos ao processo licitatório, sob pena de nulidade (art. 50). Com a adjudicação, encerram-se as fases interna e externa do processo licitatório, e a etapa que se seguirá será a convocação do licitante para assinar o contrato. Portanto, a perfeita integração da fase interna com a fase externa permite a otimização do contrato administrativo.

30/5/201657 FASES DO PROCESSO LICITATÓRIO

30/5/201658 FASES DO PROCESSO LICITATÓRIO

30/5/201659 ENCERAMENTO Para encerrar esta apresentação eu quero citar o professor REINALDO POLITO, especialista na Ciência da Comunicação, quando afirma que: “O bom comunicador não é aquele que fala bem. O bom comunicador é aquele que tem a certeza de fazer as pessoas entenderem bem o que ele está falando”. Assim, espero que vocês tenham entendido o que eu falei nesta apresentação. Muito obrigado. Brasília, 07 de abril de 2010 JASSON NUNES DINIZ - Advogado da União

30/5/201660 Modalidades de Licitação Janua Coeli de Oliveira Andrade

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30/5/201662 Conceito Segundo Odete Medauar, em seu livro Direito Administrativo Moderno, 13ª ed. atualizada, Edt. Revista, hoje, no ordenamento brasileiro, a licitação é o gênero que se subdivide em modalidades, a seguir expostas.

30/5/201663 Concorrência É a modalidade que possibilita a participação de quaisquer interessados que, na fase de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos de qualificação exigidos no edital para a execução do objeto da licitação ( § 1º do art. 22 da Lei 8.666/93).

30/5/201664 Tomada de preços Modalidade da qual participam interessados previamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação ( § 2º do art. 22 da Lei 8.666/93 ). Nesta última hipótese, a Administração somente poderá exigir do interessado não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto do certame, nos termos do edital.

30/5/201665 Convite É a modalidade da qual participam interessados do ramo pertinente ao objeto da licitação, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número de três pela unidade administrativa. O convite é a modalidade de licitação mais simples. A Administração escolhe quem quer convidar entre os possíveis interessados. Esta deverá afixar, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório, denominado carta-convite, e o estenderá aos demais cadastrados na especialidade que manifestarem interesse em participar com antecedência de até vinte e quatro horas do prazo final de apresentação das propostas ( § 3º do art. 22 da Lei 8.666/93). É utilizado para contratos de pequeno valor. O convite tem sua divulgação junto a possíveis interessados cadastrados na especialidade, mediante afixação, em local apropriado, de cópia da carta - convite.

30/5/201666 Concurso É a modalidade da qual participam quaisquer interessados, para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de quarenta e cinco dias (§ 4º do art. 22 da Lei 8.666/93). Exemplo: concurso de monografias sobre folclore.

30/5/201667 Leilão É a modalidade de licitação, entre quaisquer interessados, para a venda de bens móveis inservíveis à Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis cuja aquisição decorreu de procedimento judicial ou dação em pagamento, nas condições do art. 19 ( § 5º do art. 22 da Lei 8.666/93). Característico do leilão é o oferecimento de lances pelos participantes, considerando-se vencedor quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. Pode-se verificar a ocorrência de dois tipos de leilão: o comum e o administrativo. O leilão comum, que é privativo do leiloeiro oficial, é regido pela legislação federal pertinente, podendo a Administração estabelecer as condições específicas. O leilão administrativo é feito por servidor público.

30/5/201668 A concorrência, a tomada de preços e o convite são as modalidades utilizadas com mais freqüência pela Administração. Concorrência, tomada de preços e convite são utilizados conforme o valor do futuro contrato. Esse valor é calculado por estimativa (pesquisa prévia de mercado) e deve ser confrontado com os limites fixados no art. 23, revistos sempre que necessário pelo Poder Executivo Federal, que os fará publicar no Diário Oficial da União, observando como limite superior a variação geral dos preços de mercado no período (art. 120 da Lei 8.666/93, com redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.05.1998).

30/5/201669 A concorrência, a tomada de preços, o concurso e o leilão são divulgados por edital, no qual estão mencionadas todas as condições e requisitos da licitação, a especificação do objeto e de cláusulas do futuro contrato. O edital deverá ser publicado, ele é considerado a lei interna da licitação, porque vincula a Administração e os participantes às suas cláusulas, não se pode exigir nada que não esteja previsto no Edital.

30/5/201670 Art. 23 da 8.666/1993 Conforme previsto no art. 23 da Lei nº 8.666/93, as modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

30/5/201671 I - para obras e serviços de engenharia: a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); c) concorrência - acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais). c) concorrência - acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais). II - para compras e outros serviços: a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).

30/5/201672 § 1º - As obras, serviços e compras serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à aplicação da competitividade, sem perda da economia de escala. § 2º - Optando-se pelo parcelamento, para cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação. § 3º - A concorrência é a modalidade de licitação cabível qualquer que seja o valor de seu objeto. § 4º - Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.

30/5/201673 § 5º - Caso escolha-se promover o parcelamento de uma obra ou serviço, deve-se adotar a modalidade de licitação que seria cabível para o conjunto e não apenas para cada parcela que será licitada. Deve-se, assim, somar os valores de cada parcela a fim de determinar a modalidade de licitação que será adotada. Excepcionalmente, tratando-se de parcela que compreenda serviço de natureza específica, que possa ser executada por empresa de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço, admitir-se-á adoção da modalidade “convite” ou “tomada de preços” para parcela de uma mesma obra ou serviço. (...) § 7º - Na compra de bens de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas à ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala.

30/5/201674 PREGÃO Hugo Menezes Peixoto

30/5/201675 MARCO LEGISLATIVO INICIAL – Lei Geral das Telecomunicações (Lei 9.472/97) Art. 56. A disputa pelo fornecimento de bens e serviços comuns poderá ser feita em licitação na modalidade de pregão, restrita aos previamente cadastrados, que serão chamados a formular lances em sessão pública. Pregão limitado ao âmbito da ANATEL. MP 2.182/2001 – Restrita à União (Alegação de Inconstitucionalidade por se tratar de norma geral, deveria abranger os demais entes). Convertida na Lei 10.520/2002 (aplicável a todos os entes da Federação). Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

30/5/201676 Decreto 3.555/2000 (pregão presencial). Art. 1.º (...) Parágrafo único. Subordinam-se ao regime deste Decreto, além dos órgãos da Administração Federal direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União. - Segundo a legislação vigente, os bens e serviços comuns devem ser adquiridos mediante pregão. - A inviabilidade da utilização do pregão deve ser justificada pelo dirigente ou autoridade competente.

30/5/201677 CONCEITO Pregão é a modalidade de licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública. Os licitantes apresentam suas propostas de preço por escrito e por lances verbais, ou via Internet, independentemente do valor estimado da contratação. OBS: O pregão não se aplica à contratação de obras de engenharia, alienações e locações imobiliárias.

30/5/201678 OBJETO: BENS E SERVIÇOS COMUNS (qualquer que seja o valor) Definição legal: Art. 1º, parágrafo único, da Lei 10.520/2002. “Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.” Bens e serviços comuns são produtos cuja escolha pode ser feita tão somente com base nos preços ofertados, haja vista serem comparáveis entre si e não necessitarem de avaliação minuciosa. Em regra, há vários fornecedores, de maneira que são facilmente encontrados no mercado.

30/5/201679 Exemplos de bens comuns Canetas, lápis, borrachas, papéis, mesas, cadeiras, veículos, aparelhos de ar refrigerado, etc.

30/5/201680 Execução de serviços Confecção de chaves, manutenção de veículos, colocação de piso, troca de azulejos, pintura de paredes, etc

30/5/201681 Repita-se: quando a opção não recair sobre a modalidade pregão, o gestor deve justificar, de forma motivada e circunstanciada, a sua decisão.

30/5/201682 SERVIÇOS DE ENGENHARIA Diferença entre obra e serviço (prevalência do material sobre o trabalho humano). Hely Lopes: “Em toda construção entram serviços, mas estes são absorvidos pela conjugação dos materiais que compõem a obra final”. TCU: “Serviços de engenharia podem ser licitados por pregão, desde que sejam considerados como serviços comuns.” Procuradoria do Município de São Paulo: Recapeamento asfáltico pode ser feito por pregão. Casos controversos

30/5/201683INFORMÁTICA Lei 8.666/93: Art. 45. (...) § 4o Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2º e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação "técnica e preço", permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991parágrafo 2º(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991parágrafo 2º(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Lei 9.248/91 Art. 3º. (...) § 3o A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei no 8.387, de 30 de dezembro de 1991. (Redação dada pela Lei nº 11.077, de 2004).

30/5/201684 Acórdão TCU 1182/2004 Plenário Realize procedimento licitatório na modalidade pregão sempre que os produtos e serviços de informática possuam padrões de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificações usuais no mercado, conforme prevê o art. 1º, parágrafo único, da Lei 10.520/2002, haja vista a experiência que a Administração Pública vem granjeando na redução de custos e do tempo de aquisição de bens adquiridos por intermédio daquela espécie de certame público.

30/5/201685 PROCEDIMENTO Fase Interna Fase Externa

30/5/201686 INTERNA (Preparatória) Definição do objeto, justificativa, critérios para aceitação da proposta. (Art. 3º da Lei 10.520/02). Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte: I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento; II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição; III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e a respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.

30/5/201687 EXTERNA (QUATRO FASES) PUBLICAÇÃO DO AVISO DE EDITAL; JULGAMENTO E CLASSIFICAÇÃO DAS PROPOSTAS; HABILITAÇÃO DO VENCEDOR; ADJUDICAÇÃO.

30/5/201688 Principais incisos do procedimento VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório; VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor; IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos.

30/5/201689 LANCES VERBAIS Os lances poderão ser formulados em qualquer valor e tantas vezes quantas o licitante desejar; Não pode ser estabelecido limite de valor para os lances, nem quantos podem ser formulados; Podem ser verbais ou pela Internet; No pregão presencial, iniciam-se com o licitante que ofertou o maior preço (se quiser continuar na disputa, tem que oferecer lance menor que o último cotado); Os valores dos lances deverão ser distintos e decrescentes, e assim sucessivamente, até que a melhor oferta seja registrada.

30/5/201690 X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital (CRITÉRIO MISTO? - Para Di Pietro, haverá desclassificação, em caso de não atendimento dos requisitos); XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade (EXAME PRÉVIO); XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira;

30/5/201691 XIV - os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados neles constantes (DESNECESSIDADE DO SICAF); XV - verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor; XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor; XVII - nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor (POSSIBILIDADE DE NEGOCIAÇÃO);

30/5/201692 XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos; XIX - o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento; XX - a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor; XXI - decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor; XXII - homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e XXIII - se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI.

30/5/201693 Art. 5º É vedada a exigência de: I - garantia de proposta; II - aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação no certame; e III - pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso. Art. 6º O prazo de validade das propostas será de 60 (sessenta) dias, se outro não estiver fixado no edital.

30/5/201694 Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

30/5/201695 Tipos de Licitação e Contratação Direta Ingrid Pequeno Sá Girão

30/5/201696 TIPOS DE LICITAÇÃO No julgamento das propostas, o Administrador deverá realizá-lo de acordo com o tipo de licitação, previamente definido no instrumento convocatório. A Lei nº 8.666/93 estabeleceu 4 (quatro) tipos que poderão ser adotados nas diversas modalidades de processo licitatório, com exceção do concurso, verbis: Art. 45, § 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço; IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

30/5/201697 CONTRATAÇÃO DIRETA Constituição Federal, Art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

30/5/201698 A Lei Geral de Licitações, Lei nº 8.666/1993, estabelece 3 (três) hipóteses de contratação direta, ou seja, contratação sem licitação prévia, quais sejam: a) Licitação dispensada (art. 17, I e II): suas hipóteses estão diretamente relacionadas à alienação de bens públicos; b) Licitação dispensável (art. 24): embora possível a realização de procedimento licitatório, a lei confere liberdade para que o Administrador, discricionariamente, não faça uso da licitação; c) Licitação inexigível (art. 25): diz-se inexigível a licitação quando a competição é inviável. Ocorre quando só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração. O que irá distinguir as hipóteses de dispensa de licitação das hipóteses de inexigibilidade é que naquela há possibilidade de realização de licitação e nesta não há.

30/5/201699 Nos últimos anos as hipóteses mais freqüentes de contratação direta analisadas pela CONJUR foram:  Casos de dispensa: Locação de imóvel: Art. 24, X – “para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia”. Aquisição de bens e prestação de serviços fornecidos por instituição que integre a Administração Pública e tenha sido criada para esse fim específico: Art. 24, VIII – “para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado”.

30/5/2016100 Contratação emergencial: Art. 24, IV – “nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos”.

30/5/2016101  Casos de inexigibilidade: Serviços prestados por fornecedores exclusivos: Art. 25, caput, “É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial”. Obs.: os serviços de energia elétrica também podem ser contratados com fundamento em inexigibilidade de licitação, bem como em dispensa, verbis: Art. 24, XXII – “na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica”.

30/5/2016102 Aquisição de materiais fornecidos por produtor exclusivo: Art. 25, I – “para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes”. * Dispensa (art. 24): rol taxativo. * Inexigibilidade (art. 25): rol exemplificativo.

30/5/2016103 Embora as contratações fundadas na dispensa ou inexibibilidade não sejam precedidas de procedimento licitatório, o art. 26, caput, exige que as contratações diretas sejam necessariamente justificadas, ratificadas pela autoridade superior e publicadas no diário oficial. O parágrafo único do citado dispositivo elenca os requisitos que deverão ser observados em tais procedimentos. Confira-se: Art. 26, Parágrafo único. “O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço; IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados”.

30/5/2016104 Lei nº 8.666/1993 Dos Crimes e das Penas Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

30/5/2016105 Lei nº 8.429/1992 (Lei da Improbidade Administrativa) Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

30/5/2016106 Orientações Normativas da AGU sobre o tema: O.N. AGU Nº 09: Comprovação da regularidade fiscal na celebração do contrato ou no pagamento de serviços já prestados, no caso de empresas que detenham o monopólio de serviço público, pode ser dispensada em caráter excepcional, desde que previamente autorizada pela autoridade maior do órgão contratante e,concomitantemente, a situação de irregularidade seja comunicada ao agente arrecadador e à agência reguladora. O.N. AGU Nº 10: Na contratação de serviço contínuo, com fundamento no art. 24, inc. II, da lei nº 8.666, de 1993, limite máximo de R$ 8.000,00 (oito mil reais). Deverá ser considerada a possibilidade da duração do contrato pelo prazo de 60 (sessenta) meses.

30/5/2016107 O.N. AGU Nº 11: A contratação direta com fundamento no inc. IV do art. 24 da lei nº 8.666, de 1993, exige que, concomitantemente, seja apurado se a situação emergencial foi gerada por falta de planejamento, desídia ou má gestão, hipótese que, quem lhe deu causa será responsabilizado na forma da lei. O.N. AGU Nº 12: Não se dispensa licitação, com fundamento nos incs. V e VII do art. 24 da lei nº 8.666, de 1993, caso a licitação fracassada ou deserta tenha sido realizada na modalidade convite. O.N. AGU Nº 13: Empresa pública ou sociedade de economia mista que exerça atividade econômica não se enquadra como órgão ou entidade que integra a administração pública para os fins de dispensa de licitação com fundamento no inc. VIII do art. 24 da lei no 8.666, de 1993.

30/5/2016108 O.N. AGU Nº 14: Os contratos firmados com as fundações de apoio com base na dispensa de licitação prevista no inc. XIII do art. 24 da lei nº 8.666, de 1993, devem estar diretamente vinculados a projetos com definição clara do objeto e com prazo determinado, sendo vedadas a subcontratação, a contratação de serviços contínuos ou de manutenção e a contratação de serviços destinados a atender as necessidades permanentes da instituição. O.N. AGU Nº 15: A contratação direta com fundamento na inexigibilidade prevista no art. 25, inc. I, da lei nº 8.666, de 1993, é restrita aos casos de compras, não podendo abranger serviços. O.N. AGU Nº 16: Compete à administração averiguar a veracidade do atestado de exclusividade apresentado nos termos do art. 25, inc. I, da lei nº 8.666, de 1993.

30/5/2016109 O.N. AGU Nº 17: É obrigatória a justificativa de preço na inexigibilidade de licitação, que deverá ser realizada mediante a comparação da proposta apresentada com preços praticados pela futura contratada junto a outros orgãos públicos ou pessoas privadas. O.N. AGU Nº 18: Contrata-se por inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 25, inc. II, da lei n° 8.666, de 1993, conferencistas para ministrar cursos para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal ou a inscrição em cursos abertos, desde que caracterizada a singularidade do objeto e verificado tratar-se de notório especialista. Contrata-se por inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 25, inc. II, da lei n° 8.666, de 1993, conferencistas para ministrar cursos para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal ou a inscrição em cursos abertos, desde que caracterizada a singularidade do objeto e verificado tratar-se de notório especialista.Contrata-se por inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 25, inc. II, da lei n° 8.666, de 1993, conferencistas para ministrar cursos para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal ou a inscrição em cursos abertos, desde que caracterizada a singularidade do objeto e verificado tratar-se de notório especialista.

30/5/2016110 CONTROLE DA LICITAÇÃO Joaquim Pereira dos Santos

30/5/2016111 FINALIDADE Constituição Federal: legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência – art. 37, caput e inciso XXI; Lei 8666/93: necessidade de autorização da autoridade, necessidade de exame pelo órgão jurídico, fiscalização da execução do contrato.

30/5/2016112 TIPOS DE CONTROLE InternoExterno

30/5/2016113 Interno O Controle Interno é efetuado pela própria Administração, de ofício ou mediante provocação, geralmente mediante recurso administrativo.

30/5/2016114 A Lei nº 8.666/93 diz: 1) HIERÁRQUICO: art. 109, I: a) Prazo: 5 (cinco) dias úteis, a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata; b) Hipóteses: nos casos de: habilitação ou inabilitação de licitante; julgamento das propostas; anulação ou revogação da licitação; indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; rescisão do contrato, por ato unilateral e escrito da Administração, nas hipóteses enumeradas nos incisos I a XII e XVII do art. 78 da Lei 8.666/93; aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou multa.

30/5/2016115 2)REPRESENTAÇÃO: art. 109, II - no prazo de 5 (cinco) dias da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação, de que não caiba recurso hierárquico. 3)PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO: art. 109, III – de decisão de Ministro de Estado ou Secretário Estadual ou Municipal, na hipótese de declaração de inidoneidade, no prazo de 10 (dez) dias úteis, contados da intimação do ato.

30/5/2016116 OBSERVAÇÕES IMPORTANTES O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis ou, nesse prazo, fazê-lo subir. A autoridade superior deverá decidir dentro de 5 (cinco) dias úteis, sob pena de responsabilidade (§ 4º do art. 109).

30/5/2016117 No caso de convite, o prazo para recurso é de 2 (dois) dias; - A interposição de recurso será comunicada aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis (princípio do contraditório); - A interposição de recurso será comunicada aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis (princípio do contraditório); Os recursos administrativos referentes à inabilitação, habilitação e julgamento das propostas terão efeito suspensivo. Às demais hipóteses, poderá a autoridade atribuir tal efeito, motivadamente e ante razões de interesse público ( § 2º do art. 109).

30/5/2016118 IMPUGNAÇÃO AO EDITAL: art. 41 §§ 1º, 2º e 3º – por irregularidade na aplicação da lei, existência de cláusulas discriminatórias ou que restrinjam a competitividade. IMPROBIDADE - LEI 8.429/92 – art. 14 – representação para que seja apurada a prática de ato ou conduta que frustre licitude de processo licitatório ou que o dispense indevidamente.

30/5/2016119 Externo O Controle externo é efetuado por órgãos exteriores à administração.

30/5/2016120 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – Constituição Federal, art. 113, caput e § 2º da Lei 8.666/93, mediante representação de qualquer licitante ou pessoa física ou jurídica contra irregularidade na aplicação da lei. JURISDICIONAL - Provocação do Poder Judiciário, mediante interposição de ações diversas (mandado de segurança, ação popular, ação ordinária, ação de improbidade administrativa – Lei nº 8.429/92).

30/5/2016121

30/5/2016122 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1721- 3/DF: NÃO EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO PELA APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA

30/5/2016123 OBJETO DA AÇÃO Declaração de inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 1.596-14/97, convertida na Lei nº 9.528/97, que adicionou o § 2º ao artigo 453 da CLT, cujos termos são os seguintes: Art. 453 (...) § 2º - O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou 30 (trinta), se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício. (grifou-se)

30/5/2016124 Orientação Jurisprudencial nº 177 da Seção de Dissídios Individuais (Subseção I), do Tribunal Superior do Trabalho (atualmente cancelada): Aposentadoria espontânea. Efeitos. A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário.(...)

30/5/2016125 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1721-3/DF: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.596-14/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARÁGRAFO PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUANDO DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. A conversão da medida provisória em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da “relevância e urgência” dessa espécie de ato normativo.

30/5/2016126 2. Os valores sociais do trabalho constituem: a)fundamento da República Federativa do Brasil (inciso IV do artigo 1º da CF); b) alicerce da Ordem Econômica, que tem por finalidade assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca pelo pleno emprego (art. 170, caput e inciso VIII); c) base de toda a Ordem Social (art. 193). Esse arcabouço principiológico, densificado em regras como a do inciso I do art. 7º da Magna Carta e as do artigo 10 do ADCT/88, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua desejada continuidade. 3. A Constituição Federal versa sobre a aposentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não há de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente).

30/5/2016127 4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, dá-se no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido pelo próprio Instituto, e não às custas desse ou daquele empregador. 5. O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum.

30/5/2016128 6. A mera concessão de aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego. 7. Inconstitucionalidade do § 2º do artigo 543 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/97. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL VIOLADO: Artigo 7º, inciso I, CF Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; (grifou-se) (...)

30/5/2016129 Artigo 10, inciso I, ADCT Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, "caput" e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato; b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966

30/5/2016130 Infere-se dos dispositivos citados que a Ordem Constitucional emprestou uma especial proteção à continuidade das relações empregatícias. Ao incluir o § 2º ao art. 453 da CLT, a Lei nº 9.258/97, portanto, contraria a proteção conferida pela Constituição Federal à continuidade das relações empregatícias, uma vez que cria hipótese de despedida arbitrária sem que o empregado seja indenizado.

30/5/2016131 CONCLUSÃO: Segundo o STF, portanto, o ato de aposentadoria voluntária do empregado não extingue o contrato de trabalho. Dessa forma, na hipótese em que o empregado continue trabalhando após a aposentadoria, não há um contrato de trabalho distinto, mas, em verdade, está-se diante da mesma relação de emprego.

30/5/2016132 MANIFESTAÇÕES DA CONJUR/MTE SOBRE O TEMA: PARECER/CONJUR/MTE/150/2007 (Processo nº 46016.001097/2007-84): Consulta da SIT acerca da incidência da multa de 40% sobre os depósitos de FGTS efetivados ao longo do contrato de trabalho, em face da decisão em epígrafe. PARECER/CONJUR/MTE/599/2007 (Processo nº 46970.000337/2007-25): Consulta da CGFGTS acerca do saque do FGTS por aposentados que continuam trabalhando para o mesmo empregador.

30/5/2016133

30/5/2016134 “O pouco que aprendi até agora não é quase nada em comparação com o que ignoro, e que não desanimo de poder aprender” (Descartes em o “Discurso do Método”)

30/5/2016135 Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção: I - até 200 empregados.............................2%; II - de 201 a 500.......................................3%; III - de 501 a 1.000..................................4%; IV - de 1.001 em diante.......................................5%.

30/5/2016136 TAC e CCT X LEI

30/5/2016137 Quanto ao TAC:

30/5/2016138 PARECER INTERNO Nº 021/2008/EGCV/PGU/AGU, de 17 de março de 2008: “O Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre o Ministério Público do Trabalho e a empresa Owens Illinois do Brasil S/A teria sim o condão de ‘inibir’ a atuação do Ministério do Trabalho e Emprego, exatamente em razão do Ministério Público do Trabalho deter parcela do Poder estatal e ser o fiscal da correta aplicação da lei trabalhista/previdenciária. Ademais, não seria prudente e/ou legal que o Poder Executivo pudesse simplesmente ignorar a existência de Termo de Ajuste de Conduta regularmente firmado”.

30/5/2016139 Entendimento da CONJUR?

30/5/2016140 “possível a subsistência do mister da fiscalização do trabalho, mesmo quando firmado TAC entre o Ministério Público do Trabalho e terceiros, não havendo, pois, que se falar em atrelamento das ações dos mencionados órgãos estatais”

30/5/2016141 Fundamentos:

30/5/2016142 Estado uno X Independência dos órgãos estatais X Decorrência da lei (Poder de Polícia)

30/5/2016143 Poder Exorbitante X Fiscal da Lei

30/5/2016144 MP X Princípio da Separação dos Poderes

30/5/2016145 MP X Políticas públicas X Lei

30/5/2016146 “(...) o procedimento preparatório do Ministério Público, na Ação Civil Pública, com a assinatura de compromisso de ajustamento de conduta, não inibe o Ministério do Trabalho de exercer sua fiscalização regular, já que ambos os Ministérios são independentes em suas ações e investigações” (MS – TRT 2ª Região)

30/5/2016147 Referente aos ACT’s e CCT’s

30/5/2016148 Fundamentos:

30/5/2016149 Juspositivismo

30/5/2016150 Norma Coletiva X Lei

30/5/2016151 Norma Superior X Norma mais Benéfica

30/5/2016152 Discricionariedade do Poder Executivo X Lei X Responsabilidade

30/5/2016153 Acórdão da 3ª Turma (PROCESSO Nº TST-RR- 329/2005-002-03-00.0 C/J PROC. Nº TST-AIRR- 329/2005-002-03-40.4.): “RECURSO DE REVISTA. 1. FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO. CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA RECONHECER RELAÇÃO DE EMPREGO. INVASÃO DE COMPETÊNCIA - INOCORRÊNCIA. 1.1. Compete ao auditor-fiscal do trabalho ou às autoridades que exerçam funções delegadas, a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho (CLT, art. 626), sob pena de responsabilidade administrativa (CLT, art. 628). (...)”

30/5/2016154 Norma de ordem pública X Negócio Jurídico X Nulidade

30/5/2016155 Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: (...) VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

30/5/2016156 Jurisprudência:

30/5/2016157 “II) DEMAIS RECURSOS ORDINÁRIOS - AÇÃO ANULATÓRIA PROPORCIONALIDADE DE COTAS PARA DEFICIENTES - EMPRESAS DE TRANSPORTE DE CARGAS DE SÃO PAULO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.

30/5/2016158 2. O Regional, acolhendo a ação anulatória proposta pelo Ministério Público do Trabalho, declarou a nulidade da cláusula que dispõe sobre a proporcionalidade na contratação de pessoas portadoras de deficiência nas empresas de transporte rodoviário e de transporte de cargas, entendendo que o objetivo da norma coletiva é o estabelecimento de normas coletivas e, na hipótese, as entidades convenentes estabeleceram regra sobre matéria legislativa, reservada ao Poder Público. (...) 5. Assim, diante do exposto, mantenho a decisão regional que declarou nula a cláusula 1ª e seu § 1º, da Convenção Coletiva de Trabalho dos Transportadores de Cargas de São Paulo.” (Processo nº TST - ROAA - 20297/2005-000-02- 00 (DJ - 08/02/2008)

30/5/2016159 “De nenhuma valia, no entanto, as normas constitucionais e infra-constitucionais se não possuírem eficácia. A busca de efetivação das normas definidoras de cidadania, que vai além daquela característica pelo direito de votar e de ser votado, mas uma cidadania participativa, reivindicativa. Cidadania, nesse contexto, passa a ser direitos a ter direitos efetivados. A positivação e a efetivação dos direitos das pessoas portadoras de deficiência devem viver em processo simbiótico, é dizer, uma vive ajudando a outra, uma necessita da outra para viver, processo absolutamente necessário para a construção da democracia e da cidadania, pois estamos vivendo um momento em que os direitos não podem ser negados.” (Processo nº TST-AIRR-422/2002-011-07-40.5. Acórdão 4ª Turma. Publicação em 5.6.2009)

30/5/2016160 ATUAÇÃO DISCREPANTE do MTE? Autuação fiscal X Homologação

30/5/2016161 Art. 614 - Os Sindicatos convenentes ou as empresas acordantes promoverão, conjunta ou separadamente, dentro de 8 (oito) dias da assinatura da Convenção ou Acordo, o depósito de uma via do mesmo, para fins de registro e arquivo, no Departamento Nacional do Trabalho, em se tratando de instrumento de caráter nacional ou interestadual, ou nos órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, nos demais casos.

30/5/2016162 Instrução Normativa nº 11, de 24 de março de 2009, da SRT: Art. 4º Para fins desta Instrução Normativa, considera-se: (...) II – depósito, o ato de entrega do requerimento de registro do instrumento transmitido via internet por meio do Sistema MEDIADOR, no protocolo dos órgãos do MTE, para fins de registro; III – registro, o ato administrativo de assentamento da norma depositada; IV – arquivo, o ato de organização e guarda dos documentos registrados, para fins de consulta.

30/5/2016163 Homologação X Depósito, Registro e Arquivo

30/5/2016164 Ao contrário, para a jurisprudência recente, a ausência de depósito sequer invalida o conteúdo da negociação firmada. Nessa linha, o TST decidiu que “Em relação à necessidade de depósito do acordo coletivo perante a Delegacia Regional do Trabalho (DRT), a SBDI-1 desta Corte consubstanciou o entendimento de que o descumprimento da formalidade prevista no caput do art. 614 da CLT, qual seja, depósito da norma coletiva perante o órgão competente do Ministério do Trabalho, não invalida o conteúdo da negociação coletiva.” (TST-RR-18840- 24.2002.5.04.0011. 1ª Turma. Publicado em 19.02.2010).

30/5/2016165 Quando há flagrante ilegalidade na norma coletiva arquivada nos órgãos do MTE, é permitido a este Ministério negar o registro dessa norma?

30/5/2016166 Portaria MTE nº 865, de 14 de setembro de 1995 Art.1ºAs convenções e acordos coletivos de trabalho, bem como seus respectivos aditamentos, nos termos do arts. 614 e 615 da Consolidação das Leis do Trabalho, serão recebidos pelo Ministério do Trabalho, através de suas unidades competentes, para fins exclusivamente de depósito, vedada a apreciação do mérito e dispensada sua publicação no Diário Oficial. (...) Art.4º A incompatibilidade entre as cláusulas referentes às condições de trabalho pactuadas em convenção ou acordo coletivo e a legislação ensejará apenas a comunicação do fato à chefia imediata, que o submeterá à consideração da autoridade regional. Parágrafo único. Recebida a comunicação, a referida autoridade, quando for o caso, apresentará denúncia à Procuradoria Regional do Trabalho, conforme previsto no art. 6º da Lei nº 7.347/85, de 24 de julho de 1985 e artigo 83, incisos I, III e IV, da Lei Complementar nº 75 de 20 de maio de 1993.

30/5/2016167 Portaria Ministerial nº 143, de 5 de abril de 2004, que, no seu artigo 1º, estabelece: “Art. 1º Fica revogada a Portaria Ministerial nº 865, de 14 de setembro de 1995, publicada no Diário Oficial da União de 15.09.1995, Seção 1, Páginas 14303/14304, que proibia o Ministério do Trabalho e Emprego de fiscalizar o conteúdo das cláusulas das convenções e acordos coletivos de trabalho.”

30/5/2016168 Então, pode fiscalizar? Em caso positivo, qual órgão deve intervir? Quem tem interesse e legitimidade para tanto?

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30/5/2016170 Súmula Vinculante no 21: “É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO OU ARROLAMENTO PRÉVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.”

30/5/2016171 Art. 103-A da Constituição: “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso."

30/5/2016172 No dizer de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (Curso de Direito Constitucional. 34ª edição. 2008. Editora Saraiva. Pg. 268): “Na verdade, as súmulas, em decorrência da Emenda n. 45/2004, assumem força de verdadeiras leis de interpretação, correspondendo a atribuição ao Supremo Tribunal Federal a uma função paralegislativa.”

30/5/2016173 Art. 636, § 1º da CLT: “Art. 636. Os recursos devem ser interpostos no prazo de 10 (dez) dias, contados do recebimento da notificação, perante autoridade que houver imposto a multa, a qual, depois de os informar encaminhá-los-á à autoridade de instância superior. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) § 1º - O recurso só terá seguimento se o interessado o instruir com a prova do depósito da multa. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) (...).” (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)(Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)(Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)(Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

30/5/2016174 Precedentes do STF: Recursos Extraordinários n os 388.359, 389.383, 390.513, 370.927, 504.288, 563.844; Agravos de Instrumento n os 398.933, 408.914, 698.626, 431.017, 351.042, 649.432, 687.411; Ação Direta de Inconstitucionalidade n o 1.976 e Ação Cível nº 1.887. Competência do Poder Legislativo X Poder Judiciário: a edição de súmula vinculante somente poderá ocorrer quando houver reiteradas decisões sobre a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas.

30/5/2016175 Ensina Uadi Lammêgo Bulos (Curso de Direito Constitucional. 2ª edição. 2008. Editora Saraiva. Pg.1097): “Nenhum órgão judicial ou da Administração Pública direta e indireta, da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, pode ser obrigado a acatar súmula vinculante que em nada se amolde ao caso concreto. Isso porque o princípio da adequabilidade das súmulas ao fato é condição indispensável à incidência do efeito vinculante.”

30/5/2016176 STF: interpretação dos dispositivos contidos no art. 5 o, XXXIV e LV, da Constituição (princípios da ampla defesa e do contraditório): o Supremo Tribunal Federal entendeu que a exigência do depósito recursal, como condição para o conhecimento e julgamento de recurso administrativo, não se amolda à Constituição. RE n o 590.513: o relator, Ministro Marco Aurélio, citou os seus votos proferidos nos RE n os 210.246, 210.234, 210.369, 210.380 e 218.752, por meio dos quais sustentou a insubsistência do depósito prévio previsto no § 1 o do art. 636 da CLT. Conclusão: perfeita adequação do enunciado da Súmula Vinculante n o 21 aos depósitos recursais trabalhistas, embora os precedentes que ensejaram a sua edição tenham sido proferidos em processos referentes a matéria fiscal, pois houve clara manifestação e fixação da interpretação do Supremo Tribunal Federal sobre o alcance dos dispositivos constitucionais havidos por afrontados pela legislação que exige o depósito prévio (art. 5 o, XXXIV e LV).

30/5/2016177 No julgamento da Repercussão Geral por Questão de Ordem em Agravo de Instrumento n o 698.626, o Supremo Tribunal Federal aplicou esse entendimento numa hipótese em que se alegava existir presunção de constitucionalidade da lei não declarada expressamente inconstitucional. TST: Súmula n o 424: “RECURSO ADMINISTRATIVO. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILI- DADE. DEPÓSITO PRÉVIO DA MULTA ADMINISTRATIVA. NÃO RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO § 1º DO ART. 636 DA CLT. O §1º do art. 636 da CLT, que estabelece a exigência de prova do depósito prévio do valor da multa cominada em razão de autuação administrativa como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, ante a sua incompatibilidade com o inciso LV do art. 5º. (Resolução n o 160/2009, DJe divulgado em 23, 24 e 25.11.2009)

30/5/2016178 NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 200/2007 – PGO, aprovada pelo Consultor-Geral da União (Despacho nº 127/2008) e pelo Advogado-Geral da União Interino, em 31 de março de 2008 – adequação da exigência legal à Constituição. PARECER/CONJUR/MTE/N o 578/2009, aprovado pelo DESPACHO/CONJUR/MTE/N o 1444/2009: EMENTA: Constitucional. Trabalhista. Depósito prévio (art. 636, § 1 o, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n o 5.452, de 1 o de maio de 1943). Incidência do enunciado da Súmula Vinculante no 21, editada pelo Supremo Tribunal Federal, com fundamento no art. 103-A da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional n o 45, de 30 de dezembro de 2004, a contar da sua publicação na imprensa oficial. Súmula n o 424 do Tribunal Superior do Trabalho – TST.

30/5/2016179 Parecer em sentido contrário à Secretaria Geral de Contencioso – CGCT, da Advocacia- Geral da União – AGU: defende a inaplicabilidade da Súmula Vinculante n o 21, do Supremo Tribunal Federal, aos processos administrativos que contêm a exigência prevista no art. 636, § 1 o, da CLT, e orienta no sentido da continuidade da interposição de recursos judiciais.

30/5/2016180 JORNALISTA (ANÁLISE DE AÇÃO JUDICIAL QUE PUGNOU PELA DESNECESSIDADE DA APRESENTAÇÃO DE DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR EM JORNALISMO PARA O REGISTRO DO PROFISSIONAL NO MTE)

30/5/2016181 1. NORMATIVOS APLICÁVEIS Decreto-Lei nº 972, de 17 de outubro de 1969. Decreto nº 83.284/79. “Art 4º O exercício da profissão de jornalista requer prévio registro no órgão regional competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social que se fará mediante a apresentação de: I - prova de nacionalidade brasileira; II - folha corrida; III - carteira profissional; IV - declaração de cumprimento de estágio em empresa jornalística; V - diploma de curso superior de jornalismo, oficial ou reconhecido registrado no Ministério da Educação e Cultura ou em instituição por este credenciada, para as funções relacionadas de ‘a' a ‘g’ no artigo 6º”. (Decreto- Lei nº 972/69)

30/5/2016182 2. AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 2001.61.00.025946-3/SP (Não recepção do dispositivo legal pelo novel ordenamento constitucional) 2.1 O Ministério Público Federal ajuizou Ação Civil Pública objetivando que a União (MTE) não mais registre ou forneça número de inscrição para os diplomados em jornalismo, informando aos interessados a desnecessidade do registro e inscrição para o exercício da profissão de jornalista; - ao legislador infraconstitucional não é dado impor restrições desarrazoadas ao princípio constitucional da liberdade de exercício profissional; - ofensa ao princípio da livre expressão e informação; - violação ao art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos, que dispõe sobre a liberdade de pensamento e de expressão.

30/5/2016183 2.2 Procedência da Ação (16ª Vara Federal Cível de SP) “Assim, dentro do escopo conferido pela Constituição de 1.988, consagrador das liberdades públicas, donde se insere a liberdade de manifestação do pensamento, a liberdade de expressão intelectual, artística e científica, independentemente de censura prévia, tenho que o aludido diploma legal anterior à Constituição, a par do fato de ter sido editado sob a forma de Decreto-Lei e não de lei em sentido formal, que impõe a necessidade de formação superior para o exercício da profissão de jornalista, elaborado em época eminentemente diversa, em termos dos valores sociais vigentes, em que inexistia tal liberdade de expressão, inclusive nos meios de comunicação, à época fortemente controlados pela censura, não foi recepcionado pela Constituição atual, em função da colidência material com tais princípios nela consagrados”.

30/5/2016184 2.3. Acatando a tese defendida pela União, o TRF da 3ª Região reformou a decisão de 1ª instância. “O inciso XIII do art. 5º da Constituição Federal de 1988 atribui ao legislador ordinário a regulamentação de exigência de qualificação para o exercício de determinadas profissões de interesse e relevância pública e social, dentre as quais, notoriamente, se enquadra a de jornalista, ante os reflexos que seu exercício traz à Nação, ao indivíduo e à coletividade”.

30/5/2016185 2.4. Recurso Extraordinário 511.961 - São Paulo. 2.5. Medida cautelar deferida pelo Ministro Presidente do STF concedendo efeito suspensivo ao RE (AC 1.046/SP). 2.6. MÉRITO - A Suprema Corte deu provimento ao RE, para declarar, por maioria, a não recepção do artigo 4º, inciso V, do Decreto-Lei nº 972/69.

30/5/2016186 3. IMPLICAÇÕES DA DECISÃO 3.1. Impossibilidade de reintrodução da exigência do diploma por meio de emenda à Constituição ou por comando legal. 3.2. O Poder Público não pode exercer controle no que tange às qualificações profissionais dos jornalistas. 3.3. Inexiste substrato jurídico para a manutenção do registro de jornalistas no MTE. 3.4. Maior rigor na análise de Projetos de Lei que visem regulamentar profissão.

30/5/2016187 AÇAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3464, julgada em 29/10/2008: declarou a inconstitucionalidade do inc. IV, "a", "b" e "c", do art. 2º da Lei nº 10.779/03, que trata da concessão do seguro- desemprego ao pescador

30/5/2016188 Seguro-Desemprego: Auxílio-financeiro concedido aos trabalhadores demitidos sem justa causa (art. 7º, II, CF) Modalidades: Seguro-desemprego – trabalhador formal Seguro-desemprego – pescador artesanal Seguro-desemprego – trabalhador doméstico Seguro-desemprego – trabalhador resgatado - Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990 (Regula o Programa do Seguro-Desemprego, o Abono Salarial, institui o Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT, e dá outras providências). - Lei nº 10.779, de 25 de novembro de 2003 (Dispõe sobre a concessão do benefício de seguro-desemprego, durante o período de defeso, ao pescador profissional que exerça a atividade pesqueira de forma artesanal).

30/5/2016189 OBJETO DA AÇÃO: Art. 2º, inc. V, “a”, “b”, c”, da Lei nº 10.779, de 2003: Art. 2o Para se habilitar ao benefício, o pescador deverá apresentar ao órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego os seguintes documentos: I - registro de pescador profissional devidamente atualizado, emitido pela Secretaria Especial de Aqüicultura e Pesca da Presidência da República, com antecedência mínima de um ano da data do início do defeso; II - comprovante de inscrição no Instituto Nacional do Seguro Social - INSS como pescador, e do pagamento da contribuição previdenciária; III - comprovante de que não está em gozo de nenhum benefício de prestação continuada da Previdência ou da Assistência Social, exceto auxílio acidente e pensão por morte; IV - atestado da Colônia de Pescadores a que esteja filiado, com jurisdição sobre a área onde atue o pescador artesanal, que comprove: a) o exercício da profissão, na forma do art. lo desta Lei; b) que se dedicou à pesca, em caráter ininterrupto, durante o período compreendido entre o defeso anterior e o em curso; c) que não dispõe de outra fonte de renda diversa da decorrente da atividade pesqueira. Parágrafo único. O Ministério do Trabalho e Emprego poderá, quando julgar necessário, exigir outros documentos para a habilitação do benefício.

30/5/2016190 “Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 2º, IV, "a", "b" e "c", da Lei nº 10.779/03. Filiação à colônia de pescadores para habilitação ao seguro-desemprego. Princípios da liberdade de associação e da liberdade sindical (arts. 5º, XX, e 8º, V, da Constituição Federal). 1. Viola os princípios constitucionais da liberdade de associação (art. 5º, inciso XX) e da liberdade sindical (art. 8º, inciso V), ambos em sua dimensão negativa, a norma legal que condiciona, ainda que indiretamente, o recebimento do benefício do seguro-desemprego à filiação do interessado à colônia de pescadores de sua região. 2. Ação direta julgada procedente”. (ADI 3464, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2008, DJe-043 DIVULG 05-03-2009 PUBLIC 06-03-2009 EMENT VOL-02351-01 PP-00092 LEXSTF v. 31, n. 363, 2009, p. 32-43)

30/5/2016191 POSIÇÃO DA CONJUR - PARECER/CONJUR/MTE/Nº 502/2004: EMENTA: INCISO IV, DO ARTIGO 2º, DA LEI 10.779/200, QUE MERECE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DISPOSITIVO QUE NÃO TEM O CONDÃO DE AFASTAR DA PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO OS PESCADORES NÃO FILIADOS ÀS COLÔNIAS DE PESCADORES. NORMA DE DIREITO PROBATÓRIO QUE NÃO EXAURE AS POSSIBILIDADES DE COMPROVAÇÃO DA ESPECÍFICA CONDIÇÃO. RECOMENDAÇÃO DE EDIÇÃO DE INSTRUMENTO NORMATIVO GERAL QUE PROPICIE ALTERNATIVA PROBATÓRIA PARA OS PESCADORES NÃO FILIADOS.

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30/5/2016193 PARECER/CONJUR/MTE/Nº653/2007: CONCLUSÃO: Pelo exposto, na esteira das manifestações pretéritas desta Consultoria, e tendo em vista os macro- objetivos do instituto do seguro-desemprego, posicionamo-nos pela improcedência dos pedidos formulados pela CNAP. Ademais, entendemos salutar que este Ministério do Trabalho e Emprego empreenda esforços no sentido de se alterar a redação do inciso IV, do art. 2º, da Lei nº 10.770/03, de forma a adequá-lo aos preceitos da Carta da República.

30/5/2016194 PARECER/CONJUR/MTE/N o 190/2009 CONCLUSÃO: Nesse sentido, seguindo o entendimento adotado pelo STF e defendido pela AGU, entende-se que a decisão judicial proferida nos autos da ADI 3.464 tem eficácia vinculante para os órgãos da Administração Pública Federal desde a publicação da Ata de Julgamento. Ressalte-se, ainda, que esta Consultoria Jurídica, atendendo à solicitação proferida pela CGSAP (Memorando nº 5429/CGSAP/DES/SPPE/MTE e Memorando nº 5802/CGSAP/DES/SPPE/MTE, ambos de 2008), encaminhou àquele órgão, por meio do Memorando nº 139/2009/CONJUR/MTE, de 06 de março de 2009 (cópia anexa), cópia do Acórdão proferido pelo STF na ADI nº 3.464-2/DF. São estas as considerações que entendemos pertinentes a serem encaminhadas à CGSAP, em resposta à consulta formulada. Por fim, sugere-se o encaminhamento de cópia da presente manifestação, juntamente com a documentação que a acompanha, ao Gabinete do Advogado-Geral da União, para ciência, tendo em vista a consulta formulada envolver matéria relacionada à atuação da AGU perante o Supremo Tribunal Federal.

30/5/2016195 INFORMAÇÃO/CONJUR/MTE/Nº291/2009 CONCLUSÃO: Assim, nos termos das informações encaminhadas pela Secretaria-Executiva do CODEFAT, este MTE, em cumprimento à decisão proferida na ADI 3464/DF, não tem mais exigido a apresentação de atestado das Colônias de Pescadores ou de qualquer outra entidade representativa dos pescadores, para fins de concessão do benefício seguro-desemprego ao pescador artesanal. Ademais, nos termos informados, a área técnica competente tem desenvolvido estudos visando à adoção de medidas para prevenir fraudes ao programa, inclusive a edição de Resolução, pelo CODEFAT, para estabelecer outros documentos para a habilitação ao benefício, nos termos do art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 10.779, de 2003. São estas as informações que se propõe sejam remetidas à Procuradoria-Geral da União, em atendimento à solicitação formulada.

30/5/2016196 PRERROGATIVA DOS AUDITORES FISCAIS NA CONSTATAÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

30/5/2016197 1- POLEMIZAÇÃO AÇÕES ANULATÓRIAS PERANTE O PODER JUDICIÁRIO PROJETO DE LEI Nº 6.272/2005 – “SUPER RECEITA” Art. 9º DO PL INTRODUZIA § 4º NO Art. 6º DA LEI Nº 10.593/2002 (que dispunha sobre a estruturação da Carreira de Auditoria do Tesouro Nacional)

30/5/2016198 APROVAÇÃO DO REFERIDO ARTIGO PELA CÂMARA DOS DEPUTADOS - EMENDA 03 “No exercício das atribuições da autoridade fiscal de que trata esta lei, a desconsideração da pessoa, ato ou negócio jurídico que implique reconhecimento de relação de trabalho, com ou sem vínculo empregatício, deverá ser sempre procedida de decisão judicial”. CONDICIONAMENTO AO EXERCÍCIO DA INSPEÇÃO DO TRABALHO 2- ANÁLISE DA CONJUR/MTE, PARECER/CONJUR/MTE/Nº 66/2007 MANIFESTAÇÃO: PELA INCONSTITUCIONALIDADE

30/5/2016199 3- BREVE HISTÓRICO Constituição Federal- art. 21: “Compete à União: XXIV: organizar, manter e executar a inspeção do trabalho. CLT: art. 626: Incumbe às autoridades competentes do Ministério do Trabalho, a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho. Art. 11 da Lei 10.593/2002: “Os ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho têm por atribuições assegurar, em todo o território nacional: II- a verificação dos registros em Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, visando a redução dos índices de informalidade.

30/5/2016200 Art. 114 da CF/88 (redação dada pela EC nº 45): Compete à Justiça do trabalho processar e julgar: VII- as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho.

30/5/2016201 Conclusão: Extrai-se a competência da Inspeção do Trabalho para o reconhecimento do vínculo empregatício. Valentim Carrion: “Os direitos do trabalhador estão protegidos em dois níveis distintos: a inspeção ou fiscalização do trabalho, de natureza administrativa, e a proteção judicial, através da Justiça do Trabalho”.

30/5/2016202 4- 1º PONTO: INCONSTITUCIONALIDADE DA PROPOSIÇÃO PELA OFENSA À SEPARAÇÃO DOS PODERES Art. 2º da CF/88: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Emenda 03 – Exclui o Poder Executivo da possibilidade de reconhecer vínculo empregatício: afronta ao princípio da separação dos Poderes. Razões: Inciso XXIV do Art. 21 da CF/88. “Compete à União: organizar, manter e executar a inspeção do trabalho.

30/5/2016203 Inspeção do Trabalho: Manifestação do Poder de Polícia Poder de Polícia. Conceituação É o modo de atuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exercício das atividades individuais suscetíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objeto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que a Lei procura prevenir. Marcelo Caetano Objetivo da Inspeção do Trabalho: Fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho, conforme dispõe o art. 626 da CLT, devendo Inspeção do Trabalho: Manifestação do Poder de Polícia Poder de Polícia. Conceituação É o modo de atuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exercício das atividades individuais suscetíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objeto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que a Lei procura prevenir. Marcelo Caetano Objetivo da Inspeção do Trabalho: Fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho, conforme dispõe o art. 626 da CLT, devendo corresponder, sob pena de responsabilidade administrativa, a lavratura de auto de infração. (art. 628 da CLT)

30/5/2016204 Julgado do TRF da 4ª Região, AC nº 2001.04010363523/PR, 3ª Turma, Relator Francisco Donizete Gomes: “No exercício das atribuições previstas nos arts. 626 e 628 da CLT, a fiscalização do Ministério do Trabalho pode desconsiderar contrato de terceirização e reconhecer o vínculo empregatício entre as partes, caso efetivamente constate que o contrato vise apenas burlar a legislação laboral e escapar das obrigações dela decorrentes.”

30/5/2016205 TST no RR - 109600-16.2006.5.02.0017. Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma, Data de Julgamento: 09/12/2009. “MULTA ADMINISTRATIVA - AUSÊNCIA DE REGISTRO DE EMPREGADOS - ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO POR MEIO DE COOPERATIVA - RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO - INEXISTÊNCIA DE INVASÃO DE COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. I - Trata-se de recurso de revista interposto nos autos de mandado de segurança, no qual a recorrida formulou pretensão de abstenção de exigência do cumprimento de ordem constante de auto de infração e da respectiva multa administrativa que lhe fora aplicada pela fiscalização do trabalho, em razão da irregularidade no registro de empregados. II - Ao verificar, durante a inspeção do trabalho, o descumprimento da determinação legal de manutenção de registro de empregados, a autoridade competente do Ministério do Trabalho deve proceder à lavratura do auto infracional, sob pena de responder administrativamente. III - Isso na esteira do poder de polícia que lhe é atribuído para fiscalizar as pretensas dissimulações das relações de emprego, a partir da análise, ainda que perfunctória, da situação ensejadora da aplicação da multa, facultada à parte interessada a possibilidade de reexame da decisão mediante recurso administrativo e, ao final, por meio de intervenção do Judiciário, ou, se preferir, diretamente pela via judicial. IV - Daí não se revelar juridicamente consistente a tese de que a ação administrativa acarretaria invasão da competência da Justiça do Trabalho, na medida em que ela levaria à absurda conclusão de, aprioristicamente, vedar-se o exercício da ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho e seus agentes, salientando, mais uma vez, que eventuais irregularidades que possam redundar em anulação do auto de infração, caso não sejam reconhecidas no âmbito administrativo, podem sê-lo por meio da intervenção do Judiciário. V - Por conta dessa singularidade jurídica da interpretação finalística do conjunto normativo acima mencionado, não se vislumbra na atuação do fiscal do trabalho qualquer indício de violação aos artigos 2º e 114, IX, da Constituição. VI - Recurso provido.

30/5/2016206 2º PONTO: INCONSTITUCIONALIDADE DA PROPOSIÇÃO PELA CONTRARIEDADE AO INTERESSE PÚBLICO Direitos Sociais Trabalhistas (art. 7º da CF/88) - mínimo existencial ou patamar mínimo civilizatório – dignidade da pessoa humana. “Por se constituírem em um patamar civilizatório mínimo que a sociedade democrática não consegue ver reduzido em qualquer segmento econômico- profissional, sob pena de se afrontarem a própria dignidade da pessoa humana e a valorização mínima deferível ao trabalho” Maurício Godinho Delgado Contribui para o resgate da dignidade da pessoa humana, respeito ao trabalhador, inclusões social e econômica, além da diminuição das ações judiciais. SRT (NOTA TÉCNICA Nº 12/2007): a) possibilidade de fraudes trabalhistas (é prática geral a burla das leis trabalhistas na busca de redução dos custos); b) enfraquecimento das organizações sindicais; c) evasão de receitas; d) impactos negativos para a fiscalização do trabalho escravo.

30/5/2016207 3º PONTO: questões atinentes à forma da proposição 1- O art. 7º, inciso II, da Lei Complementar nº 95/98, dispõe: “a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão” 2- “Emenda 03” não possuía qualquer afinidade, pertinência ou conexão com o projeto de lei em questão, malferimento ao art. 7º, II, da Lei Complementar nº 95/98.

30/5/2016208 5-Conclusão Parecer da CONJUR/MTE: veto Manifestação dos Ministérios da Fazenda, Previdência Social e AGU: veto Razões do Veto: “As legislações tributária e previdenciária, para incidirem sobre o fato gerador cominado em lei, independem da relação de trabalho entre o tomador e o prestador de serviço. Condicionar a ocorrência do fato gerador à existência de decisão judicial não atende ao princípio constitucional da separação dos Poderes”.

30/5/2016209 JULGADOS DO TST AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO PROVIMENTO. Não procede a argumentação recursal, visto que cabe ao Auditor-Fiscal do Trabalho, atuando no exercício do poder de polícia, fiscalizar o cumprimento das normas justrabalhistas, com vistas a inibir, pelos meios legais, as condutas de violação ao ordenamento jurídico. Nesse contexto, é necessário que a autoridade administrativa possa reconhecer o vínculo empregatício para que se possa coibir, efetivamente, as fraudes à legislação trabalhista. Ademais, a declaração de existência de relação de emprego constante do auto de infração tem a exclusiva finalidade de aplicação das sanções legalmente previstas, não se confundindo com o reconhecimento judicial do vínculo para os demais fins legais. Rejeita-se, pois, argüição de nulidade do auto de infração. ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento. (PROCESSO Nº TST-AIRR-93140-09.2005.5.03.0001, ACÓRDÃO - 7ª Turma, 14/03/2010).

30/5/2016210 RECURSO DE REVISTA - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - COMPETÊNCIA RESIDUAL DA JUSTIÇA FEDERAL EM VIRTUDE DE SENTENÇA PROFERIDA ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004 – I - O Tribunal Regional do Trabalho refutou a tese levantada pela União, nos embargos declaratórios, da competência residual da Justiça Federal, invocando, para tanto, dois fundamentos: o de que a questão da competência foi assentada pelo Juiz Federal, de cuja decisão a União fora devidamente notificada e não interpôs qualquer recurso, nem ao menos complementara suas contrarrazões para defender a permanência dos autos naquele Juízo; o de que a alteração da competência material apanha os processos em curso e o Supremo já decidira que os autos só permanecem no juízo original quando os processos tenham recebido decisão de mérito anterior à EC 45/2004, o que alertou não ser a hipótese dos autos, em que malgrado tenha havido sentença antes da Emenda mencionada, ela não o fora pelo mérito. II - Verifica-se não ter a recorrente impugnado o fundamento norteador do acórdão recorrido, relativo à falta de insurgência contra a decisão do juízo da Justiça Federal que reconhecera a competência do Judiciário Trabalhista para julgar o feito, vindo a calhar a aplicação da Súmula 422 do TST, segundo a qual -Não se conhece de recurso para o TST, pela ausência do requisito de admissibilidade inscrito no art. 514, II, do CPC, quando as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que fora proposta-. III - Acresça-se ainda ter o Regional se cingido a assinalar que a sentença da Justiça Federal não o fora de mérito, sem dilucidar as circunstâncias em que fora proferida, nem fora exortado a tanto mediante embargos declaratórios, a par do que refoge à cognição desta Corte a alegação de que teria reconhecido a competência do auditor fiscal para lavrar o auto de infração, até porque, diante da assertiva da recorrente de que o mandado de segurança teria sido extinto sem resolução do mérito, por inadequação da via eleita, torna-se irrelevante eventual sinalização nesse sentido contida no referido julgado. IV - Recurso não conhecido.

30/5/2016211 MULTA ADMINISTRATIVA - AUSÊNCIA DE REGISTRO DE EMPREGADOS - ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO POR MEIO DE COOPERATIVA - RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO - INEXISTÊNCIA DE INVASÃO DE COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. I - Trata-se de recurso de revista interposto nos autos de mandado de segurança, no qual a recorrida formulou pretensão de abstenção de exigência do cumprimento de ordem constante de auto de infração e da respectiva multa administrativa que lhe fora aplicada pela fiscalização do trabalho, em razão da irregularidade no registro de empregados. II - Ao verificar, durante a inspeção do trabalho, o descumprimento da determinação legal de manutenção de registro de empregados, a autoridade competente do Ministério do Trabalho deve proceder à lavratura do auto infracional, sob pena de responder administrativamente. III - Isso na esteira do poder de polícia que lhe é atribuído para fiscalizar as pretensas dissimulações das relações de emprego, a partir da análise, ainda que perfunctória, da situação ensejadora da aplicação da multa, facultada à parte interessada a possibilidade de reexame da decisão mediante recurso administrativo e, ao final, por meio de intervenção do Judiciário, ou, se preferir, diretamente pela via judicial. IV - Daí não se revelar juridicamente consistente a tese de que a ação administrativa acarretaria invasão da competência da Justiça do Trabalho, na medida em que ela levaria à absurda conclusão de, aprioristicamente, vedar-se o exercício da ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho e seus agentes, salientando, mais uma vez, que eventuais irregularidades que possam redundar em anulação do auto de infração, caso não sejam reconhecidas no âmbito administrativo, podem sê-lo por meio da intervenção do Judiciário. V - Por conta dessa singularidade jurídica da interpretação finalística do conjunto normativo acima mencionado, não se vislumbra na atuação do fiscal do trabalho qualquer indício de violação aos artigos 2º e 114, IX, da Constituição. VI - Recurso provido. Processo: RR - 109600-16.2006.5.02.0017 Data de Julgamento: 09/12/2009, Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 18/12/2009.

30/5/2016212

30/5/20161 II SEMINÁRIO da Consultoria Jurídica do Ministério do Trabalho e Emprego “O único lugar em que sucesso vem antes de trabalho é no dicionário.”

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