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FMU Direito Constitucional Professora Amanda Almozara Advogada Pós-graduada e Mestra pela PUC-SPwww.professoraamanda.com.br.

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1 FMU Direito Constitucional Professora Amanda Almozara Advogada Pós-graduada e Mestra pela PUC-SPwww.professoraamanda.com.br

2 Direito Constitucional Professora Amanda Almozara 2 BIBLIOGRAFIA Branco, Paulo Gustavo Gonet; Mendes, Gilmar Ferreira, Curso de Direito Constitucional. Saraiva Alexandrino, Marcelo; Paulo, Vicente, Resumo de Direito Constitucional Descomplicado. Método Bulos, Uadi Lammêgo, Curso de Direito Constitucional ou Direito Constitucional ao Alcance de Todos. Saraiva José Afonso da Silva – Curso de Direito Constitucional Positivo MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Atlas, 2012 DAVID ARAUJO, Luiz Alberto e SERRANO NUNES JÚNIOR, Vidal. Curso de Direito Constitucional. Saraiva, 2012 Paulo Bonavides – Curso de Direito Constitucional, pode ser usado como complementação

3 Direito Constitucional Professora Amanda Almozara 3 CONTEÚDO – AULA 2 1. A constituição garantia; conceito de constituição. 2. Concepções sociológica, política e puramente jurídica; evolução do conceito de constituição; da Constituição liberal; à Constituição social;

4 Direito Constitucional Professora Amanda Almozara 4 CONSTITUIÇÃO GARANTIA Análise da função que a constituição desempenha dentro do Estado, se apenas a de proteger o indivíduo ou se possui também a função de dirigir as funções do Estado (relação com as constituições liberais e sociais). CANOTILHO divide em: Constituição Garantia, Defensiva, Clássica ou Quadro Funciona como uma moldura, limitando poder do Estado. É a Constituição que consagra direitos de primeira geração – direitos civis e políticos. Surge para proteger as liberdades individuais do cidadão, as liberdades negativas. O Estado tem que se abster de atuar, para não interferir na liberdade do indivíduo, como a de ir e vir, liberdade de crença etc.

5 Direito Constitucional Professora Amanda Almozara 5 A Constituição garantia, portanto, é aquela que consagra apenas as liberdades negativas (ou impedimento) e os princípios materiais estruturantes do Estado. Ex.: art. 1 o. Constituição Dirigente ou Programática É aquela que vai dirigir os rumos do Estado – é a chamada Constituição Social, que decorre do Estado Social – direitos de 2ª geração. A Doutrina reconhece as seguintes modalidades de Constituição social: a) Constituição Programática: é a Constituição Social que contém normas fins, normas tarefas, apresentando diretrizes ao Estado para a execução de Programas Sociais e Econômicos. Traçam programas de ação – pro futuro.

6 Direito Constitucional Professora Amanda Almozara 6 b) Constituição Dirigente: expressão criada por Canotilho para designar a Constituição Social que, também, contém normas fins, normas tarefas, mas, que impõe ao Poder Público a implementação de Programas Sociais e Econômicos Específicos. c) Constituição Cultural: é a Constituição Social que não se restringe a disciplina da Ordem Econômica e, ao dispor sobre a Ordem Social, enaltece o trinômio Educação, Cultura e Desporto como a Constituição Brasileira, a Constituição Social não é necessariamente de Ordem Econômica.

7 Direito Constitucional Professora Amanda Almozara 7 d) Constituição Balanço: esta expressão foi criada por constitucionalistas soviéticos para designar o modelo de Constituição Social daquele país. Segundo esse modelo, o objetivo maior do Estado (Soviético), ou seja, o Socialismo Pleno, só seria atingido por etapas e, a cada etapa superada, haveria necessidade de uma nova Constituição que representasse o Balanço das Vitórias obtidas até o momento e que desse um passo adiante rumo ao Objetivo Final. A CF/88 tem aspectos de Constituição Programática, Dirigente e Cultural.

8 Direito Constitucional Professora Amanda Almozara 8 CONCEPÇÕES OU SENTIDOS ACERCA DA CONSTITUIÇÃO SOPOJUCU 1ª) Sentido/Concepção Sociológica (ou sociologismo constitucional) - desenvolvida pelo publicista prussiano (da extinta Prússia) Ferdinand Lassalle. Para Lassalle o que verdadeiramente direciona a atuação dos Órgãos do Estado não é a Constituição Jurídica, mas, sim o que chamou de Constituição Real, ou seja, é a conjugação dos fatores reais de Poder (os Poderes de Fato), tais como, o Poder militar, o Poder Econômico, entre outros.

9 Direito Constitucional Professora Amanda Almozara 9 Por isso, a estrutura de organização política da sociedade resultaria da soma dos fatores reais de poder que regem a sociedade. O conjunto de forças políticas, econômicas e sociais, atuando dialeticamente, estabelece uma realidade, um sistema de poder. Seria esta a Constituição Real do Estado. A Constituição jurídica seria, nessa perspectiva, mera folha de papel, limitando-se a converter esses fatores reais de poder em instituições jurídicas. Para o autor, a Constituição Jurídica é apenas uma folha de papel e só terá valor se retratar fielmente a realidade social, a Constituição Real. Havendo divergência entre elas, prevalece a Real.

10 Direito Constitucional Professora Amanda Almozara 10 Portanto: Escrita ou Jurídica – a Constituição escrita, para ter efetividade, deve estar compatível com a Constituição real. Segundo Lassalle, a Constituição escrita não passa de uma folha de papel. A Constituição escrita sempre sucumbe à realidade. Real – é a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação (burguesia). Acompanhe o esquema:

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12 Direito Constitucional Professora Amanda Almozara 12 2ª) Sentido/Concepção Política (ou concepção decisionista) - Carl Schmitt A Constituição se traduziria simplesmente na descoberta da decisão política fundamental de uma comunidade, ou seja, no conjunto de princípio e regras estabelecidos para minimamente ordenar o exercício do poder político. Para o autor as Constituições possuem um núcleo principal, que expressa a DECISÃO POLÍTICA FUNDAMENTAL, isto é, o Modelo de Estado e de Organização do Poder definidos por aqueles que fizeram a Constituição.

13 Direito Constitucional Professora Amanda Almozara 13 Esse é um NÚCLEO INTANGÍVEL, pois revela a identidade política da Constituição. Todo o restante foi inserido na Constituição apenas para usufruir dos benefícios da supremacia formal, não pertence a uma decisão política fundamental, portanto são considerados leis constitucionais. Por essa razão, o autor distingue CONSTITUIÇÃO DE LEI CONSTITUCIONAL. Podemos, para facilitar, entender que o DOE´ são temas relativos à decisão política fundamental. Acompanhe o quadro:

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15 Direito Constitucional Professora Amanda Almozara 15 3ª) Sentido/Concepção Jurídica (ou concepção positivista) – Hans Kelsen e Konrad Hesse A Constituição é, antes de tudo, norma jurídica, componente de um determinado sistema jurídico, concebido como estrutura formal. A ordem jurídica é um sistema escalonado de normas, em cujo topo está a Constituição, fundamento de validade de todas as demais normas que o integram. Para Hans Kelsen (principal teórico do positivismo jurídico do Século XX), há uma norma hipotético-fundamental que serve de fundamento de validade da Constituição. (já vimos nos conceitos)

16 Direito Constitucional Professora Amanda Almozara 16 Hesse desenvolveu uma tese antítese da desenvolvida por Lassalle. Diz Hesse que a Constituição não sucumbe à realidade, pois ela possui uma força normativa capaz de conformar a realidade – FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO. (Obs.: o princípio da força normativa é muito usado nas fundamentações do STF). Assim a Constituição tem uma força normativa capaz de conformar a realidade, basta que exista Vontade de Constituição, que seria a vontade daqueles que detém o poder de cumprir o que a constituição determina.

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19 Direito Constitucional Professora Amanda Almozara 19 4ª) Sentido/ Concepção Culturalista Sintetiza as três anteriores. É mais eclética. Mais balanceada. Remete ao conceito de Constituição Total, que seria uma constituição vista sob vários ângulos, sociológico, político e aspecto jurídico, remetendo as três constituições anteriores. A Constituição é o produto de um fato cultural, produzido pela sociedade e que sobre ela pode influir. É chamada de Concepção Culturalista, porque a constituição é ao mesmo tempo condicionada pela cultura e condicionante desta. Se baseia na cultura do povo, mas ao se tornar realidade, é capaz de mudar a cultura do povo que a fundamentou.

20 Direito Constitucional Professora Amanda Almozara 20 CONSTITUIÇÃO E NORMA FUNDAMENTAL Hans Kelsen: norma fundamental é aquele que constitui a unidade de uma pluralidade de normas, enquanto representa a fundamento de validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa; aquela norma, enfim, cuja validade não pode ser derivada de outra e cujo fundamento não pode ser posto em questão. (Teoria Pura do Direito in Curso de Direito Constitucional, Gilmar Ferreira Mendes e outros) De onde deriva a norma fundamental? É UMA FICÇÃO. Essa norma é uma hipótese instrumental, de natureza lógico- transcendental, para fundamentar não apenas a validade da primeira Constituição, mas também, a partir desta, a validade de todas as normas que integram o ordenamento jurídico.

21 Direito Constitucional Professora Amanda Almozara 21 Evita o regressus in infinitum – por isso há uma SUPOSIÇÃO DA EXISTÊNCIA DE UMA NORMA INAUGURAL. Essa determina se cumpra aquilo que prescreve a primeira Constituição, para que se possa estabelecer, a partir da norma constitucional, todas as demais regras, positivadas como direito. Portanto: Lei fundamental – hipótese ou ficção Constituições históricas – realidades constitucionais.

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24 Direito Constitucional Professora Amanda Almozara 24 CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO Pressuposto: Canotilho – a Constituição há de ser uma lei do Estado, e só dele, ou um estatuto jurídico do fenômeno político em sua totalidade, ou seja, uma plano normativo global que não cuide apenas do Estado, mas também de toda a sociedade. 1. Constituição como garantia do status quo econômico e social (Ernst Forsthoff) Teoria da Constituição em busca do Estado perdido, ou seja, um Estado meramente formal. Canotilho aponta ser essa teoria inadequada. Não leva em conta os aspectos democráticos e sociais, axiologicamente interligados ao tema Constituição.

25 Direito Constitucional Professora Amanda Almozara Constituição como instrumento de governo (Hennis) Tida como lei processual, que nada mais faz do que estabelecer competências, regular-se processos e definir limites à ação política. A Constituição serve apenas como INSTRUMENTO. Tem a problemática de que uma Constituição excessivamente processual ou formal, converte- se em ordem de domínio dos agentes de determinada ideologia. O legislador e o Estado, apesar de ser, em tese, neutro e indiferente politicamente, desejam positivar a LEI FUNDAMENTAL DE ACORDO COM AS SUAS IDEIAS, INTERESSES E ASPIRAÇÕES. Crítica: padece de ordem material.

26 Direito Constitucional Professora Amanda Almozara Constituição como processo político (Peter Häberle) Constituição é a ordem-quadro da República, uma lei necessária mas fragmentária, indeterminada e carecida de interpretação. Assim, a verdadeira Constituição será o resultado de um processo de interpretação conduzido à luz da publicidade. A lei constitucional e a intepretação constitucional republicana aconteceriam numa sociedade pluralista e aberta, como obra de todos os participantes, em momentos de diálogo e de conflito, continuidade e descontinuidade, tese e antítese.

27 Direito Constitucional Professora Amanda Almozara 27 CONSTITUIÇÃO DEVERÁ SER ABERTA, EM UMA SOCIDADE ABERTA E VERDADEIRAMENTE DEMOCRÁTICA. Crítica: dissolução da normatividade constitucional na política e na interpretação, ou seja, LEGISLAR E INTERPRETAR SÃO A MESMA COISA. 4. Constituição como ordem fundamental e programa de ação que identifica uma ordem político-social e o seu processo de realização (Bäumlin) A Constituição, além de ser a lei básica do Estado (perspectiva jurídica), a Constituição também é a norma fundamental ordenadora e conformadora da vida social (perspectiva sociopolítica), que definem os fins sociais mais significativos, onde se fixam limites às tarefas da comunidade e se ordena o processo político como um todo. Constituição é: ORDEM FUNDAMENTAL E PROGRAMA DE AÇÃO. Dela resulta a UNIDADE SOCIOPOLÍTICA E ECONÔMICA DA SOCIEDADE.

28 Direito Constitucional Professora Amanda Almozara Constituição como programa de integração e representação nacionais (Kruger) Vista como programa de integração e representação nacionais. A Constituição só trata de matéria constitucional. As demais matérias se caracterizam como subconstituições. Matéria Constitucional é a que diz respeito à comunidade, à nação e à totalidade política. Razão é dar estabilidade e duração ao documento, que não deve tratar de situações cotidianas. Crítica: retira os planos político, econômico e social da Constituição de um Estado democrático. 6. Constituição como legitimação do poder soberano, segundo a ideia de Direito (Burdeau) Constituição é o Estatuto do Poder. Associação da Constituição com a ideia do Estado de Direito. Assim, a Constituição se refere aos Governantes, pois retira a condição de donos do poder Refere-se, ainda, ao Poder em si, pois a Constituição representa a sua juridicização, ou seja, sua racionalização.

29 Direito Constitucional Professora Amanda Almozara 29 Antes da constituição o poder é fato. Com a constituição o poder se torna poder de direito (desencarnado e despersonalizado) 7. Constituição como ordem jurídica fundamental, material e aberta, de determinada comunidade (Konrad Hesse) Mesma explicação do item sentido/concepção jurídica

30 Direito Constitucional Professora Amanda Almozara 30 OBJETOS DA CONSTITUIÇÃO Objetos da Constituição: de acordo com o que dispõe José Afonso da Silva (Direito Constitucional Positivo) as Constituições têm por objeto estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, o modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício, limites de sua atuação, assegurar os direitos e garantias dos indivíduos, fixar o regime político e disciplinar os fins sócio-econômicos do Estado, bem como os fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais.

31 Direito Constitucional Professora Amanda Almozara 31 Há, também, na visão clássica, as normas materialmente constitucionais, que serão objeto de regramento pelo direito constitucional: D D (direitos e garantias fundamentais) O O (organização do Estado) E E (estruturação dos Poderes)

32 Direito Constitucional Professora Amanda Almozara 32 CUIDADO! O que é matéria constitucional? É a substância, a temática, o assunto positivado nas constituições. Todavia, não existe um critério absoluto ou fórmula pronta e acabada para distinguir aquilo que é matéria constitucional daquilo que não o é. Portanto, a ideia do que seja matéria constitucional é SUBJETIVA. Atualmente, o conceito de Constituição adotada em âmbito nacional impõe que se compreenda, como constitucionais, todas as matérias inseridas no documento constitucional, frutos que são da evolução da percepção do universo de temas que interessam fundamentalmente à estrutura do Estado, e consequentemente, ao Direito Constitucional.


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