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Fontes do DIP: Albino de Azevedo Soares: A expressão fontes pode ser tomada em duas acepções: fontes formais, PROCESSOS DE FORMULAÇÃO do conteúdo de certa.

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1 Fontes do DIP: Albino de Azevedo Soares: A expressão fontes pode ser tomada em duas acepções: fontes formais, PROCESSOS DE FORMULAÇÃO do conteúdo de certa regra. E, fontes materiais, razões do surgimento do conteúdo das fontes formais, v.g. as necessidades sociais. Fontes materiais: criam o Direito, enquanto as fontes formais se limitam a revelá-lo. Adherbal Meira Mattos- São fontes materiais: tratado-contrato, a doutrina, a jurisprudência, a analogia e a opinião pública) e são fontes formais: tratado- lei, o costume e os princípios gerais do Direito. Classificação art.38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça.

2 Art.38 – CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA (ONU): 1- A Corte Internacional, cuja a função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará: A) as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; B) o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito; C)os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas; D) sob a ressalva da disposição do art.59, as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direto. 2- A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão EX AEQUO ET BONO, se as partes com isso concordarem.

3 O COSTUME INTERNACIONAL manteve certa supremacia na formação do DIP até a Segunda Guerra Mundial, sendo suplantada pela prática interestatal de reconhecer a via convencional como fonte do direito menos contestada e melhor regulamentada. O aparecimento de novas situações, criadas na maioria dos casos pelos avanços da tecnologia, que exigiam soluções imediatas. Os modos não convencionais tendem a reencontrar um lugar importante na formação do direito contemporâneo. A história registra que o DIP nasceu no momento da existência de normas consuetudinárias no Domínio das relações diplomáticas, da guerra e da navegação marítima. O próprio princípio do pacta sunt servanda seria proveniente de regras costumeiras. Porém o recuo do direito costumeiro não é irreversível, nem do ponto de vista quantitativo e qualitativo, o costume reserva um papal latente de reservatório de outras fontes do DIP. O COSTUME INTERNACIONAL seria uma fonte porque se trata de fato de um processo regido pelo DIP e autônomo em relação a outros modos. O aspecto da universalização do DIP foi em grande parte contribuição do costume internacional, vez que os tratados via de regra somente seriam obrigatório as partes celebrantes. Tratado e costume se relacionam, um tratado pode virar costume, como um tratado pode ser declaratório de um costume.

4 O FUNDAMENTO DO COSTUME conduziu a tese opostas entre o positivismo e o objetivismo: Teoria do Acordo Tácito: os voluntaristas não admitem outra fundamento do DIP a não ser a vontade dos Estados, segundo esta corrente a regra costume só se aplica aos Estados que participam na sua formação ou reconhecem posteriormente. Crítica: a teria é difícil de ser conciliada com a prática internacional, não pode explicar os costumes que se impõe a todos os Estados, mesmo o não participantes de sua formação. E, esquece que a vontade somente produz efeitos jurídicos que lhe confere tal poder A Corrente Objetivista aponta duas teorias: A Teoria da Consciência Jurídica: defendia que o fundamento do costume é a consciência social do grupo um convicção comum. A Teoria Sociológica indica que o costume é produto da vida social, é um fenômeno que deriva da necessidade social.

5 O PROCESSO DE CRIAÇÃO DAS REGRAS COSTUMEIRAS NÃO DEIXA DE REVESTIR CERTAS FORMALIDADES OU OBSERVANDO CERTOS ELEMENTOS: ELEMENTO MATERIAL: A formação do costume se apoia em toda atuação dos sujeitos de direito internacional (O USO) Pôr atuação deve entender-se comportamentos positivos ou negativos : 1) os Atos dos Estados são praticados pelos seus órgãos com incidência nas relações internacionais e 2) Atos das organizações internacionais; 3) possibilidade de sujeitos internacionais que não sejam Estados e Organizações Internacionais; A REPETIÇÃO DO PRECEDENTE NO TEMPO : a repetição é a condição da consolidação da PRÁTICA, SEM QUAL SERIA IMPOSSÍVEL FALAR EM USO. A UNIFORMIDADE – é a concordância dos atos sucessivos de um mesmo Estado, que devem ser, em princípio, semelhantes uns aos outros, sem uniformidade não haveria repetição. A APRECIAÇÃO DA CONSTÂNCIA – A continuidade é uma questão incerta, tendo em vista que os costumes se formam em períodos cada vez mais curtos, A REPETIÇÃO ESPACIAL : deve a regra costumeira se seguida pôr uma parcela considerável da sociedade internacional, o que não implica uma dispersão muita vasta, ex. o emprego nuclear do territorial extra- atmosférico por países como França, China, índia que obstacularizaram tal formação costumeira.

6 ELEMENTO SUBJETIVO (OU PSICOLÓGICO): A exigência OPINIO JURIS SIVE NECESSITATIS ( A convicção do direito ou da necessidade) – Admite-se, geralmente, que a simples repetição de precedentes não basta e que uma regra costumeira somente existe se o ato for motivado pela consciência de uma obrigação jurídica. Opinio juris também é aplicado pelas pessoas internacionais privadas.de precedentes não basta e que uma regra costumeira somente existe se o ato for motivado pela consciência de uma obrigação jurídica. CARACTERÍSTICA DOS COSTUMES SEGUNDO CHARLES ROUSSEAU : A) prática comum; b) prática obrigatória, respeitados pelos outros; c) prática evolutiva. Não existe hierarquia entre costume e tratado no plano internacional;

7 A OBRIGATORIEDADE DO COSTUME : É obrigatório o costume geral para os Estados que não aceitam? Quando um Estado passa a ser pessoa internacional com capacidade plena, passa a estar obrigado a cumprir as normas costumeiras em vigor, no entanto, alguns indicam que o Estado pode realçar os costume que não se baseia na igualdade e consentimento; -Quando o costume geral é formado com oposição de algum Estado, neste caso o Estado estaria obrigado? Para alguns não (VELLAS), outros respondem pela afirmativa (QUADRI), outros indicavam que não existem uma resposta afirmativa (LISSITZYN); O COSTUME TERMINA: a) pôr um tratado mais recente que o codifica ou revoga; b) pelo dessetuede ou desuso; c) pôr um novo costume.

8 Fazem parte do Direito Positivo. Critica-se a expressão nações civilizadas. Existe a controvérsia de reconhecer os princípios gerais do Direito como FONTE AUTÔNOMA do DIP ou simples ELEMENTO SUBSIDIÁRIO. Para uma corrente, O PGD seria m uma fonte material. O juiz que elaboraria para o caso concreto, sendo fonte apenas para a CIJ. (ANZILLOTTI). Para outra corrente (ROUSSEAU) o PGD seria fonte autônoma, e, que estão consagrados em inúmeros tratados. Se não fossem autônoma não estaria elencado no Estatuto. ALGUNS PRINCÍPIOS GERAIS : a) proibição do abuso de direito; b)responsabilidade pôr ato ilícito e restituição do adquirido pôr locupletamento ilícito; c)princípio da segurança jurídica; d)força maior; e) força do caso julgado; f) igualdade das partes; g) o novíssimo princípio da propriedade comum da humanidade; FECHAR A LACUNA DO DIREITO, não resolvido pelas normas consuetudinárias e convencionais. Diversamente do juiz que não pode deixar de julgar no caso do silêncio da lei, o juiz internacional deveria evitar o non liquet, com habilitação expressa dos sujeitos internacionais para julgar através do PGD.

9 A Doutrina já teve um papel proeminente no DIP, uma vez que era formada principalmente de normas consuetudinárias. No entanto, tem sido diminuída a sua importância e quando a Corte faz não menciona o autor apenas referindo-se a doutrina predominante, Não se pode ignorar a importância de uma interpretação doutrinal desenvolve normas consuetudinárias ou textos convencionais que podem trazer certa clareza a uma questão; - Academia de Direito Internacional de HAIA, anuários da Comissão de Direito Internacional da ONU, Universidade das Nações Unidas em Tóquio Institutos PARTICULARES e promovidos pelas ONGs: Institut du Droit Internacional ; International Law Association; Formadas pôr professores, advogados, diplomatas, de todos os países do mundo. Jurisprudência: A jurisprudência tem um duplo valor como elemento de interpretação e prova de princípios e normas já existentes (SERENI).

10 Na linguagem Geral do Direito temos três sentidos: a) uma virtude própria dos sistemas normativos, inclusive o jurídico, que confere ao legislador ou aplicador da norma o dever de considerá-la, tendo em vista a sua finalidade do valor justo; b) a faculdade concedida aos que aplicam a norma jurídica e que devem resolver uma controvérsia, particularmente árbitros e juizes, de decidirem pôr outras maneiras que aquelas referíveis a um direito existente e invocável; c) no sistema da common law a equity se caracteriza pela maior liberdade dos contratantes, pela decisão de um juiz singular, e um sistema mais flexível de recursos; A eqüidade ( ex aequo et bono) pode ser definida como a aplicação dos princípios da justiça a um determinado caso (CHARLES ROUSSEAU). Ela tem sua origem no Direito Romano, o pretor na luta contra o formalismo jurídico teria a possibilidade de criar um novo direito civil adaptado ás novas situações. No Direito Internacional, o juiz somente poderá decidir com base na eqüidade se as partes litigantes lhe outorgarem poderes para tal, caso contrário, a sentença será passível de nulidade pôr excesso de poderes. Serve como meio interpretativo.

11 1) ATOS UNILATERAIS DO ESTADO: A) silêncio- assimilado à aceitação; B) notificação- leva conhecimento de fato determinado que produz efeitos jurídicos; C) reconhecimento- constata a existência de certos atos ou fatos jurídicos; D) renúncia- deve ser expressa e significa abandono voluntário; F) promessa- faz surgir direitos a terceiros; G) denúncia- extinção de direitos. 2) ATOS UNILATERAIS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS: A) Resoluções – caráter facultativo: Recomendações; B) Resoluções – caráter obrigatório: Decisões;

12 JUS COGENS: Norma do maior grau de autoridade no DIP. Uma ordem pública de satisfação do interesse comum dos que integram a sociedade internacional.No entanto, a Comissão de Direito Internacional da ONU forneceu em um relatório com exemplos de tratados que poderiam ser derrogados pelo JUS COGENS a)tratado que visasse emprego de força contrários aos princípios da Carta da ONU;b) tratado que organizasse tráfico de escravos, pirataria ou genocídio;c)tratados que violassem as regras de proteção do indivíduo na ordem internacional; etc. Para CARRILO SALCESO são JUS COGENS: A) igualdade jurídica entre os Estados; B)proibição do uso da força nas relações internacionais; C) princípio da autodeterminação dos povos; D)os direitos fundamentais do homem; PARA VIRALLY O JUS COGENS é encontrado : a) nas obrigações entre os Estados; b) limitação da soberania (autodeterminação) ; c)nas obrigações do Estado em relação a comunidade internacional (não uso da força); PARA VERDROSS : a) dever dos Estados em proteger os estrangeiros; b) direito humanitário; c) proibição do uso da força; SOFTLAW: Etimologicamente, são aquelas normas moles, brandas, flexíveis. Isto porque a substância das softlaws representa mais diretivas de comportamento, que obrigações de resultado propriamente ditas. Geralmente está relacionadas como normas progamáticas, empregando verbos como esforçar, favorecer, promover etc. A princípio, o seu descumprimento não acarreta maiores prejuízos ao seu destinatário, por se tratar mais de incitações comportamentais, que verdadeiras obrigações jurídicas. Trata-se de deveres morais, muito utilizado no Direito Internacional Ambiental.


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