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PROCESSO PENAL, 2016 PROCEDIMENTOS

1. INTRODUÇÃO Processo: instrumento utilizado pelo estado para aplicação da jurisdição (conceito tradicional). Conjunto de situações processuais dinâmicas, que dão origem a expectativas, chances, cargas e liberação de cargas, pelas quais as partes atravessam rumo a uma sentença (LOPES, 2016, p. 592). OBS: existem duas espécies de processo: conhecimento e execução penal. Não há processo cautelar, como há no cível, pois o que existe no CPP são apenas medidas cautelares.

1. INTRODUÇÃO Procedimento: lado formal da atuação judicial, o conjunto de normas reguladoras do processo ou ainda o caminho (iter) ou itinerário que percorrem a pretensão acusatória e a resistência defensiva, a fim de que obtenham a satisfação do órgão jurisdicional (LOPES, 2016, p. 593). OBS: o CPP comete um erro primário ao usar a terminologia “processo” no livro II do Código. Não existe “Processo Comum”; “Processos Especiais”, “Processos de Competência do STF e dos Tribunais”. Houve falta de técnica, pois deveria ter sido utilizada a expressão procedimento nesses casos.

1. INTRODUÇÃO Procedimentos comuns (art. 394) - Ordinário: pena máxima igual ou acima de 4 anos (art. 395 a 405) - Sumário: pena máxima inferior a 4 e superior a 2 anos. Poucos crimes. - Sumaríssimo: menor ou igual a 2 anos. Contravenções penais e infrações de menor potencial ofensivo.

1. INTRODUÇÃO Procedimentos especiais
Crimes de responsabilidade dos funcionários públicos (art. 513 a 518) Crimes contra a honra (art. 519 a 523) Crimes contra a propriedade imaterial (art. 524 a 530-I e Lei 9279/96) Crimes dolosos contra a vida de competência do júri (art. 406 a 497) Crimes falimentares (Lei ) Drogas (Lei 11343) Competência originária dos Tribunais (lei 8658/93 e Lei 8038) Abuso de autoridade (lei 4898/65) Eleitorais (Lei 4737/65). Lavagem de dinheiro (Lei 9613)

1. INTRODUÇÃO Critérios que orientam os procedimentos:
Gravidade do crime: nesse caso o legislador leva em consideração a pena máxima em abstrato cominada pelo tipo. Natureza do delito: o legislador leva em conta o bem jurídico protegido para definir um rito especial. Exemplo: vida, honra, drogas, falimentares, etc. Qualidade do agente: é o rito aplicado para quando houver crime praticado por quem ter foro por prerrogativa de função ou se o agente for funcionário público, ou seja, a qualidade do réu é que determina o procedimento.

1. INTRODUÇÃO OBS: somente quando não houver rito especial, então, por exclusão, será adotado o rito comum, que poderá ser ordinário, sumário ou sumaríssimo a depender da pena máxima. OBS: forma é garantia. A não observância das formas previstas em lei deve ensejar nulidade absoluta. No entanto, a jurisprudência brasileira tem relativizado as nulidades. Prevalece o entendimento de que se for adotado o procedimento mais amplo (ordinário) em detrimento do especial, não haveria prejuízo para a defesa e nenhuma nulidade ocorreria. No entanto, essa afirmação não é verdadeira no caso do rito do funcionário público, p.ex., caso seja suprimida a defesa preliminar do art. 514.

1. INTRODUÇÃO 1.1. Fases do Procedimento Penal
A doutrina nos diz que podemos dizer o procedimento em 4 fases? Postulatória: é onde a acusação requer a aplicação do direito objetivo ao caso concreto. O início da fase postulatória se dá com o oferecimento da denúncia. Fase instrutória: são produzidas as provas pretendidas pelas partes. É onde as partes tentarão convencer o juiz. O CPP autoriza, subsidiariamente, que o juiz complemente as provas produzidas pelas partes. Esta fase não está restrita à audiência de instrução e julgamento.

1. INTRODUÇÃO 1.1. Fases do Procedimento Penal A doutrina nos diz que podemos dizer o procedimento em 4 fases: c) Fase decisória: é o momento em que o juiz vai proferir uma sentença condenatória ou absolutória. Nesta fase também estão inseridas as alegações orais. As alegações orais costuma ser substituídas por memoriais. d) Fase recursal: no processo penal brasileiro temos o duplo grau de jurisdição. A grande demoro do processo penal está na fase recursal.

1. INTRODUÇÃO 1.2. Persecução de Crime Conexos E/Ou Continentes Sujeitos A Procedimentos Distintos Tudo vai depender do caso concreto. Exemplo: no caso de homicídio doloso e estupro, sabemos que o júri exerce força atrativa ao crime conexo, portanto, se aplica o rito do júri.

1. INTRODUÇÃO 1.2. Persecução de Crime Conexos E/Ou Continentes Sujeitos A Procedimentos Distintos Exemplo: Tráfico de drogas em conexão com um crime de roubo. Qual seria o procedimento adequado? Há procedimento especial para os crimes de tráfico. Por outro lado, o roubo está submetido ao procedimento comum ordinário. Deve-se adotar o critério do procedimento mais amplo. O procedimento ordinário é mais garantista do que o da lei de drogas, porque: permite arrolar 8 testemunhas; permite substituir alegações orais por memoriais; permite requerer diligências ao final da instrução; permite o interrogatório ao final. Nesse sentido já decidiu o STJ no HC

1. INTRODUÇÃO 1.3. Concurso de crimes, qualificadoras, privilégios, causas de aumento e de diminuição de penas, agravantes e atenuantes. a) Posição majoritária Deve-se aplicar o raciocínio que conduz ao pior cenário para o réu. Esse raciocínio tem abrigo nas súmulas 723 do STF e 243 do STJ. Não hora de se estabelecer o procedimento adequado deve ser levado em consideração: concurso de crimes, qualificadoras, privilégios, causas de aumentos e de diminuição. Só não será levado em consideração as agravantes e atenuantes, pois não há um quantum fixado em lei, o que impede um juízo hipotético negativo a priori.

1. INTRODUÇÃO 1.3. Concurso de crimes, qualificadoras, privilégios, causas de aumento e de diminuição de penas, agravantes e atenuantes. a) Posição majoritária Se for causa de aumento de pena deverá ser considerado o quantum que mais aumente a pena. Por outro lado, quando se tratar de causa de diminuição de pena, deverá ser considerado o quantum mínimo. Em caso de concurso de crimes, deve-se somar as penas máximas em abstrato. Se for concurso formal ou crime continuado, deve-se considerar o maior aumento, sempre buscando a pena máxima.

1. INTRODUÇÃO 1.3. Concurso de crimes, qualificadoras, privilégios, causas de aumento e de diminuição de penas, agravantes e atenuantes. b) Posição minoritária (mais correta) No concurso material de crimes, analisa-se a pena de cada crime isoladamente No concurso formal ou crime continuado, despreza-se a causa de aumento, trabalhando somente com a pena do tipo mais grave. Argumento: “Trata-se de seguir a lógica definida pelo legislador penal no art. 119 do CP, quando define o limite do poder punitivo de forma isolada, para cada crime. Assim, segundo o dispositivo em questão, “no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente”.” (LOPES, 2016, p. 613)

1. INTRODUÇÃO 1.4. Infrações de menor potencial ofensivo e conexão (ou continência) com outros delitos sujeitos ao procedimento comum ou do júri. Exemplo: Desacato (jecrim) + furto qualificado. Há doutrinadores que defendem que crime de menor potencial ofensivo teria competência absoluta no jecrim. No entanto, a maioria da doutrina e jurisprudência defendem que é possível o crime de menor potencial ofensivo ser julgado na vara comum, desde que respeitado os institutos despenalizadoras (art. 60, §ú da Lei 9099/95).

2. RITO ORDINÁRIO Denúncia ou queixa (art. 41)
Juiz recebe ou rejeita liminarmente (art. 395) Resposta à acusação (art. 396) Juiz pode absolver sumariamente ou não (art. 397 e 399) Audiência de instrução e julgamento (art. 400)

2. RITO ORDINÁRIO 2.1. Momento de Recebimento da Acusação
Art Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

Os processualistas pleiteavam uma fase de contraditório prévio antes do recebimento da acusação oportunizando o contraditório. O recebimento deveria ocorrer após a resposta acusação, nos termos do art. 399. Com a mesóclise do art. 396, o recebimento da denúncia passou a se dar antes da resposta à acusação. A doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de que o recebimento se dá no momento do oferecimento (caso não seja rejeitada liminarmente). No entanto, a proposta da lei não era essa.

Art Recebida a denúncia ou queixa (devemos entender: não sendo caso de absolvição sumária), o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.

2. RITO ORDINÁRIO 2.1. Momento de Recebimento da Acusação “No caso concreto, o decisum proferido careceu de fundamentação, eis que primou por um conteúdo estereotipado e genérico, restringindo-se o magistrado a declinar que não se encontrava diante das hipóteses do art. 397 do Código de Processo Penal, menção que não se presta a justificar o recebimento da incoativa, sem sequer aludir o juiz às alegações defensivas ventiladas na defesa preliminar. Incumbe ao magistrado enfrentar questões processuais relevantes e urgentes ao confirmar o aceite da exordial acusatória, o que não ocorreu na espécie.” (STJ HC /MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, )

2. RITO ORDINÁRIO 2.2. Atos mais importantes do rito ordinário
a) Denúncia ou queixa (art. 41): Deve conter a descrição dos fatos, com todas as circunstâncias A qualificação do acusado elementos que o identifiquem A capitulação do delito O rol de testemunhas (se for o caso). Além disso, também deve demonstrar presentes as condições da ação, sob pena de rejeição liminar (art. 395). Se recebida a peça acusatória, o juiz manda citar para resposta à acusação no prazo de 10 dias (contínuos).

b) Rejeição liminar: Ocorrerá quando não estiverem presentes quais quer das condições da ação. Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal

c) Resposta à acusação: Após citado, o réu deverá constituir advogado para apresentar a resposta em 10 dias. Se mesmo citado pessoalmente, não constituir advogado, deverá ser nomeado defensor público. Se o acusado for citado por edital e não comparecer nem constituir advogado, deve-se aplicar a regra do art. 366 para suspender o processo. Momento para arguir nulidades da denúncia ou queixa e tudo que interesse à sua defesa.

c) Resposta à acusação: Momento para arrolar testemunhas, indicar provas e juntar documentos. Momento para se alegar exceções (mas em peça separada). A defesa também pode, por estratégia, deixar para aduzir neste momento questões que considere relevantes para se manifestar apenas em alegações finais.

d) Absolvição sumária: O juiz poderá absolver sumariamente em razão de: Atipicidade material ou formal Manifesta existência de excludente de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito, estrito cumprimento do dever legal ou consentimento do ofendido). Manifesta existência de excludente de culpabilidade (coação moral irresistível, erro de proibição, etc.). A inimputabilidade não enseja a absolvição sumária, pois ainda permite a “absolvição imprópria”. Estiver extinta a punibilidade (prescrição, decadência, ou outra causa do art. 107). Gera coisa julgado material.

OBS: Aury crítica a decisão que reconhece a extinção de punibilidade como decisão de absolvição. Processualmente falando a decisão é “declaratória da extinção de punibilidade” e não de “absolvição”. Houve mais uma fez falta de técnica do legislador ao misturar essas duas categorias. OBS: pela ausência de preclusão pro iudicato (para o juiz), nada impede que o juiz, após a resposta escrita, se convença da ausência de alguma da condições da ação e rejeite a denúncia anteriormente recebida.

e) Audiência de Instrução e Julgamento Momento de produção e coleta da prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental. Afinal, deve ser proferida decisão. O juiz que presidiu a instrução (coleta da prova) deve ser o mesmo que irá decidir o caso (art. 399, §2º, princípio da identidade física). Deve ser ouvido, nessa ordem: vítima, testemunhas de acusação, eventuais esclarecimento dos peritos, acareações e reconhecimento de pessoas e coisas, finalizando com o interrogatório.

e) Audiência de Instrução e Julgamento Serão ouvidas até 8 testemunhas de cada parte, não sendo computadas as informantes e as referidas. A testemunha não é da parte, mas sim do processo. Daí porque impossível a desistência unilateral, evitando-se surpresas. O juiz deve sempre intimar a outra parte sobre a desistência de testemunha requerida, oportunizando o contraditório. A reforma de 2008 pretendeu instituir a audiência una. Mas essa regra não funciona em casos complexos que dezenas ou centenas de testemunhas. O art. 402 permite, diante da prova produzida, que as partes requeiram diligências.

e) Audiência de Instrução e Julgamento Não havendo diligências, as partes terão 20 minutos para fazer as alegações finais orais, prorrogáveis por mais 10. E o juiz deverá sentenciar em audiência (art. 403). Quando houver requerimento de diligências, ou em razão da complexidade do caso, as partes poderão requerer a apresentação dos memoriais no prazo de 5 dias sucessivos. Nesse caso, o juiz deverá sentenciar em 10 dias (art. 403, §3º).

OBS: o art. 405, §2º do CPP permite a colheita dos depoimentos por mídia digital. No entanto, o referido dispositivo não impõe a necessidade de transcrição. Aury crítica essa medida: “Entregar, ao final da audiência, um CD é um grave erro, que causará grande prejuízo para todos. Quem (juiz, promotor, advogados de defesa ou assistentes da acusação) ficará horas e horas assistindo a depoimentos para elaborar memoriais ou mesmo um recurso de apelação? E o duplo grau de jurisdição, como fica? Que desembargador fará isso antes de julgar um recurso? Nenhum. Elementar que essa pseudoagilidade cobre um preço impagável. Dessarte, parece-nos que a transcrição é fundamental para assegurar o direito de defesa e do duplo grau de jurisdição.” (LOPES, 2016, p. 601)

OBS: haverá nulidade absoluta da audiência em que o réu preso requisitado não é levado pelo Estado. O réu tem direito de presença e de audiência. STF HC 93503/SP e HC

3. RITO SUMÁRIO Possui pequenas diferenças com o rito ordinário:
Se aplica para os casos de crime com pena superior a 2 e inferior a 4. Há redução do prazo de realização da AIJ, que passa a ser realizada no prazo máximo de 30 dias, enquanto que no rito ordinário o prazo é 60 dias. Máximo de 5 testemunhas por parte (ordinário: 8) Não há previsão de pedido de diligências ao final da AIJ Não há previsão para substituição dos debates orais por memoriais escritos. O rito sumário pretende ser mais célere. No entanto, não há impedimento legal para que se amplie o rito quando for necessária realização de diligências após a AIJ, ou ainda da apresentação de memoriais por escrita.

4. RITO “FUNCIONÁRIO PÚBLICO
Se aplica nos casos de funcionário público que pratica crime contra ADM. Se o funcionário público praticar um roubo ou homicídio, não se aplicará esse rito. Aury defende que houve uma ordinarização dos ritos após o advendo da lei /2008. No entanto, a doutrina majoritária e a jurisprudência mesclaram o rito do funcionário público com o ordinário após a reforma. A principal diferença com o rito ordinário é a possibilidade de resposta preliminar antes do recebimento, permitindo o contraditório na fase de admissibilidade da acusação.

4. RITO “FUNCIONÁRIO PÚBLICO
Denúncia Notificação do imputado para apresentar resposta preliminar Reposta preliminar da defesa, art. 514 do CPP teses que afastem o recebimento da denúncia). Juiz decide se recebe ou rejeita a acusação Recebendo a denúncia, cita o réu para apresentar a resposta à acusação, nos termos do art. 396-A. Juiz decide se absolve sumariamente ou não (art. 397) Não absolvendo, designa-se AIJ (art. 399);

5. RITO CRIMES CONTA HONRA
5.1. Introdução O art. 519 prevê a aplicação do rito especial apenas para os crimes de calúnia ou injúria. No entanto, é pacífico que também se aplica para o crime de difamação. A regra é que os crimes contra a honra sejam processados e julgados no JECRIM, pois crime contra honra mais grave é a calúnia e possui pena máxima de 2 anos. Nesses casos, deve-se aplicar o rito sumaríssimo. Só se aplicará o rito dos crimes contra a honra quando houve concurso material entre calúnia, injúria e difamação. Será exigida representação do MJ quando o crime contra honra for praticado contra o presidente.

5.1. Introdução Denúncia ou queixa Audiência de reconciliação Juiz recebe ou rejeita liminarmente a acusação Resposta à acusação Juiz pode absolver sumariamente AIJ

5.2. Fase de Reconciliação Há fase prévia de reconciliação prevista no art. 520, mas não poderá ser dispensado o advogado. O CPP dispõe que o juiz ouvirá as partes sem a presença de seus advogados. Mas esse dispositivo não se coaduna com o art. 133 da CF. Se houver reconciliação, haverá extinção da punibilidade.

5.2. Fase de Reconciliação Se o querelante não comparecer à audiência de reconciliação, o processo será extinto em razão da perempção (art. 60, inc. III), salvo se o advogado se fizer presente. Se o querelado não comparecer, não haverá prejuízo algum, pois denota-se seu interesse em não reconciliar. A especificidade do rito fica por conta da audiência de reconciliação que, se exitosa, dará fim ao processo. Se inexitosa, deve-se observar integralmente o rito ordinário após a tentativa de conciliação.

5.3. Exceção da Verdade A exceção da verdade é oponível nos crimes de calúnia (art. 138, §3º do CP). É cabível exceção da verdade em caso de difamação apenas quando o ofendido é servidor público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções (art. 139, §ú, do CP). A exceção da verdade é oposta nos próprios autos, e se admitida, tramitará no mesmo processo. Ao final, o juiz decidirá em conjunto tanto a exceção quanto a queixa crime.

6. RITO DA LEI DE DROGAS 6.1. Introdução
Procedimento similar ao ordinário e ao sumário. Foi concebido antes da reforma de 2008 e não contemplou a previsão da possibilidade de absolvição sumária. Também manteve o interrogatório como primeiro ato da instrução Denúncia Defesa prévia escrita Decisão do juiz recebendo ou rejeitando acusação AIJ (interrogatório, oitiva das testemunhas de acusação/defesa, debate oral e sentença).

6. RITO DA LEI DE DROGAS 6.2. Algumas especificidades do rito
Se a infração penal apurada for a do art. 28 da Lei , será aplicado o rito sumaríssimo, pois a competência é do JECRIM. Os crimes previstos no art. 33, §3º e art. 38, também serão de competência do JECRIM. Para a prisão em flagrante é necessário laudo de constatação de natureza e quantidade da droga, firmado por 1 perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea (art. 50, §1º). O inquérito poderá durar até 90 dias, quando o indiciado estiver solto, e 30 dias, quando estiver preso; tais prazos podem ser duplicados A competência será da JF em caso de transnacionaildade do tráfico (art. 70 da Lei )

6. RITO DA LEI DE DROGAS 6.2. Algumas especificidades do rito
É admitido, em qualquer fase do processo ou da investigação, a figura do agente infiltrado e do flagrante diferido. Concluído o IP, o MP terá prazo de 10 dias para requerer o arquivamento, requisitar diligência ou oferecer a denúncia. O rito prevê que cada parte poderá arrolar até 5 testemunhas. Defesa prévia deverá ser apresentada em 10 dias, devendo neste ato arrolar testemunhas. Após a defesa, o juiz decidirá sobre o recebimento em até 5 dias. Recebida a denúncia, o juiz designar AIJ.

6. RITO DA LEI DE DROGAS 6.3. Problemas Processuais da Lei de Drogas
A lei de drogas é de 2006, e manteve a regra geral do CPP do interrogatório como primeiro ato da instrução. No entanto, após a reforma de 2008, o interrogatório deve ser último ato. “a Lei n deve contemplar os novos institutos inseridos pela reforma processual de 2008, com possibilidade de absolvição sumária após a resposta à acusação (defesa escrita) e, principalmente, deslocando-se o interrogatório para o último ato da instrução. Tal adequação é necessária à luz do disposto no art. 394, §§ 4º e 5º, do CPP, que determinam aplicação dos novos dispositivos a todos os procedimentos de primeiro grau, ainda que não regulados pelo CPP” (LOPES, 2016, p. 608).

Não é possível a constatação da materialidade por apenas o laudo provisório elaborado nos termos do art. 50, §1º, já que assinado por apenas uma pessoa idônea ou um perito. O art. 159 do exige os exames de corpo de delito seja lavrado por perito oficial ou duas pessoas idôneas. Portanto, no curso do processo deverá ser elaborado um laudo definitivo, por outro perito oficial ou duas pessoas idôneas, nos termos do art. 159. O art. 52 da lei de drogas permite a “instrução paralela”, isto é, a continuidade das investigações mesmo após o oferecimento da denúncia, com a possibilidade dos resultados dessas investigações serem enviadas ao processo até 3 dias antes da AIJ.

O art. 44 previa a impossibilidade de concessão de liberdade provisória para acusado preso em flagrante por tráfico. A questão foi julgada inconstitucional pelo STF (HC /SP). Argumento: não existe prisão cautelar obrigatória, sendo sempre necessário a demonstração do fumus comissi delicti e do periculum libertatis.

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