DIREITO TRIBUTÁRIO Extinção do crédito tributário Aldo de Paula Junior Mestre e Doutorando em Direito Tributário pela PUC/SP, ex-assessor de Ministro no.

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1 DIREITO TRIBUTÁRIO Extinção do crédito tributário Aldo de Paula Junior Mestre e Doutorando em Direito Tributário pela PUC/SP, ex-assessor de Ministro no STF, Diretor Adjunto Jurídico da Brasil Telecom S.A.

2 i.O crédito tributário a.a fenomenologia da incidência e o ciclo de positivação jurídica b.da regra matriz à norma individual e concreta ii.Lançamento tributário, modalidades iii.O art. 139 do CTN:. “ Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta.” i.Crédito tributário; a.Crédito como elemento da relação jurídica; b.Crédito como a relação jurídica individual e concreta; c.O ‘crédito’ engloba as multas? 1. PREMISSAS JURÍDICO-FORMAIS

3 Pagamento –Imputação em pagamento; –Regras do Código Civil x Direito Tributário; –Imputação do principal, multa e juros; EXTINÇÃO – i) Pagamento

4 Compensação i.Definição ii.Norma geral e normas especiais iii.Regime (art. 74 da Lei Federal nº 9.430/96 com a redação que lhe atribuiu a lei 10.637/2002. iv.Jurisprudência (Súm. 212 e 213 do STJ) EXTINÇÃO – ii) Compensação

5 Transação –Discussão sobre o projeto da Lei Geral de Transação apresentado pela PGFN; –Vigente em alguns Estados; Remissão –E a Lei de Responsabilidade Fiscal? EXTINÇÃO – iii) Transação; e iv) Remissão

6 Introdução Decadência do Crédito do FISCO; Decadência do Débito do FISCO; (Repetição do indébito do contribuinte); Prescrição do Crédito do FISCO; EXTINÇÃO – Prescrição e Decadência

7 O que é decadência e prescrição? Ciclo de positivação jurídica: –Da norma geral e abstrata à norma individual e concreta: –O processo de subsunção; –Evento e fato jurídico tributário; –A posição de Paulo de Barros Carvalho (incidência = aplicação) Introdução

8 Momentos relevantes para prescrição e decadência: –Da obrigação ao “crédito constituído”: Obrigação: art. 113, CTN; Crédito tributário – arts. 139 a 150, CTN; –modalidades de constituição do crédito tributário (posição do STJ); –Do “crédito constituído” à execução fiscal; crédito definitivamente constituído; quando? O lançamento constitui definitivamente o crédito? Introdução

9 “Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.” Obrigação Tributária – art. 113, CTN

10 O art. 139, CTN:. “Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta.” Art. 142, CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Crédito Tributário

11 Art. 150, CTN: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Crédito Tributário

12 Decadência e prescrição como normas gerais e abstratas Decadência e prescrição como normas individuais e concretas: –O conseqüente da norma individual e concreta que reconhece a decadência e prescrição e extingue o crédito Introdução

13 Competência legislativa: –Matéria de lei complementar: art. 146, CF/88 –Súmula Vinculante 8, STF: “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário” (DJU 20.06.2008); –Modulação de efeitos: leading case em matéria tributária (RREE 560626/RS, 556664/RS, 559882/RS rel. Min. Gilmar Mendes, 11 e 12.6.2008.) Introdução

14 “Decisão: O Tribunal, por maioria, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, deliberou aplicar efeitos ex nunc à decisão, esclarecendo que a modulação aplica-se tão-somente em relação a eventuais repetições de indébitos ajuizadas após a decisão assentada na sessão do dia 11/06/2008, não abrangendo, portanto, os questionamentos e os processos já em curso, nos termos do voto do relator, Ministro Gilmar Mendes (Presidente). Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 12.06.2008.” (RE 560626/RS. Rel. Min. GILMAR MENDES) Introdução

15 Princípios informadores: –Segurança Jurídica; Estabilidade das relações; Pacificação social; –Matéria de ordem pública: “Decadência – É a matéria de ordem pública e pode ser declarada em qualquer fase processual, mesmo no recurso extraordinário e ainda que não prequestionada. Dever do Juiz de pronunciá-la de offício. Dissídio não comprovado. Inaplicação da Súmula, nºs 285 e 356. Embargos conhecidos e rejeitados. (RE 66.103 embargos⁄MG, rel. Min. Adaucto Cardoso, Tribunal Pleno, julgado em 18⁄11⁄1970, DJ de 31⁄3⁄1971) Introdução

16 Normas jurídicas de decadência do direito do fisco: –Art. 173, I, CTN: (‘lançamento de ofício”) I.exercício seguinte àquele em que o “lançamento poderia ter sido efetuado” II.da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado (interrupção?) Decadência do Crédito do Fisco

17 Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Decadência do Crédito do Fisco

18 –A decadência se interrompe? Cláusula expressa: art. 173, II, CTN; –A decadência se suspende? Ausência de texto expresso; Porém pode se suspender se houver uma condição impeditiva do exercício do direito; decisão judicial, por exemplo; O lançamento para prevenir a decadência: –Quando a exigibilidade foi suspensa antes do vencimento = sem multa (art. 63, Lei 9.430/1996); –Quando a exigibilidade foi suspensa após = com multa Decadência do Crédito do Fisco

19 Qual o prazo de decadência nos tributos sujeitos a lançamento por homologação? 1.Mesmo prazo para homologação (art. 150, § 4º, CTN), independentemente de pagamento (superado); 2.Mesmo prazo para homologação (art. 150, § 4º, CTN), desde que haja pagamento ainda que parcial (atual); 3.5 + 5 (art. 150, § 4º, c/c art. 173, I, CTN) (superado); 4.Prazo do 173, I, CTN, da parte não declarada (atual); 5.Parte declarada e não paga, não se fala em decadência (auto lançamento) (atual); Decadência do Crédito do Fisco

20 “2. Por serem as contribuições sociais destinadas à Seguridade Social espécies de tributo sujeito a lançamento por homologação, se não houver o pagamento antecipado incide a regra do art. 173, I, do Código Tributário Nacional. Caso haja a antecipação de pagamento, o prazo decadencial de que dispõe a Seguridade Social para proceder ao lançamento suplementar é de cinco anos, a contar do fato gerador. Tratando-se, no caso, de débito de natureza suplementar e, portanto, tendo havido antecipação de pagamento, o prazo decadencial qüinqüenal conta-se a partir do fato gerador. (REsp 904019 / CE, Rel. Min. DENISE ARRUDA. STJ. 1a. Turma. DJU 13.08.2008) 2. Art. 150, p. 4o. ainda que pagto parcial

21 “2. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que, no caso de tributo lançado por homologação, em que não houve o pagamento antecipado, o prazo decadencial é contado cinco anos, após o fato gerador, mais cinco anos depois dessa data. Aplica-se conjuntamente os arts. 173, I e 150, § 4º do CTN.” (AgRg no Ag 410358 / SP. Rel. Min. HUMBERTO MARTINS. STJ. 2a. Turma. DJU 28.05.2008, no mesmo sentido: 1ª Seção do STJ; Embargos de Divergência no Recurso Especial - EREsp nº 466.779/PR; DJ de 01/08/2005) “4. A tese segundo a qual a regra do art. 150, § 4º, do CTN deve ser aplicada cumulativamente com a do art. 173, I, do CTN, resultando em prazo decadencial de dez anos, já não encontra guarida nesta Corte. Precedentes.” (RESP 1.061.028/SC. Rel. Min. CASTRO MEIRA. STJ. 2a. Turma. DJU 19.08.2008) 3. 5 + 5

22 “2. No lançamento por homologação, o contribuinte, ou o responsável tributário, deve realizar o pagamento antecipado do tributo, antes de qualquer procedimento administrativo, ficando a extinção do crédito condicionada à futura homologação expressa ou tácita pela autoridade fiscal competente. Havendo pagamento antecipado, o Fisco dispõe do prazo decadencial de cinco anos, a contar do fato gerador, para homologar o que foi pago ou lançar a diferença acaso existente (art. 150, § 4º, do CTN). 3. Se não houve pagamento antecipado pelo contribuinte, não há o que se homologar nem se pode falar em lançamento por homologação. Surge a figura do lançamento direto substitutivo, previsto no art. 149, V, do CTN, cujo prazo decadencial se rege pela regra geral do art. 173, I, do CTN: cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado.” (RESP Nº 1.061.128/SC. Rel. Min. CASTRO MEIRA. 2a. Turma. STJ. DJU 19.08.2008) 4. Prazo do 173, I, CTN

23 “7. Relativamente ao valor declarado, a própria declaração de débito efetivada pelo contribuinte constitui o crédito tributário, prescindindo de ato de lançamento. Assim, podendo desde logo ser objeto de execução fiscal, tem-se que, nesta hipótese, não há que se falar em decadência, porquanto já constituído o crédito, mas tão- somente em prescrição para o ajuizamento da ação executiva.” (AgRg no REsp 947348 / RS. Rel. Min. LUIZ FUX. STJ. 1A. Turma. DJU 07.08.2008) 5. Débito Declarado e não Pago

24 Há necessidade de lançamento quando o débito encontra-se com a exigibilidade suspensa por força de depósito judicial? Posição do STJ: “Processual civil e tributário. Embargos de declaração. Tributo sujeito a lançamento por homologação. Depósito judicial. Desnecessidade da formal constituição do crédito. Decadência que não se opera. Pronunciamento da primeira seção.” (EDcl nos ERESP 464.343/DF. Rel. Min. JOSÉ DELGADO. STJ. 1a. Seção. DJU 03.03.2008) Decadência do Crédito do Fisco

25 –Débito do Fisco = indébito tributário (art. 165, CTN): Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Decadência do débito do FISCO (Crédito do contribuinte – Repetição do indébito)

26 –Prazo: Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue- se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. Decadência do débito do FISCO (Crédito do contribuinte – Repetição do indébito)

27 Prazo de decadência ou prescrição? A contagem do prazo (termo a quo) –A tese dos 5 + 5 (STJ) –A LC 118/2005: É inconstitucional (AI EDiv RESP nº 644.736/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki. STJ, Corte Especial, D.J.U. 27.08.2007) Análise crítica: Decadência do débito do FISCO (Crédito do contribuinte – Repetição do indébito)

28 “Ementa:(...) 2. Esse entendimento (dez anos), embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juízes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3º da LC 118⁄2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a 'interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118⁄2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118⁄2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida.” (AI EDiv RESP nº 644.736/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki. STJ, Corte Especial, D.J.U. 27.08.2007)

29 –O prazo se suspende ou interrompe? A questão da decisão proferida em ADI (posição do STJ), análise crítica E a resolução do Senado: (análise crítica) Decadência do débito do FISCO (Crédito do contribuinte – Repetição do indébito)

30 “entendimento predominante da Primeira Seção do STJ, que, no julgamento do ERESP nº 423.994⁄MG, assentou a tese de que a declaração de inconstitucionalidade da lei pelo STF, com efeitos erga omnes, pode reabrir prazos prescricionais superados. Destarte, naquele julgamento restaram assentados os seguintes termos iniciais da ação de repetição: a) quando no controle concentrado houver declaração de inconstitucionalidade, inicia-se a prescrição qüinqüenal da ação, do trânsito em julgado da declaração pelo STF; b) quando o controle for difuso, o termo inicial é a data da publicação da resolução do Senado Federal (art. 52, X, da CF); c) inocorrendo declaração de inconstitucionalidade, prevalece a tese dos 5 (cinco) mais 5 (cinco), vale dizer, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional é de 5 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, computados desde o termo final do prazo atribuído ao Fisco para verificar o quantum devido a título do tributo.” Decadência do débito do FISCO (Crédito do contribuinte – Repetição do indébito)

31 Normas jurídicas de prescrição do direito do fisco: –Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. –Quando ocorre a “constituição definitiva”? Prescrição do Crédito do FISCO

32 TRIBUTÁRIO. EXECUTIVO FISCAL. LAVRADO O AUTO DE INFRAÇÃO, CONSUMA-SE O CREDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA SOMENTE ADMISSÍVEL NO PERÍODO QUE ANTECEDE A LAVRATURA. O PRAZO DE DECADÊNCIA NÃO FLUI ENTRE A DATA DO AUTO DE INFRAÇÃO E DA DECISÃO DEFINITIVA, PROFERIDA EM RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO PELO CONTRIBUINTE. I - A jurisprudência do STJ pacificou-se, no sentido de que, lavrado o auto de infração, consuma-se o credito tributário, somente sendo admissível a decadência no período que antecede a lavratura. II - O prazo de decadência não flui entre a data do auto de infração e a da decisão administrativa definitiva, proferida em recurso interposto pela contribuinte, no curso do processo fiscal. III - Recurso provido. Decisão unanime.” (REsp 84.714⁄PR, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, 1ª Turma, unânime, DJ 15⁄6⁄98, pág. 15) Prescrição do Crédito do FISCO

33 A prescrição se suspende? a)Antes da execução (art. 151, CTN); b)Após a execução? a)Suspensão de 180 dias com a inscrição na dívida – art. 2º, § 3º, LEF (superado); b)A suspensão com a interposição dos embargos; e após a Lei 11.382/2006 que os embargos não têm efeito suspensivo? c)Não localização de bens ou do devedor (art. 40, LEF): Prescrição do Crédito do FISCO

34 Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. § 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. § 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. § 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução. Prescrição do Crédito do FISCO

35 A prescrição intercorrente a)Finalidade e surgimento (art. 174 do CTN + pacificação dos conflitos); b)Após Lei 11.051/2004, efeitos: Art. 40, § 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) Prescrição do Crédito do FISCO

36 A Súmula 314 – STJ – apesar de publicada em 2005, seus precedentes são anteriores à Lei nº 11.051/2004 - “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente.” É válido o dispositivo que prescreve “prescrição intercorrente” por meio de lei ordinária? Prescrição do Crédito do FISCO

37 A prescrição se interrompe? Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (LC Nº 118/2005) Prescrição do Crédito do FISCO

38 A prescrição do direito do Fisco A interrupção da prescrição em relação à pessoa jurídica atinge os demais responsáveis? TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. PRAZO. A ordem de citação da pessoa jurídica interrompe a prescrição em relação ao sócio quando se lhe imputa a responsabilidade solidária pelo débito (CTN, art. 125, III); o redirecionamento da execução fiscal, nesse caso, deve se dar no prazo de cinco anos, inaplicável o art. 40 da lei 6.830, de 1980, que diz respeito ao devedor, não ao responsável. Recurso especial conhecido e provido" (REsp n. 142.397, relator Ministro Ari Pargendler, DJ de 6.10.1997).

39 Suspensão da Prescrição e Prescrição Intercorrente Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. § 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. § 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. § 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

40 vi.Conversão do depósito em renda vii.o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do art. 150 e seus §§ 1º e 4º; viii. a consignação em pagamento nos termos do disposto no § 2º do art. 164; 2. A EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ART. 156 DO CTN)

41 ix.a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; x.a decisão judicial passada em julgado xi.a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. 2. A EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ART. 156 DO CTN)