Contratos Bancários e de Financiamento. Contratos Imobiliários.

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2 Contratos Bancários e de Financiamento. Contratos Imobiliários.

3 Há hoje dois sistemas (ou micro-sistemas) à regular as relações jurídicas obrigacionais no âmbito do direito privado, são eles:  Código de Defesa do Consumidor: a regular as relações envolvendo fornecedores e consumidores;  Código Civil: sendo aplicado subsidiariamente às relações de consumo.

4 Estatui o artigo 3º da Lei 8.078/90 que: Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviços.  toda pessoa física – qualquer pessoa física, qualquer um que, a título singular, mediante desempenho de atividade empresária ou não e de forma habitual ofereça no mercado produtos ou serviços.  toda pessoa jurídica – quer sob a forma de sociedade anônima, por cotas, economia mista, empresa pública, administração direta etc. que atue da mesma forma.  Entes despersonalizados – espólio, massa falida, família, desde que desenvolvam tais atividades no mercado de bens e serviços.

5 O conceito de Fornecedor apresentado pelo CDC é tão amplo que se torna impossível sustentar que a atividade exercida pelos Bancos não os enquadrem como tal. São os bancos e Instituições Financeiras equiparadas consideradas fornecedores nas relações jurídicas que participam quando realizam suas atividades fim. Senão vejamos : A atividade bancária é assim tratada pelo legislador: Art. 17, Lei 4595/64: DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS Da caracterização e subordinação. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Art. 3, § 2º, Código de Defesa do Consumidor. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

6 1º Momento – Parecer do prof. Arnoldo Wald para FEBRABAN – O CDC NÃO SE APLICA AOS SERVIÇOS BANCÁRIOS TÍPICOS: DINHEIRO E CRÉDITO.  RAZÃO: NESSAS OPERAÇÕES O CONSUMIDOR NÃO SERIA DESTINATÁRIO FINAL DO DINHEIRO OU DO CRÉDITO.  NÃO HAVERIA DISCUSSÃO SOBRE A INCIDÊNCIA DO CDC NO QUE TANGE AO FORNECIMENTO DE SERVIÇOS COMO: EXTRATOS, ENVIO DE CARTÃO, ENVIO DE TALONÁRIO, MANUTENÇÃO DE CONTA ETC.  A TESE CONTRARIA O QUE EXPRESSAMENTE É PREVISTO NO §2º, DO ART. 3º, E NO ART. 52, AMBOS DO CDC.  “Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre: (...)”

7 A Jurisprudência, em sua maioria, tem acatado as regras do CDC, no que tange aos contratos bancários, inclusive em operações de financiamento e crédito. Até mesmo as taxas de juros, cuja limitação havia sido negada pelo STF, através da ADIN nº 4 (superada a discussão pela Emenda Constitucional n.º 40), e anteriormente pela Súmula 596, passaram a ser revistas com fundamento na onerosidade excessiva vedada pelo CDC. A questão chegou gradativamente ao STJ, que assim sumulou:

8  Súmula 297 STJ O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.  Súmula 285 STJ Nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa do Consumidor incide a multa moratória nele prevista.

9 ADI 2.591/2001 Com base em novo parecer do jurista Arnoldo Wald, as instituições financeiras, através da CONSIF, arguiram junto ao STF, através da ADI 2.591, a inconstitucionalidade da parte final do §2º do art. 3º, e do art. 52, ambos do CDC.

10 ADI 2.591/2001 - EMENTA: Código de defesa do consumidor. Art. 5o, XXXII, DA CB/88. Art. 170, V, da CB/88. Instituições financeiras. Sujeição delas ao código de defesa do consumidor, excluídas de sua abrangência a definição do custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas na exploração da intermediação de dinheiro na economia [art. 3º, § 2º, DO CDC]. Moeda e taxa de juros. Dever-poder do banco central do brasil. Sujeição ao código civil.

11  Súmula 283 STJ: As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura.

12 NOVO CÓD. CIVIL (LEI 10.406, 2002) Art. 406 – Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. Art. 591 – Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder da taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual. Jornada de Direito Civil - STJ: Enunciado 20: A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% ao mês.

13 SÚMULA TJ/RJ – 12% Súmula nº 95 JUROS MORATÓRIOS ART. 406 NOVO CÓDIGO CIVIL CRITÉRIO DE INCIDÊNCIA CRITÉRIO DE FIXAÇÃO “Os juros, de que trata o art. 406, do Código Civil de 2002, incidem desde sua vigência, e são aqueles estabelecidos pelo art. 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional”. Referência: Súmula da Jurisprudência Predominante nº 2005.146.00003 – Julgamento em 24/10/2005 – Votação: unânime – Relator: Desembargador Álvaro Mayrink da Costa – Registro de Acórdão em 13/12/2005 – fls. 010862/010867.

14 JUROS MORATÓRIOS. ART. 406 DO CC/2002. TAXA LEGAL. SELIC. A Corte Especial entendeu que os juros de mora decorrentes de descumprimento de obrigação civil são calculados conforme a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), por ser ela que incide como juros moratórios dos tributos federais (art. 406 do CC/2002, arts. 13 da Lei n. 9.065/1995, 84 da Lei n. 8.981/1995, 39, § 4º, da Lei n. 9.250/1995, 61, § 3º, da Lei n. 9.430/1996 e 30 da Lei n. 10.522/2002. Assim, a Corte Especial conheceu da divergência e deu provimento aos embargos de divergência. EREsp 727.842-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgados em 8/9/2008. EREsp 727.842-SP

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16  Juros Moratórios x Juros Remuneratórios  Usura x Lesão (onerosidade excessiva – Art. 51, IV CDC e 51, § 1, III)

17  A USURA NAS RELAÇÕES BANCÁRIAS ( Decreto 22.626/33):  Considerando que é de interesse superior da economia do país não tenha o capital remuneração exagerada impedindo o desenvolvimento das classes produtoras.  Art. 1º- é vedado, e será punido nos termos desta Lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal.  § 3º - A taxa de juros deve ser estipulada em escritura pública ou escrito particular e, não o sendo, entender-se-á que as partes acordaram nos juros de 6% (seis por cento) ao ano, a contar da data da propositura da respectiva ação ou do protesto cambial.  Art. 2º- É vedado, a pretexto de comissão, receber taxas maiores do que as permitidas por esta Lei. Problematização Comum aos Contratos Bancários JUROS

18  Lei 4.595/64  Art. 3º- A política do Conselho Monetário Nacional objetivará: IX – limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos, comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central da República do Brasil, assegurando taxas favorecidas aos financiamentos que se destinem a promover (...)  Súmula 596 do STF As disposições do Decreto nº 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional.

19 Com a Constituição de 1988 a questão ganhou novo fôlego, em virtude do disposto no artigo 192, § 3º, nestes termos: Art. 192 – O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre: §3º - As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar. * * Revogado pela Emenda Constitucional nº 40

20  Através da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o dispositivo constitucional não é auto-aplicável, dependendo de norma posterior para lhe conceder eficácia plena. Assim permaneceria vigendo o sistema de controle pelo CMN, com limites a serem fixados exclusivamente por este.

21  SÚMULA VINCULANTE Nº 7 A NORMA DO §3º DO ARTIGO 192 DA CONSTITUIÇÃO, REVOGADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 40/2003, QUE LIMITAVA A TAXA DE JUROS REAIS A 12% AO ANO, TINHA SUA APLICAÇÃO CONDICIONADA À EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. SÚMULA VINCULANTE Nº 7

22 Informativo nº 0269 Período: 21 de novembro a 2 de dezembro de 2005. Segunda Seção JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. NOVO CÓDIGO CIVIL. Cuida-se de recurso remetido à Segunda Seção deste Superior Tribunal em que se discute a limitação dos juros remuneratórios vencidos posteriormente a 11/1/2003, data da entrada em vigor da Lei n. 10.406/2002. Esse recurso trata da revisão de dois contratos nos autos, uma conta-corrente firmada ainda na vigência do CC/1916 e um contrato de empréstimo celebrado em 22/1/2003. A Seção reafirmou que as limitações impostas pelo Dec. n. 22.626/1933 não se aplicam às taxas de juros cobradas pelas instituições bancárias ou financeiras em seus negócios jurídicos, cujas balizas encontram-se no contrato e regras de mercado, salvo as exceções legais (crédito rural, industrial e comercial). Por outro lado, ainda que aplicável às instituições bancárias a Lei n. 8.078/1990 por força da Súm. n. 297-STJ, o entendimento sedimentado é o de que o pacto referente à taxa de juros só pode ser alterado se reconhecida sua abusividade em cada hipótese, desinfluente, para tal fim, a estabilidade inflacionária no período e imprestável o patamar de 12% ao ano, já que sequer a taxa média de mercado, que não é potestativa, é considerada excessiva para efeitos de validade da avença. Para os contratos de agentes do SFN celebrados posteriormente à vigência do novo CC, que é lei ordinária, os juros remuneratórios não estão sujeitos à limitação, devendo ser cobrados na medida em que ajustados entre os contratantes, que lhes conferiam idêntico tratamento antes do advento da Lei n. 10.406/2002, na mesma linha da Súm. n. 596 do STF. Não se afasta a conclusão a que chegou esta Segunda Seção sobre a incidência do CDC a tais contratos se demonstrada, concretamente, a abusividade. Com esse entendimento, a Seção conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe parcial provimento para que sejam observados os juros remuneratórios posteriormente a 11/1/2003, tal como pactuados. Precedentes citados: REsp 407.097-RS, DJ 29/9/2003, e REsp 271.214-RS, DJ 4/8/2003. REsp 680.237-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 23/11/2005.

23  Súmula 382 (SÚMULA) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade. Súmula 382  DJe 08/06/2009

24  Súmula 381 (SÚMULA) Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas. Súmula 381  DJe 05/05/2009

25  Súmula 379 (SÚMULA) Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês. Súmula 379  DJe 05/05/2009

26  Anatocismo é a prática de capitalizar juros, ou seja, cobrar juros de juros.  Esta prática também foi vedada pelo Decreto 22.626/33, no seu artigo 4º, que estabelece: Art. 4º - É proibido contar juros dos juros, esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta-corrente de ano a ano.  Súmula 121 do STF É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

27  Art. 5º da MP 2.170* (originariamente MP 1.963-17) Art. 5o Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.  *ADI 2.316-01 em trâmite

28  Ação Civil Pública. Capitalização mensal de juros. Medida Provisória n. 2.170/01. Inconstitucionalidade, ilegalidade e imoralidade de tal prática já reconhecida pelo Órgão Especial. Efeito vinculante da decisão proferida na Arguição de Inconstitucionalidade n. 10/2003 (Artigo 103, RITJERJ). Afronta aos Artigos 1., III, 3., I, II, III, 62, "caput", e 170, da Carta Magna. A capitalização mensal dos juros, em casos tais quais o dos autos, é vedada, mesmo que convencionada. Artigo 4. do Decreto n. 22.626/33. Uma vez verificada a cobrança de encargos ilegais, tem lugar a repetição do indébito, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor. Todavia, a repetição deve se dar de forma simples, tendo em conta o engano justificável. Recurso parcialmente provido.  São réus no processo o Banco do Brasil, Banco do Nordeste do Brasil, Bradesco, Nossa Caixa, Citibank, Banestes - Banco do Estado do Espírito Santo, Banco da Amazônia e Losango Promotora de Vendas.

29  “AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. CONTRATO POSTERIOR À EDIÇÃO DA MP 2.170/2000. POSSIBILIDADE. A egrégia Segunda Seção desta Corte pacificou entendimento no sentido da possibilidade de capitalização mensal de juros nos contratos celebrados em data posterior à publicação da MP 1.963-17/2000, atualmente reeditada sob o n° 2.170/36, desde que pactuada. Precedentes. Agravo a que se nega provimento.” (AgRg nos EREsp 691257/RS, Rel. Min. CASTRO FILHO, SEGUNDA SEÇÃO, DJ 29.06.2006). Nesse sentido: Ag 892153 Relator(a) Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA Data da Publicação DJ 03.08.2007 Ag 902219 Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI Data da Publicação DJ 03.08.2007

30  Súmula 322 STJ: Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro.

31  Súmula 286 STJ A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.

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33 Contratos envolvendo compra e venda de imóveis em loteamentos:  Lei n  6.766 de 19/12/1979  Decreto-lei n  58, de 10/12/1937  Arts. 462 e 463 do Código Civil (contratos preliminares)  Arts. 1.417 e 1.418 (direito real do promitente comprador)

34 Contratos envolvendo a compra e venda de imóveis em construção:  Lei 4.591 de 1964 – Lei de Incorporações Imobiliárias (incorporação por administração e incorporação por empreitada global) – ARTS. 28 e seguintes.  Lei 10.931 de 2004 – Altera dispositivos da Lei 4.591, instituindo o patrimônio de afetação (art. 31 A e ss.) e mudando regras referentes à correção monetária dos contratos de compra e venda de imóveis à prazo.

35  Incorporação – conceito da atividade no caput do art. 28, Lei 4591/64 Art. 28. As incorporações imobiliárias, em todo o território nacional, reger-se-ão pela presente Lei. Parágrafo único. Para efeito desta Lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas, VETADO.VETADO

36  Responsabilidade solidária do dono do terreno – art. 29, parágrafo único, lei 4591/64 Art. 29. Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, VETADO em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas.VETADO Parágrafo único. Presume-se a vinculação entre a alienação das frações do terreno e o negócio de construção, se, ao ser contratada a venda, ou promessa de venda ou de cessão das frações de terreno, já houver sido aprovado e estiver em vigor, ou pender de aprovação de autoridade administrativa, o respectivo projeto de construção, respondendo o alienante como incorporador.

37  Incorporação com regime de construção por administração – arts. 58 a 62.  Incorporação com regime de construção por empreitada - arts. 55 a 57.  Contrato de Empreitada – art. 610 a 626, CC

38 Empreitada com fornecimento de mão de obra e de materiais (empreiteiro de execução e de materiais) – garantia de solidez – art. 618 Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo. Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.

39 Contratos envolvendo o financiamento de imóveis :  Lei 4.380 de 1964 – cria o Sistema Financeiro da Habitação.  Lei 9.514 de 1997 – cria o Sistema Financeiro Imobiliário

40 Incidência do CDC: Identidade entre incorporador e a figura do fornecedor - Art. 3 , caput – Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Identidade entre imóvel e produto (obrigação de dar coisa certa) - Art. 3  § 1  - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. Identidade entre construção e serviço (obrigação de fazer) Art. 3  § 2  - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

41  Fato do produto – inclui o ato de construir - Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. § 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação. § 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

42 Menciona a compra e venda de imóveis a prazo – cláusula de perdimento - Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. § 1° (Vetado).(Vetado) § 2º Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo. § 3° Os contratos de que trata o caput deste artigo serão expressos em moeda corrente nacional.

43  A aplicabilidade do CDC em contratos regulados especificamente por Lei especial – incidência do disposto no art. 7 , CDC;  A aplicabilidade do CDC na fase pré-contratual – controle da oferta e da publicidade enganosa;  Responsabilidade do construtor pela segurança e solidez da construção: no Código Civil o prazo legal de garantia seria de 5 anos, devendo ser proposta a demanda em até 180 dias da descoberta do defeito – decadencial; e prazo prescricional de 3 anos para demandar perdas e danos decorrentes da falta de segurança ou solidez;

44  Súmula 194 do STJ – Prescreve em 20 (vinte) anos a ação para obter, do construtor, indenização por defeitos da obra.